2019年5月民商法学刊要览丨学刊
2019年6月10日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
      编者按:
      为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法核24刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法商研究》《清华法学》《法学家》《法学》《法制与社会发展》《当代法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《现代法学》《政法论坛》《法学评论》《法学论坛》《比较法研究》《政治与法律》《行政法学研究》《华东政法大学学报》《环球法律评论》《中国刑事法杂志》《法学杂志》《政法论丛》《东方法学》。其中,因《中国法学》《中外法学》《中国刑事法杂志》《政法论丛》为双月刊(双月出刊),因此未列入五月汇总记录中,特此说明。
《中国社会科学》2019年第5期

无民商法相关文章。

《法学研究》2019年第3期

1.宅基地使用权的制度困局与破解之维

【摘要】宅基地使用权的制度困局,源于宅基地承载的社会保障功能和经济价值功能间的冲突加剧,而流转开禁下的制度因应设计亦难点众多。破解之维,一是完善宅基地使用权取得规则,在取得条件上坚守宅基地使用权的身份属性和基本原则,肯认不同情形下的权利分野,丰富宅基地的申请与重新分配制度并完善配套法定程序;二是照应宅基地使用权流转开禁的现实需求并预设规制,其中宅基地使用权转让的边界、宅基地法定租赁权的制度设计、农房买卖和宅基地使用权抵押的实现路径为其重点;三是补全宅基地使用权消灭机制,完善宅基地使用权收回制度和自愿退出机制,积极探索以保障宅基地资格利益为核心的宅基地使用权回复路径。民法典物权编应以“得丧变更”为主线完整展开宅基地使用权制度的构建。

【关键词】宅基地;三权分置;宅基地所有权;宅基地成员资格;宅基地使用权

本文选编自《法学研究》2019年第3期,作者陈小君,广东外语外贸大学土地法制研究院教授。


2.乡村振兴背景下的宅基地权利制度重构

【摘要】现行法下的宅基地权利制度运行失灵,实践中于宅基地继承、内部转让、跨村配置、移民安置、市场化利用、经营性使用等情形,存在大量“法外”运行的宅基地利用样态。这些利用样态在主体、功能、用途上呈现出分化。宅基地法定租赁权的设想无法涵盖实践中丰富的宅基地利用需求,以体系化思维融合多种举措分类重构宅基地权利制度成为必要。以“三条底线”和“体系化分类设计”为指导思想,在总结各地实践探索经验和多方理论研究成果的基础上,以“扩权+转权+分权”为核心内容的宅基地权利制度重构方案,可以为实施乡村振兴战略背景下的深化改革和完善立法提供借鉴。

【关键词】宅基地;宅基地使用权;三权分置;农村土地

本文选编自《法学研究》2019年第3期,作者宋志红,中共中央党校(国家行政学院)政法部教授。


3.优先股与普通股的利益分配——基于信义义务的制度方法

【摘要】优先股跨越了股权与债权的边界。股债融合中股权与债权经济利益状态的趋同、组织法与合同法权利行使机制的交叉,带来了股东间复杂的利益竞争。优先股合同权利空间或是被组织挤压,或是在组织中膨胀,合同与组织陷入双重失序。优先股是股不是债,优先股合同权利的边界应在组织法的框架下划定。作为标准的信义义务制度匹配了金融工具创新以及公司法的授权性,其关键在于法官通过何种方法适用模糊的法律标准以及切入复杂的商事交易。通过董事决策程序引导、控制公司决策的公平性,是信义义务司法审查中首要与核心的方法论。结合证明责任的分配机制,优先股与普通股利益分配的公平性也可能通过计算分析和判断。由是,回应股债融合中的利益竞争,提升对信义义务制度的微观适应,一种可能的路径在于:程序层面,对公司治理中决策过程的认知从法律行为语境下的格式规范进化到商事交易语境下的程序公平;计算层面,在定量裁判思维下重新认识公司价值计算的意义。

【关键词】优先股;信义义务;商业判断规则;整体公平;司法审查

本文选编自《法学研究》2019年第3期,作者潘林,山东大学法学院副教授。

《法商研究》2019年第3期

1.情事变更制度若干问题探讨——兼评《民法典合同编(草案)》(二审稿)第323条

【摘要】在民法典中承认情事变更,首先应当参酌可预见程度标准、获益标准、影响广泛性标准、外部性标准、风险防范标准,将其与商业风险予以区分。《民法典合同编》不宜将不可抗力排除在情事变更的事由之外,但在不可抗力发生的情形下应当允许当事人选择不可抗力或情事变更的法律效果。《民法典合同编(草案)》(二审稿)关于继续谈判义务的规则需要进一步完善,应当明确规定遭受不利影响的一方应及时要求继续谈判,继续谈判须遵循诚信原则,违反继续协商义务应当承担不利后果。

【关键词】民法典;情事变更;商业风险;不可抗力;继续谈判义务

本文选编自《法商研究》2019年第3期,作者王利明,中国人民大学法学院教授、博士生导师,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。


2.非常态缔约规则:现行法检讨与民法典回应

【摘要】为实现实质意义上的交换正义,现代合同制度开始从消费者进路或格式条款进路,关注由当事人之间磋商对等性障碍引发的非常态缔约规则问题。从比较法的角度看,关于格式条款的规制,一般经历了从单行法回归民法典的过程;在再法典化国家,对消费合同的调整,亦部分或整体地由单行法晋级为民法典的内容。我国民法典合同编就格式条款之规制,在体系化地整合现行法以及完善具体规范方面任务艰巨;而且,在合同编中回应消费合同之缔约规则问题,也不失为较优方案。

【关键词】磋商对等性障碍;非常态缔约规则;格式条款;消费合同;民法典合同编

本文选编自《法商研究》2019年第3期,作者徐涤宇,中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。


3.合同涉他效力的逻辑基础和模式选择——兼评《民法典合同编(草案)》(二审稿)相关规定

【摘要】当事人通过合同或其他类型的法律行为赋予第三人以法律上的利益时,相应的行为对第三人的法律领域产生效果的方式可以采取合意主义、单方行为或者修正的单方行为等不同模式。修正的单方行为模式,较好地兼顾了效率性需求和受益人私人自治之尊重的需要,是一种值得推荐的制度构造模式。《民法典合同编(草案)》(二审稿)在利他合同、债务加入、债务免除等制度上,都鲜明地体现了修正的单方行为模式。这一模式在其他一些制度上,如悬赏广告、第三人清偿等,仍然有拓展运用的空间。

