法典编纂|公司对外担保专题学刊要览
2019年7月25日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      编者按:《公司法》第16条共设三款,第1款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”第2款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”公司违反该条规定对外担保的效力应如何判定,学界素来存在争议。本期学刊就相关的研究成果进行梳理,以期对读者理解研习公司法相关问题有所裨益。欢迎阅读,欢迎转发。因篇幅有限,未能全面介绍,欢迎在评论区留言补充,推荐精彩文章。
一、《公司法》第16条的规范性质

对于《公司法》第16条的规范属性,学界主要有以下观点:第一种观点认为应当区别对待该条各款而定性。有的学者主张第1款实际是典型的法律向章程赋权,属于任意性规范1。具体而言,从现行公司法第38条和第47条的规定中,担保作为经营事项,股东(大)会、董事会均有权决定,将担保的决定机关及担保限额交由章程规定符合现实需要也符合法理精神。同时其表述中并不带强制性用语,因此该款为倡导性、任意性规范。但有学者也认为第1款属于赋权性和强制性相结合的规范,因为公司对外担保必须经股东会或股东大会、董事会决议,且不得超过规定的限额,带有明显的强制性2

有学者赞同该条第 2、3款对公司为股东和实际控制人提供担保的规定属于强制性规范。首先,条文中使用了“必须”、“不得”等模态词,符合强制性规范的形式特征;其次,在担保决议作出时,已经涉及到了其他第三人股东的利益;再次,法律明确规定这种担保只能由股东会或股东大会决议,是一种权力配置规则;最后,按照柴芬斯对强制性规则存在理由“强制规范旨在实现与效率无关的其他政府目标”的论述,该规则保护了其他未受担保股东的利益而与效率无关。

另有观点认为该条两款均是公司内部的管理性规定而非效力性规定。因为其皆旨在服务公司内部管理、规范公司意思形成,一般不得约束公司以外的第三人。基于其规范对象,不应认为其具可穿透内部性而直接使担保无效之能力。3

还有观点进一步指出,公司财产承载着股东、债权人、雇员、管理层等多元主体的利益诉求,公司法的首要目标是保护公司利益。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中要求“违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”从倡扬诚实守信的商业文化、审慎处分公司资财、保护多元法益角度,本条无论到底作何定性,均应否认合同效力4

同时也有学者认为,在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合,立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限,公司法第十六条仅是私法上的权限规范,并不属于民法总则第一百五十三条第一款或合同法第五十二条第(五)项所引致的效力判断规则5

二、公司对外担保的效力认定

目前对于公司越权担保效力判定大致可从“《公司法》第16条规范属性”、“内部规范不具对外性”以及“法定代表人越权”三条路径展开。从界定该条文规范属性来认定担保效力仍是大部分法院所采纳的裁判路径,然而有学者指出,效力性和管理性强制性规定的区分并不能涵盖私法上的越权规范,就公司法定代表人越权担保,也就不应从公司法第16条的规范性质出发,简单地认定未经公司内部决议的担保合同的效力。6加之学界对于该条规范性质本身也是争论不断,因此也有许多学者试图从其他路径对担保效力展开分析探讨。

部分学者通过“内部规范不具对外性”路径展开分析,认为违反第16条的合同应当认定为效力待定,该条的违反不能直接指向担保合同效力。具体而言,有学者认为公司有权机构做出的担保决议,非经司法裁判为无效或被撤销,不能以违反《公司法》第16条作为判定担保合同效力的直接依据。7《合同法》《担保法》不能“穿透”《公司法》第 16 条径行决定担保合同的效力。具体步骤应是依据《公司法》的治理规则和救济措施判定担保决议自身的效力和责任,包括因公司担保决议实质和程序违法、违规和违章而导入《公司法》第22条的适用。当公司担保决议经司法裁判为无效或被撤销后,由此牵连出《合同法》《担保法》的介入和适用,担保合同可能发生无效的后果。