【关键词】利他合同;债务加入;债务免除;悬赏广告;第三人清偿

本文选编自《法商研究》2019年第3期,作者薛军,北京大学法学院教授、博士生导师。


4.连带债务涉他效力规则的源流与立法选择

【摘要】民法典应当就部分连带债务人所生事由对其他连带债务人的效力作出规定。各学说所依据的比较法来源不同,是目前学说分歧的原因之一。世界各国或地区关于连带债务绝对效力事由的规定,一方面受罗马法以来区分共同连带与单纯连带的影响,另一方面受民法继受过程的影响。我国的连带债务概念并无共同连带和单纯连带模型选择的继受问题,在考量具体效力规则时,连带债务担保债权实现的功能具有重要意义,但单一因素无法充分说明所有的绝对效力事由,应根据具体事项作具体的利益衡量。就部分连带债务人所生事由,原则上对其他债务人不生效力。清偿、抵销、提存、债的更新、债权人迟延为绝对效力事由。免除、混同仅在受免除或混同的债务人应承担的份额内对其他债务人产生效力。连带债务人得以主张其他债务人对债权人的抗辩的范围应受限制。

【关键词】连带债务;共同连带;单纯连带;绝对效力;相对效力

本文选编自《法商研究》2019年第3期,作者周江洪,浙江大学光华法学院教授、博士生导师。

《清华法学》2019年第3期

1.论民法典物权编中预告登记的法律效力

【摘要】我国现行《物权法》虽然规定了预告登记却并没有明确规定预告登记的效力。我国正在制定的民法典物权编有必要全面规定预告登记具有保障债权实现的效力、对抗第三人的效力、限制物权处分的效力、确定权利顺位的效力。预告登记具有对抗人民法院强制执行程序中对标的物进行处分的效力,但抵押权的预告登记不能产生优先受偿效力。由于预告登记的效力涉及物权的变动、物权效力以及各个物权之间的优先顺位问题,在物权法中具有基础性的意义。

【关键词】预告登记;保障债权实现;限制处分;顺位保全

本文选编自《清华法学》2019年第3期,作者王利明,中国人民大学,中国人民大学民商事法律科学研究中心。


2.企业数据的利用准则

【摘要】在数字经济的大背景下,数据具有越来越重要的价值,在数据类型化分析的基础上,由企业所持有的去(个人)标识化、经加密、加工挖掘、具有(交换)价值与技术可行性的数据更具价值。然而在“个人-企业”数据二元结构中,由于人们预设了二者之间可能存在“零和博弈”,因而使企业数据产权设定等问题陷入僵局。在现有理论与实践基础上,应搁置相应企业数据产权争议,并设立企业数据的利用与分享准则,比如在基于公共利益需要的特定领域、消费者福利、数据企业的整体生态建构以及数据标准化等等,进而设立数据生产者权利,并构建数据利用的权能体系安排,以实现数据尽其用与法的安定性。

【关键词】企业数据;数据权属;数据标准化;数据生产者

本文选编自《清华法学》2019年第3期,作者姚佳,中国社会科学院法学研究所。


3.债法总则体系的基础反思与技术重整

【摘要】对中国民法典编纂是否设置债法总则争论颇多,争论的背后隐藏着对历史和理性、形异和实异、显性和隐性这三重关系的不同立场,但这个问题本质上仍然是立法形式的问题,不会涉及到价值判断结论和体系效益的不同。对争论中的正题、反题进行合题,需要通过对民法典的方法基础、功能基础和构成基础进行更宏观的基础性理性反思予以实现。不设置形式意义上的债法总则这种方案背后的观念基础可能包括体系思维和论题思维的连接、将民法典作为社会治理工具的功能预设、不同发生原因之债的共性和个性的协调,该观念基础在我国当前的社会图景中具有现实和理论的妥当性,有可能避免设置形式意义上的债法总则所导致的诸多可能反向效应。但是,仍需要对现有的合同法总则通过适当的技术路线予以改造,将债法总则“嵌套”入合同法总则,以体现实质意义上的债法总则所具有的正向体系功能和效益。

【关键词】民法典;债法总则;合同法总则;体系

本文选编自《清华法学》2019年第3期,作者朱虎,中国人民大学民商事法律科学研究中心,中国人民大学法学院。


4.论情势变更原则中的再交涉权利

【摘要】《中华人民共和国民法典合同编(草案二次审议稿)》第323条在情势变更原则中增设了再交涉制度,但其性质和具体操作规则仍有待商榷。国内学者大多从义务视角审视再交涉制度,再交涉义务被视为再交涉制度的核心,并被定性为“强制性前置程序+法定义务”,表现出过分的法律父爱主义;规则设计中又引入了诸多需自由裁量的标准,极易导致司法裁判混乱。再交涉制度若依此定性和展开,功能发挥将受阻,甚至会侵害当事人意思自治、徒增立法和司法成本。再交涉制度应当以再交涉权利为中心展开,再交涉是否作为法官变更或者解除合同的前置程序由当事人自主决定,而非法律强制规定。再交涉权利是一项形成权,当情势变更发生时,双方当事人均享有再交涉权利,任何一方当事人行使再交涉权利,再交涉即成为法官裁判的前置程序,对方当事人必须履行义务,与权利人进行实质性交涉。再交涉权利同时受除斥期间限制,超过除斥期间,再交涉权利消灭。双方进入实质交涉而又陷入交涉僵局的,任何一方当事人可以直接请求法院裁判。

【关键词】再交涉权利;形成权;诚实信用原则;意思自治;效率价值

本文选编自《清华法学》2019年第3期,作者张素华、宁园,武汉大学法学院。

《法学家》2019年第3期

1.民法典编纂与中国民法学体系的发展

【摘要】民法学理论体系的发展与民法典编纂相互促进、密不可分。民法学研究所形成的民法学理论体系,对民法典编纂具有体系构建、概念和术语的确立、制度安排和规则设计的作用。民法典编纂将促进民法学学科的体系化、价值体系的完善、民法学研究的发展、现代化和法律解释学的体系化发展。中国民法学的主体性意识,即问题导向意识、本土意识、实践意识、时代意识和创新意识,在民法典编纂中得以提升。民法典编纂推进中国特色的民法学理论体系的发展,包括民法价值、民法内容、民法体系、民法解释学和民法方法多元化发展。

【关键词】民法典编纂;民法学体系;价值体系;主体性意识

本文选编自《法学家》2019年第3期,作者王利明,法学博士,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员,中国人民大学法学院教授。


2.民法典继承编引入“特留份”制度的合理性追问——兼论现有“必留份”制度之完善

【摘要】关于特留份制度的引入,在我国未来民法典继承编制定的讨论中占有重要地位,主流学者对此持肯定态度。然而通过分析可以发现,特留份制度的引入与我国继承法的传统原则存在冲突,其在实际操作中也会产生诸多难题和漏洞,该制度引入的必要性论证并不充分。因此,在未来的民法典制定中放弃引入特留份制度的尝试,是明智之举。为了能够更有效地实现对遗嘱自由的限制,我国有必要对既有的必留份制度加以完善,尤其是扩大必留份权利人之范围、明确必留份资格之判断时间及份额的确定标准、强化必留份权利人的救济途径等。

【关键词】特留份;必留份;遗嘱自由;民法典编纂

本文选编自《法学家》2019年第3期,作者李贝,法学博士,上海交通大学凯原法学院博士后。


3.“物权编”与“合同编”体系化视角下的应收账款质押制度重构

【摘要】《物权法》第223条、第227条构建了独立的、不同于债权转让的应收账款质押制度。应收账款概念的高度技术性使其可以涵盖当前大部分收益权类型,无须用收益权替代应收账款。应收账款质押之担保性债权让与的交易本质要求对应收账款质押和让与做同质化处理,并实行统一的登记对抗主义公示模式。登记对于确立应收账款之上的权利冲突具有根本性价值,而“通知”对于应收账款质权仅具有有限的意义,经登记的应收账款质权具有优先于受让人、抵销权人的效力。民法典物权编的编纂应当明确应收账款质押和转让的法律规则的性质,为统一的电子登记公示系统奠定坚实的制度基础,彻底消除《物权法》应收账款质押与《合同法》债权转让的制度藩篱,实现民事立法科学性与实践性的融合。

【关键词】收益权;担保性债权让与;登记对抗;通知;抵销

本文选编自《法学家》2019年第3期,作者王乐兵,法学博士,对外经济贸易大学法学院讲师。


4.日常家事代理之批判

【摘要】主张民法典回归日常家事代理的观点并不可取。日常家事代理以家庭主妇婚姻模式为基础,有违当代双薪夫妻共同管理家务之现状。日常家事代理将夫妻强制捆绑为连带债务人,在实践中已沦为债权人的“便车”,对婚姻有歧视之虞,亦带来民法教义上的“违和”。日常家事代理被错误地用来解释和建构夫妻共同债务规则,其既违反了债的相对性,又悖于夫妻共同财产制精神。奥地利、瑞典、苏格兰和欧洲家庭法协会均对其或废或改。最新一波中东欧民法典编纂浪潮均未继受日常家事代理。在日常家事代理走向委托代理家事的趋势下,鉴于我国不存在日常家事代理的历史接力,未来民法典婚姻家庭编大可放弃“跟随战略”,转而设计全新的家事委托代理规则。

【关键词】日常家事代理;债权人保护;欧洲家庭法原则;关系自治

本文选编自《法学家》2019年第3期,作者王战涛,德国哥廷根大学法学院博士研究生。


5.《合同法》第142条(交付移转风险)评注

【摘要】《合同法》第142条是买卖合同价金风险移转的一般规则。“标的物毁损灭失的风险”仅指价金风险,应与物权风险、给付风险相区分。交付移转价金风险,突破了双务合同之牵连性,其正当性在于,在买卖双方内部,买受人借交付成为物之经济利益归属主体。移转风险之交付,不限于现实交付,也涵括观念交付。风险移转在合同效力、给付障碍、类推适用等方面也有其体系影响。

【关键词】买卖;价金风险;交付;风险移转

本文选编自《法学家》2019年第3期,作者吴香香,法学博士,中国政法大学民商经济法学院副教授。

《法学》2019年第5期

1.论股权受让人履行资本充实义务后的追偿规则

【摘要】股权可能存在出资不充实的情形,包括出资瑕疵与出资未届期,受让人履行资本充实义务后可否向股权出让人追偿,如何追偿,对此司法实践面临诸多疑难。本文从连带责任、法定出资义务以及瑕疵担保义务等学说出发,确立受让人享有追偿权的法理基础,进而对几种典型疑难情形下股权受让人的可追偿性进行辨析。同时,本文提出,当事人之间资本充实义务的责任分配,应当结合主观状态、对价以及有无特别约定等因素综合判定。在此基础上,本文还对受让人行使追偿权的条件、范围、期限、障碍等问题进行了梳理,为司法实践提供参考。

【关键词】股权转让;资本充实义务;追偿权;责任分配;行使规则

本文选编自《法学》2019年第5期,作者吴金水,中国政法大学民商经济法学院;刘金妫,上海市徐汇区人民法院。

《法制与社会发展》2019年第3期

无民商法相关文章。

《当代法学》2019年第3期

1.夫妻债务的基本类型:责任基础与责任财产——最高人民法院《夫妻债务解释》实体法评析

【摘要】夫妻债务分为连带债务、共同债务与个人债务三种类型。连带债务的责任基础在于多数人之债ꎬ大额债务需要夫妻共同意思表示,小额债务需要满足“家庭日常生活”这一日常家事代理的范畴,责任财产范围包括夫妻双方的个人财产与全部夫妻共同财产。共同债务的责任基础在于夫妻法定共同财产制,为夫妻一方以个人名义所负债务,但应满足为夫妻共同生活或共同生产经营等家庭利益的需要,责任财产范围包括负债方的个人财产与全部夫妻共同财产。其他的夫妻债务为夫妻一方的个人债务,责任财产范围包括负债方的个人财产与负债方在夫妻共同财产中的相应份额。债权人或夫妻一方可在离婚时或婚姻关系存续期间请求分割共同财产,或者由债务人配偶承担清偿责任后,向债务人请求补偿或追偿。