也有学者指出《公司法》第16条、第122条等规定的内部决策程序,是对公司代表人或代理人对外提供担保的法定限制,违反这一法定限制所签订的担保合同应当认定为效力待定合同,除公司予以追认的外,该担保合同对公司不生效力,应参照《合同法》关于无权代理的规定由行为人自行承担相应的法律责任。8

也有学者主张通过“法定代表人越权”的路径来认定越权担保效力。由此,公司为他人担保的效力应依据《公司法》第16条结合《民法总则》第61条及《合同法》第50条予以判定。相对交易人的主观状态就成为越权担保效力判定的参酌因素,其“善意”应依据是否善尽合理的审查义务来推定,否则反推“恶意”,并类推适用无权代理规则9。如杨代雄教授主张法定代表人未经决议以公司名义为他人担保构成越权代表,被担保人证明在缔约时其已对公司登记信息、章程和相关决议进行形式审查,该决议外观上无瑕疵的,即可认定存在代表权表象,除非公司证明被担保人为恶意,否则构成表见代表。公司章程对于担保总额的限制仅在特殊情形中才对担保行为的效力产生影响。10这样既可厘清该行为法律适用上的不当,又可明确交易相对人合理的审查义务,以此平衡越权担保交易当事人之间的法益。

三、公司担保中的交易相对人之审查义务

对《公司法》第16条的不同理解衍生出债权人是否应当履行审查义务及审查标准等问题。目前我国法院对于公司越权担保合同效力认定存在将商事外观主义与商事效率适用绝对化的倾向,过于偏重交易相对人利益的维护,而不问其交易主观状态的善意或恶意,忽视对公司及其股东利益的保护。因此,如上所言,部分学者主张法官应将审理思路从《公司法》第16条性质争辩的泥沼中脱离出来,仅将该条作为判断交易相对人善意的依据之一。

交易相对人在与公司担保交易中应负有审查义务,有学者认为该义务的法理依据可从我国《公司法》第16条与我国《合同法》第50条的关联、商事交易谨慎的注意义务等方面获得。11也有部分学者指出,公司法第16条是对公司法定代表人代表权限的法定限制,不宜以民法总则第61条第3款关于法定代表人代表权的约定限制不得对抗善意相对人的规定为依据,否定相对人的审查义务。12

就具体审查义务而言,有学者认为《民法总则》第613款不仅表明对《公司法》第16条进行担保类型的区分具有体系必要性,也使得《民法总则》61条所确立的“善意有效”规则无法直接适用于《公司法》第16条第2款所规定的关联担保必须基于担保类型的区分,对非关联担保与关联担保设置不同的善意认定标准:在非关联担保中,一般情况下相对人不负形式审查义务,但在特殊情形中应作特别处理;在关联担保中,因法定限制的存在,相对人负有形式上的审查义务。13

而有的学者主张为避免加重相对人的审查负担、节约交易成本、权衡各方利益,实现公司法第16条的立法目的,相对人对公司章程、公司内部决议等仅负形式审查义务。相对人未尽到形式审查,应当知道法定代表人超越代表权限,未经公司追认,担保合同对公司不生效力,就相对人所受损失由法定代表人和相对人依其过错进行分担。14在形式审查的标准下,相对人的审查应包括如下内容:其一,根据公司章程的指引,确定公司是提供普通担保还是关联担保,从而明确担保决议应由董事会还是股东(大)会作出;其二,对股东或董事的身份进行审查;其三,若担保决议应由股东(大)会作出,审查决议中同意担保的股东所持表决权之和是否达到法律规定或公司章程中所定的最低比例;其四,审查决议中的担保数额是否超过章程中对单项担保的限额规定。15

有学者从商事外观主义理论和经济分析理论来确定交易相对人审查义务的合理边界,结合《公司法》相关规定,交易相对人需审查的内容包括公司章程和股东()会或董事会决议,审查标准以形式审查为限。法院审理此类案件的重点是债权人审查义务的履行情况,对于不同类型债权人审查的标准应有所区别,分别是民事主体的一般审查标准、一般商主体的合理审查标准和金融专业机构的专业审查标准。16