【关键词】夫妻连带债务;夫妻共同债务;个人债务;责任财产;夫妻债务解释

本文选编自《当代法学》2019年第3期,作者汪洋,清华大学法学院副教授,博士生导师。


2.伪造股东签名的股东会决议效力分析

【摘要】伪造股东签名的股东会决议效力的认定,在司法实践中存在较大争议,主要可以归纳为两种裁判路径:一是伪造签名直接导致决议无效;二是伪造签名间接影响决议效力,其效果分为无效、可撤销、不成立三种情形。第一种路径体现了个体法思维,与民法的救济理念相符,却违背了团体决议效力维持理念;第二种路径体现了团体法思维,但未厘清伪造签名的性质及其与决议效力的正确关系。应区分伪造签名针对的决议事项类型以及伪造签名的严重程度来确定决议效力。若伪造股东签名针对股东个人权利处分,则属于虚假的意思表示,不发生股东个人权利“被处分”的效果,但并不必然影响决议中其它事项的效力;若伪造签名针对公司事务处理,则属于表决方式瑕疵,无论是否影响到整个表决权数比例,均产生决议可撤销的效果。股东行使撤销权时,如果对决议不知情,除斥期间从其知道决议事实之日起计算。针对公司事务决议的伪造签名,原则上产生决议可撤销的效果,但当伪造签名严重到伪造决议的程度时,决议视为不存在。将被伪造签名的股东的表决权数去除,再以剩余表决权数决定决议是否成立的做法并不科学。伪造签名是严重的程序瑕疵,不属于决议存在轻微瑕疵而法院不支持原告诉请的情形。

【关键词】伪造股东签名;股东会决议效力;意思表示不真实;表决方式瑕疵

本文选编自《当代法学》2019年第3期,作者王延川,西北工业大学人文与经法学院教授,法学博士。


3.惊吓损害侵权司法救济困境及其突破

【摘要】为了实现对直接受害人的近亲属所受惊吓损害的救济,我国法院同时突破了现行“第三人损害”和死者近亲属精神损害赔偿制度适用情形的界限,亦混淆了这两种制度与第三人惊吓损害的区别。通过对现行法规定的身体健康权的扩大解释来确定惊吓损害赔偿请求权基础的做法在逻辑上是不可取的。目前,我国法院可将《侵权责任法》第22条作为支持第三人惊吓损害赔偿诉请的法律依据。在与死者没有亲属关系的第三人所受惊吓损害情形中适用公平责任,不符合谨慎适用公平责任条款的立法初衷及学理意旨,亦与公平责任不能适用于精神损害赔偿的法理不符。应有的司法选择要么是通过充分说理,将惊吓损害的索赔权主体扩大至与直接受害人有特殊情感联系的第三人,要么是对于非近亲属的第三人不予赔偿和补偿。

【关键词】惊吓损害;第三人惊吓损害;精神损害赔偿;损害赔偿;公平责任

本文选编自《当代法学》2019年第3期,作者谭吉,西南政法大学民商法学院博士研究生。

《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第3期

1.公共视频监控中的公民隐私权保护研究

【摘要】作为一种技术性侦查和创新性管理工具的公共视频监控,正日益受到政府青睐,民众对安全感的渴求也助推了这股浪潮。但正如硬币有两面,公共视频监控带来的负面效应正在显现,公民隐私在监控社会中无所遁形,公民正在被分类、正在失去个性、自由,公民的私人领域被进一步压缩。面对可能到来的“极权社会”的威胁,必须通过隐私权框架来规制公共视频监控。这种规制由三个方面组成:以数据隐私保护为前提的公共视频监控的合法化、以公众参与和监督为核心的透明性以及以隐私侵权责任承担为保障的公共视频监控的问责制。唯有如此,才能避免公共视频监控与公民隐私权的尖锐对立。

【关键词】公共视频监控;隐私权;数据隐私

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第3期,作者李延舜副教授,法学博士。


2.“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法

【摘要】居住权是大陆法系传统的物权形态,由于我国学界错误认定其性质,将其分割财产的物权属性与扶养制度相混淆,由此导致《物权法》没有规定居住权。在当前社会实践中,由于房价高速上涨和人口老龄化的压力,民众频繁自发地创设居住权,法官也通过多元的解释技巧对这种权利予以救济。在住房保障改革的背景下,居住权规则也可以有效地弥补按份共有理论在建构共有产权房制度中的不足。2018年《民法典草案》第十四章规定了居住权,但仅有的四款条文过于简单,应通过学理对之完善并最终规定在民法典中。

【关键词】居住权;空虚所有权;用益权;共有产权房

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第3期,作者肖俊,讲师,法学博士。


3.分期付款买卖中出卖人解除权的制度构造与立法反思——兼评最高人民法院67号指导案

【摘要】《合同法》第167条第1款的立法初衷主要在于保护买受人,其性质为强制性规定。与域外立法例相比,该款表述具有一定特殊性,带来解释上的困扰。第167条第1款所规定之解除权,应通过整体类推的法律漏洞填补方法,补足其缺失的构成要件。通过反对解释,第167条第1款作为一项特别规定,具有解除权约款限制与一般法定解除权排除两项功能,惟对于后者,需注意其排除范围。就立法论而言,分期付款买卖合同的法律规制应着眼于消费者合同,民商合一下的合同立法仍应注意商事合同与消费者合同的区别。

【关键词】分期付款买卖;解除权;类推适用;民商合一

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第3期,作者蔡睿,清华大学法学院博士研究生。


4.信托收据的权利逻辑与规范完善

【摘要】信托收据制度在我国法上面临规范适用不确定、法律效力不明确、缺乏公示及对抗效力等法律障碍,与商事实践脱节严重。我国金融机构通常在信托收据合同中设置复杂的合同条款,实则系由不彰的规范现状和司法实践所导致。我国信托收据制度的完善,需要明确作为财产基础的提单等物权凭证的物权效力和证券属性、明晰信托收据关系项下的权利义务以及统筹信托收据与让与担保的法律地位。首先,在我国现行法框架中提单并非所有权凭证,而是代表间接占有的商事物权证券,其交付的特殊效力应当予以明确规定。其次,基于信托收据的担保功能和法律定位,应当将其解释为让与构造的非典型担保,金融机构应当为担保权人而非所有权人。信托收据合法化具有多方面的正当性基础,亦契合我国商法的价值判断立场。再次,在我国未来的民法典中,信托收据应当纳入动产让与担保范畴,并适用登记公示方式,以厘清第三人的权利边界。

【关键词】信托收据;提单;物权证券;让与担保;登记

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第3期,作者刘斌,中国人民大学法学院博士后研究人员,法学博士,副教授。

《现代法学》2019年第3期

1.丁晓东:论个人信息法律保护的思想渊源与基本原理——基于“公平信息实践”的分析

【摘要】公平信息实践构成了全球个人信息保护的思想渊源与基本框架。对公平信息实践的演化和全球各个版本公平信息实践的原则进行总结,可以发现公平信息实践确立了以个人信息赋权与施加信息控制者责任的进路。但强化个人信息赋权却未必符合个人信息保护的基本原理,并不一定能够很好地保护个体的隐私权益。同时,对信息控制者施加某些责任也未必符合大数据的基本特征,不能恰当地利用与保护个人信息。本文提出大数据时代的公平信息实践版本,主张采取有限个体主义与动态化的个人信息保护。这一公平信息实践的版本强调平衡个人信息收集、处理和流通中的个体预期与社会预期,强调发挥个人信息的公共性价值与风险防范的个人信息保护进路。

【关键词】公平信息实践;个人信息保护;大数据;个体主义;动态保护

本文选编自《现代法学》2019年第3期,作者丁晓东,中国人民大学法学院。


2.施天涛:《公司法》第16条的规范目的:如何解读、如何适用?

【摘要】 对《公司法》第16条的理解和适用历来纷争不止,根源在于将其视为“公司担保”的规定,并以之作为公司担保合同效力的评判依据。为正本清源,本文回归《公司法》自身的性质与功能,追朔公司法本来的立法目的,认为公司法主要体现为管理法性质,是关于公司治理中内部权力安排与分配的规范;《公司法》第16条是关于“公司担保决议机制”的规定,其所要解决的问题是公司对外提供担保的权力归属与行使的正当性与程序性要求。有鉴于此,在处理违反《公司法》第16条的法律后果时,应遵循“两步走规则”:第一步自然应依据《公司法》的治理规则和救济措施判定担保决议自身的效力和责任,包括因公司担保决议实质和程序违法、违规和违章而导入《公司法》第22条的适用。在对公司决议形成了确定性司法裁决后再启动第二步,考察其对公司担保合同的效力影响。当公司担保决议经司法裁判为无效或被撤销后,由此牵连出《合同法》《担保法》的介入和适用,担保合同可能发生无效的后果。本文坚持的原则是,公司有权机构做出的担保决议非经司法裁判为无效或被撤销,不能以违反《公司法》第16条作为判定担保合同效力的直接依据,《合同法》《担保法》不能“穿透”《公司法》第16条径行决定担保合同的效力。

【关键词】《公司法》第16条;公司法的性质与功能;目的解释;司法适用;“两步走规则”

本文选编自《现代法学》2019年第3期,作者施天涛,清华大学法学院。

《政法论坛》2019年第3期

1.人工智能法律行为论

【摘要】人工智能的法律性质受到了法学界的关注和研究,探讨人工智能法律地位,就是厘定人类与人工智能之间的关系。人类与人工智能之间的关系的厘定是以人类保证自身生存秩序和发展为终极目标。从法律价值层面,人工智能的法律性质应首先从实践中观察和研究人工智能对现有的法律关系有什么影响,并从影响中以保证人类的生存秩序和发展为终极目标,以防范人工智能在应用中对人类社会所产生的风险为核心,以服务于人类的幸福和发展为目的总结和抽象出人工智能的法律性质;从法的结构层面,法是调整社会关系的规范,法的基本结构是主体、客体和行为。人工智能在法的基本结构中是主体、客体或是行为决定其法律的性质。学术界对人工智能的法律性质有主体说和工具说。笔者的观点,人工智能是研发者、制造者和使用者的法律行为。

【关键词】人工智能;法律主体;法律行为;行为方式;非法律主体

本文选自《政法论坛》2019年第3期,作者李爱君,中国政法大学教授,法学博士。

《法学评论》2019年第3期

1.物的定义与《物权编》

【摘要】物的定义是建构规范和科学的《物权编》必不可少的要素,《物权编》应当明确物的定义,修补《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)和《民法总则》的关系,引导学理研究与立法的良性互动。物的定义取决于《物权法》的定位,《物权法》是财产基本法,这一定位体现了时代性,也应是《物权编》的定位。将物定义为有体物是《德国民法典》时代的产物,不能适应现代中国的现实需要,《物权编》的物应是具有可支配性的财产,包括有体物和无体物。理解无体物不应停留于盖尤斯的本意,应依据无体物的学理定义扩大无体物的外延,用以容纳和反映现代社会的货币价值形态的财产。为此,建议《物权编》在一般规定中增设一条两款:“物是能为民事主体直接支配的有体物或无体物。无体物是具有一定货币价值的权利或利益,包括货币、资产、无形资产、数据信息、权利凭证等。”

【关键词】物的定义;有体物;无体物;物权编

本文选自《法学评论》2019年第3期,作者孟勤国,武汉大学法学院。


2.人工智能推算技术中的平等权问题之探讨
【摘要】人工智能技术的不断发展与普及使之已经或必将全面应用到人类社会的各个层面,但囿于信息的非公开、技术的不确定、法律法规尚不健全以及监管措施的缺位,在实际应用和推广中,普遍存在着诸如"算法黑箱、算法歧视、算法绑架"等现实问题,应当通过立法规范、行政监管和行业自治等诸多手段或举措进行有效监管。尤其是人工智能的内部推算系统技术,从而在新技术时代保障公民的平等权,避免技术性歧视行为。
【关键词】平等权;人工智能;算法黑箱;算法歧视;算法绑架
本文选自《法学评论》2019年第3期,作者徐琳,湖南大学法学院。