也有学者认为交易相对人审查义务的标准不应僵硬地按照简单形式审查或严格实质审查来判断,而应基于“合理的”标准,即一般理性人标准下的“知道或者应当知道”及其对公司担保交易相关信息渠道获取的可能性来弹性化认定。若交易相对人能够举证证明其尽到合理的审查义务,则推定其交易为善意;若不能,则反推其交易为恶意。17

四、最高人民法院审判委员会的意见

201973日最高人民法院审判委员会刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话(全文已在中国民商法律网另行发布)中特别指出关于处理公司对外担保问题时应注意的三处地方:

一是关于《公司法》第16条的规范性质。该条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此,法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同,原则上属于无权代表合同,未经公司追认的,依法应当认定无效。根据《公司法》第16条的规定,要区分两种情况:一是为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议,或仅经董事会决议的,对外签署的担保合同仍构成无权代表。二是为他人提供担保的,是由股东会或股东大会决议还是董事会决议,由公司章程规定;章程未作规定的,董事会或者股东会、股东大会决议都可以;章程规定由股东会或股东大会决议,公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。但鉴于章程规定不得对抗善意相对人,此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。但该规则并非绝对,存在以下情形的,即便没有公司决议,也应当认定该担保符合公司的真实意思,从而认定担保有效:一是公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构;二是公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系;三是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;四是为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为,由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

二是关于相对人的审查义务。行为人未经公司决议对外提供担保,相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查,文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的,应当认定构成表见代表或表见代理,由公司承担相应的责任。公司以相关决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的,人民法院不予支持。但存在以下情形之一的,表明相对人未尽审查义务,不适用表见代表规则:同意担保的决议是由公司无权决议机构作出,担保决议未经法定或章程规定的多数通过,参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定,参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载,等等。

三是关于公司担保无效的法律后果。行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理,相对人主张由行为人承担相应责任的,应当根据《民法总则》第171条的规定,确定行为人的责任。相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的,或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的,可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的,应当判决驳回其诉讼请求。

[ 注释 ]

1. 朱晓娟:《论我国公司担保制度的规范属性与司法适用——对公司法第16条规定的解析与适用》,载《中国政法大学学报》2012年第5期。
2. 罗培新:《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》,载《中外法学》2012年第6期。
3. 梁上上: 《公司担保合同的相对人审查义务》,载《法学》2013年第3期。
4. 罗培新:《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》,载《中外法学》2012年第6期。
5. 高圣平、卢祖新、蒋佩佚、范佳慧:《公司担保问题的裁判路径与具体规则》,载《人民司法(应用)》2019年第10期。
6. 高圣平:《公司担保中相对人的审查义务——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》,载《政法论坛》2017年第5期。
7. 施天涛:《<公司法>第16条的规范目的:如何解读、如何适用?》,载《现代法学》2019年第3期。
8. 周伦军:《公司对外提供担保的合同效力判断规则》,载《法律适用》2014年第8期。
9. 李游:《公司越权担保效力判定路径之辨识》,载《河北法学》2017年第12期。
10. 杨代雄:《公司为他人担保的效力》,载《吉林大学社会科学学报》2018年第2期。
11. 李游:《公司担保中交易相对人合理的审查义务——基于458份裁判文书的分析》,载《政治与法律》2018年第5期。
12. 高圣平:《公司担保中相对人的审查义务——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》,载《政法论坛》2017年第5期。
13. 吴越、宋雨:《公司担保合同中善意相对人认定标准研究——基于<民法总则>对<合同法>50 条之扬弃》,载《社会科学研究》2018年第5期。
14. 高圣平:《公司担保中相对人的审查义务——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》,载《政法论坛》2017年第5期。
15. 高圣平、卢祖新、蒋佩佚、范佳慧:《公司担保问题的裁判路径与具体规则》,载《人民司法(应用)》2019年第10期。
16. 陈敏、李珍珠:《公司对外担保效力认定的裁判转向——以债权人审查义务为中心》,载《法律适用(司法案例)》2018年第24期。
17. 李游:《公司担保中交易相对人合理的审查义务——基于458份裁判文书的分析》,载《政治与法律》2018年第5期。

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编辑:康秉国

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