3.环境权保护的人格权法进路——兼论绿色原则在民法典人格权编的体现
【摘要】环境权的理论设想还没有转化为系统的制度方案和有效的法治实践,其法定化举步维艰。充分认识环境权的人格权属性,特别是作为环境权之核心内容的良好环境权与人的尊严、自由和健康之间的必然联系,可发现环境权法定化的人格权法路径。良好环境权的健康诉求可以通过解释纳入健康权的保护范围,享有美好环境的诉求构成环境人格的独特内容,需要立法上的确认。民法典人格权编制定中,应当将环境权法定化的需求与人格权法落实绿色原则的要求结合起来,在人格权的基本规定中明确良好环境权为新型人格权,在健康权条文中加入环境保护的要求,并创设专门的良好环境权条文以及相应的保护规则条文,推进环境权的法定化以及《民法总则》绿色原则在人格权法中落实。
【关键词】环境权;环境人格;健康权;绿色原则;人格权法
本文选自《法学评论》2019年第3期,作者刘长兴,华南理工大学法学院。

4.信用保险赔偿受益权转让中的法律争议与规范路径
【摘要】赔偿受益权转让时,保险金请求权是否一并转让,是信用保险实务中的争议焦点。理论上,如无特别约定,该转让不涵盖保险金请求权。该问题的产生源于相关当事人将赔偿受益权转让视为保险公司提供担保,在操作上违背了信用保险的特有规程。问题的解决应着眼于信用保险的特殊性:在制度完善上,《保险法》应增加信用保险相关规定,制定专项行政法规;在实践中,债权人、银行应正确认识信用保险的性质、责任范围和风险防范功能,保险公司规范开展承保和理赔活动,完善保险条款。
【关键词】信用保险;赔偿受益权转让;保险金请求权;操作规程
本文选自《法学评论》2019年第3期,作者乔石,北京航空航天大学法学院;李玉泉,和寿人寿保险股份有限公司。

《法学论坛》2019年第3期

1.民法典侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则检视

【摘要】民法典侵权责任编草案规定网络侵权责任,在《侵权责任法》第36条规定的基础上有了重大进展,重申了网络侵权责任一般规则,完善了避风港原则的通知规则的具体规范,补充规定了避风港原则的反通知规则并规定了具体规范,明确了适用红旗原则的主观要件,将使我国的网络侵权责任规则形成完善的规范体系。侵权责任编草案规定的网络侵权责任,将与电子商务知识产权侵权责任、网络交易产品或者服务侵权责任一道,构成我国侵权责任法的与网络有关的侵权责任的类型体系。侵权责任编草案的这些规定是成功的,但还存在若干不足,应当在侵权责任编草案的编纂中使之进一步完善,创建我国完善的网络侵权责任规范体系。

【关键词】侵权责任编;网络侵权责任;规则

本文选编自《法学论坛》2019年第3期,作者杨立新,中国人民大学民商事法律科学研究中心。


2.结婚制度中的“风险”及其“善意人”利益之保护

【摘要】随着我国进入急速社会转型期,婚姻面临的风险也越来越高,其中,无效婚姻已成为婚姻的主要风险。无效婚姻制度的建立是我国婚姻法2001年修改中的重大成果之一,然而,该制度却在一定程度上忽略了对“善意人”尤其是对无效婚姻中的善意“配偶”以及与无效婚姻当事人存在债权债务关系的第三人利益的保护。结合我国现行婚姻立法的实际,对无效婚姻中的善意“配偶”利益的保护可考虑借鉴外国的“推定配偶”制度,并从程序上明确此类“推定”情形的适用规则,切实保护善意配偶一方的权益;对与无效婚姻当事人存在债权债务关系的第三人利益的保护,可借鉴法国的“外观理论”,对于已经形成了婚姻“外观”后产生的债务,认定由无效婚姻双方承担连带责任,反之,在形成婚姻“外观”之前产生的债务,应由债务人单独承担清偿责任。

【关键词】婚姻风险;无效婚姻;“善意人”利益保护

本文选编自《法学论坛》2019年第3期,作者许雄,海南大学法学院。


3.健康医疗大数据中隐私利益的群体维度

【摘要】大数据背景下健康医疗信息的结构性变化,使原本孤立的个体隐私利益彼此关联,同时生发出群体层面的隐私形态。现行健康医疗隐私规则所提供的个体隐私保护机制几近失效,且缺乏群体隐私的理论框架,暴露出个人主义保护观念的弊端。为适应大数据下健康医疗隐私利益的新特征,识别隐私利益的群体维度可以作为一项有益的尝试。生命伦理从个体自治到社会合作的转向、健康医疗数据的公共属性以及群体隐私利益的逻辑自洽,为此构想提供了正当性基础。识别隐私利益的群体维度,意味着一方面将个人隐私权放在群体语境中实现,个体需要适当地降低隐私期待,并弱化对健康医疗数据使用的个体同意与持续控制;另一方面认可群体隐私利益的存在,将对个人可识别健康信息的关注转移到统计学意义上的群体可识别健康信息上来。

【关键词】健康医疗;大数据;隐私利益;个人主义;群体维度

本文选编自《法学论坛》2019年第3期,作者刘士国、熊静文,复旦大学法学院。


4.论院外会诊的医疗损害责任

【摘要】以替代责任理论解决院外会诊的责任存在理论和实践上的困难,组织过错责任说符合我国医疗服务供应体系的实际,运用于会诊责任中可以更好地保护患者安全、充分发挥会诊的作用。会诊责任的确定应遵循“医疗体系论”和“医疗决策论”原则,根据会诊行为的不同类型由接诊机构或被邀机构分别或共同承担责任,远程医疗会诊中还应考虑远程实时操作及远程设备故障等因素。

【关键词】院外会诊;民法典侵权责任编;组织过错责任;医疗损害责任

本文选编自《法学论坛》2019年第3期,作者满洪杰,山东大学法学院。

《比较法研究》2019年第3期

无民商法相关文章。

《政治与法律》2019年第5期

1.股权冻结条件下股东除名决议的效力及其利益平衡

【摘要】在我国,股东除名制度是对有限责任公司未出资或者抽逃全部出资的股东采取的强制其退出公司的惩罚性措施,也是法律赋予有限责任公司用以督促股东按时足额缴纳出资的手段。随着股权执行案件的增多,法院对公司股权采取冻结措施后,公司对被冻结股权的股东予以除名或者宣布股东失权的决议是否有效的问题日益突出。对股权冻结情况下公司对股东除名或者宣布失权的原因是多样化的,应坚持私法自治原则,司法谨慎介入公司营运空间,在没有证据能够证明存在欺诈情形下,公司股东会通过决议解除股权被冻结的股东资格的决议应为有效。适用股东除名制度有利于平衡公司及其股东与被除名股东及其债权人利益。

【关键词】股东除名;股东除名决议效力;利益冲突;股权冻结

本文选编自《政治与法律》2019年第5期,作者雷鑫,中南林业科技大学政法学院。

《行政法学研究》2019年第3期

1.个人隐私信息公开豁免的双重界限

【摘要】个人隐私公开豁免条款兼具定义规范和权限规范的双重特征,定义规范确定了条款的适用范围,个人隐私定义本身构成公开豁免的内在界限;权限规范赋予行政机关对何为“对公众利益造成重大影响”的裁量权限,公共利益的判准成为公开豁免的外在界限,双重界限的背后是隐私权与知情权的利益衡量与价值取舍。传统隐私权转向信息性隐私权的同时,界定“个人隐私”概念的关键应从“隐私”转向“识别”。在类型学和隐私保护领域阶层理论的基础上,在识别后果不同的“个人隐私”与重要性不同的“公共利益”之间进行比例原则的精细化衡量,才能发挥该条款的规范功能。

【关键词】政府信息公开;个人隐私;识别;公共利益;比例原则

本文选编自《行政法学研究》2019年第3期,作者蔡星月,中国政法大学。

《华东政法大学学报》2019年第3期

1.论民法视域中的法律规避行为——以“民生华懋案”为例

【摘要】司法实践中,对法律规避行为的识别习惯流于“表象”,导致大量行为被认定为法律规避,但其中诸多与规避行为无涉,或可归入意思表示解释范畴,或可归入虚伪行为领域。法律规避行为之构成须满足当事人之间存在真实意思或合意、行为不符合规范之要件、实现相同经济上效果、违反规范意旨四项要件。效果论上,“避法行为都是无效行为”是一个伪命题,在避法行为的效果判定上,司法实务应当由“一律无效模式”转向“同等对待模式”。

【关键词】法律规避行为;构成要件;法律效果;同等对待

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第3期,作者张新,华东政法大学博士研究生。


2.无权代理人对善意相对人责任之析分——以《民法总则》第171条第3款的解释为中心

【摘要】现有的《民法总则》第171条第3款解释方案未能填补“隐藏的漏洞”,需通过确定无权代理人责任性质以探寻新的解释路径。非善意无权代理人承担的是侵权责任,善意无权代理人承担的是法定特别责任。因此,《民法总则》第171条第3款应当被解释为指示适用性规范与请求权创设规范的混合:既指向侵权责任,又创设了善意无权代理人的法定特别责任。由于侵权责任和法定特别责任均不能支撑履行债务的责任形式,立法上也并无额外创设履行债务责任形式的必要,所以该款关于履行债务的规定,同样是指向合同责任的指示适用性规范。三种责任的构成要件不同,善意相对人可依据具体情形主张不同的责任形式与赔偿范围。

【关键词】无权代理人责任;责任性质;法律漏洞;指示适用性规范

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第3期,作者潘重阳,中国人民大学法学院博士研究生。


3.论证明责任分配视域下民法典的规范构造

【摘要】我国民法规范在分配证明责任的过程中,出现了将同一要件事实的证明责任分配给双方当事人等不同程度的适用失灵。对此,应摒弃依靠法官自由裁量以及学说解释论的解决路径,确立立法论之解决路径。于宏观向度上,立法者应以对话哲学与交往行为理论为根基,构造请求权规范分层体系;于微观向度上,立法者应以民法基本原则以及诉讼法中的进攻者原则、抽象盖然性原则等作为立法表达的实质性原则,以准确、细致、专业的文字表述和句法结构构造民法典的具体规范。这种解决路径不仅积极回应了民法规范适用失灵的现实困境,肩负起了促使民法典由行为规范向裁判规范成功转型的历史使命,而且促成了民法与民事诉讼法主流方法论的有机协和,实现了民法与民事诉讼法的良性互动与横向统一。

【关键词】证明责任分配;民法典;立法论;法律要件分类说;证明责任规范

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第3期,作者刘小砚,西南政法大学法学院博士研究生。


4.亲子间赠与、债权人保护与未成年人名下房产所有权归属的认定——王雲轩、贺珠明执行异议之诉一案评析

【摘要】亲子间赠与并不违反自己代理的法律禁令。对父母出资购买并登记在其未成年子女名下房产的所有权归属进行认定,应当先行判断赠与是否成立。赠与成立,则房产为未成年人个人财产,若仅赠与份额,则为家庭共有财产。存有疑义时,推定父母具有赠与全部房产的内心真意。赠与不成立,则未对取得房产作出贡献的未成年人不应成为共有人,房产应认定为夫妻共有财产,不宜通过类推夫妻共有财产的认定或以父母出资购买并管理控制房产为由将其认定为家庭共有财产。父母之债权人的利益通过债权人撤销权制度予以保护;抽象地以损害父母之债权人利益为由将房产认定为家庭共有财产,不仅存在逻辑障碍,而且将过度限制父母的行为自由,也不利于未成年人利益的保护。

【关键词】亲子间赠与;未成年人名下房产;房产所有权归属;债权人保护

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第3期,作者夏昊晗,中南财经政法大学法学院讲师,法学博士。

《环球法律评论》2019年第3期

1.股东压制的公司法救济:英国经验与中国实践

【摘要】股东压制是封闭公司的治理难题,也是全球范围内的一个现象级公司问题,为受压制股东提供有效的救济规则是公司法的重要任务。英国不公平损害制度为受压制股东提供了一揽子的救济方案,适用对象涵摄强、手段多样、效果可靠等制度优势值得关注,且与我国《公司法》第20条的“禁止滥用股东权利”规定具有相当的契合度。我国公司法引入股东压制这一概念及完成制度构建,在立法、司法层面需解决三个问题。一是充分发挥章程、股东间协议对股东压制的事先预防作用;二是确立《公司法》第20条之保护股东的一般性条款地位,扩展其调整行为范围,增加救济措施,为股东压制提供兜底性解决方案;三是处理好司法介入与公司自治之间的平衡,力求适当救济每一位受压制股东。

【关键词】股东压制;不公平损害;资本多数决;合理期待;少数股东保护

本文选编自《环球法律评论》2019年第3期,作者李建伟,中国政法大学民商经济法学院教授。

《法学杂志》2019年第5期

1.管制与市场:土地经营权融资的法律回应

【摘要】修正后的《中华人民共和国农村土地承包法》已然明定土地经营权的可融资属性并授权国务院有关部门出台下位立法。迥异于一般市场融资和土地产权流转,土地经营权融资不仅含蕴公私双重属性,且面临土地用途和金融的双重管制。后续在土地经营权融资实体与程序规则制定过程中,必须系统研判考量管制与市场在这一领域的作用及边界,通过法律制度创新和供给,守住耕地红线不突破、农民利益不受损的底线,同时有效发挥土地资源的财产功能,防范和化解农地金融多元风险。

【关键词】土地经营权融资;土地用途管制;金融管制

本文选编自《法学杂志》2019年第5期,作者李蕊,中国政法大学民商经济法学院。


2.农地“三权分置”中集体土地所有权的功能定位——兼解读修正后的《农村土地承包法》

【摘要】有关农地“三权分置”中集体土地所有权的功能定位,我国法学界已有相关研究成果存在做虚论、名为做实实为异化论。实虚相间论主张:在农地“三权分置”中,集体土地所有权和土地承包经营权宜实虚相间(此实彼虚),土地经营权宜做虚,不应弱化集体土地所有权对土地经营权的影响。做虚论和名为做实实为异化论系从私法的研究视角解读集体土地所有权且深受个人主义思想影响,实虚相间论系从社会法的研究视角解读集体土地所有权且深受集体主义兼受个人主义思想影响。

【关键词】农地;“三权分置”;集体土地所有权;土地承包经营权;实虚相间

本文选编自《法学杂志》2019年第5期,作者赵红梅,中国政法大学民商经济法学院。

《东方法学》2019年第3期

1.区块链智能合约的合同法分析

【摘要】智能合约以区块链为底层技术,具有去中心化、去信任、不可篡改、自动履行等特性。区块链智能合约包括代码层、文本层、底层规则及其控制的智能财产,呈现技术、法律两个方面。前者是区块链智能合约代码,后者系代码承载之法律关系,按属性分为公法类、私法类;私法类依内容分为合同型、实体型,合同型系主要法律形式。区块链智能合约蕴含当事人一致之意思表示或要约承诺,可基于合约结构或综合并列的传统合同,经解释确定,符合传统民法合同标准,应纳入合同法框架。为检视其合同法适用性,可深入探析效力、修改与履行、违约及救济等。效力应依法认定,重在主体行为能力、第三人欺诈胁迫、单方错误、合约机制不完备等效力瑕疵事由。修改应严格受限,以维护合约特性;匿名合约不得修改,除非相对方纯获利益。合约自动履行是全面实际履行,可编码支持实质履行、部分履行。为降低违约纠纷解决成本,合约事先置备自动执行机制,但措施合法性存疑;最终仍须寻求公力救济,核心在于合约代码内容的证明方式及可采性。

【关键词】区块链;智能合约;代码;法律合同;合同法

本文选编自《东方法学》2019年第3期,作者郭少飞,河南师范大学法学院。


2.智能合约的法律构造

【摘要】智能合约以自动售货机为最初原型,随着区块链网络的发展而呈现勃兴趋势。其突出特点是自动执行,从而降低交易成本,并减少纠纷。目前理论和实践对智能合约有不同界定。智能合约存在不同的形态,应采广义和狭义两种观点进行认知。当事人发布智能合约是可以变更权利义务的意思表示行为。智能合约的发布及其代码执行本质是电子合同,但是前者的升级版本。在现行法下,仍应将智能合约的发布及其代码执行行为认定为法律意义上的合同。一般来说,一方当事人发布智能合约为要约;另一方对智能合约代码的调用和执行为承诺,但该承诺在性质上为意思实现而非意思表示。我国应结合民法典合同编的编撰、《电子商务法》的修改讨论对其应然调整路径的设计。

【关键词】智能合约;区块链;电子合同;意思表示;意思实现

本文选编自《东方法学》2019年第3期,作者陈吉栋,上海大学法学院。


3.区块链票据的本质、法律性质与特征

【摘要】区块链技术通过密码学提供的安全性、完整性和不可篡改性可以解决目前票据交易中所产生的欺诈风险,如票据与印章造假、票据空头买卖等方式骗取银行资金等问题,因此监管机构和商业银行等部门都以《票据法》为基础利用区块链技术尝试进行创新。此种创新表述为"数字票据",但应称之为"区块链票据"。区块链票据改变了传统票据的运行规则、交易的基本准则和相应的监管方式,所以目前有观点提出修改《票据法》来对区块链票据进行规范。如果按区块链技术对《票据法》票据的创新,对《票据法》进行修改来实现对区块链票据的规范,将改变《票据法》中的票据的本质和《票据法》的立法目标,同时会失去《票据法》的意义。为对区块链票据有更为深入和全面的认识,进而对其进行科学的规范,应将区块链票据的本质定位为一种金融工具的创新;法律性质并非《票据法》中的票据,而是一种新型的有价证券。其特征是无被篡改和被伪造的有价证券和实现穿透式监管科技创新的金融工具。因此,规范区块链票据不能从修改《票据法》的层面入手,而应根据区块链票据本身的特征和功能价值进行科学的规范。

【关键词】区块链票据;区块链票据本质;区块连票据法律性质;金融工具;有价证券

本文选编自《东方法学》2019年第3期,作者李爱军,中国政法大学互联网金融法律研究院。

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编辑:张译丹

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