法典编纂|土地经营权融资担保规则学刊要览(上)
2019年8月7日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      2019年4月12日,第十三届全国人大常委会第十次会议对《中华人民共和国民法典物权编(草案二次审议稿)》进行了审议,由全国人大宪法和法律委员会副主任委员沈春耀向会议作了关于民法典物权编草案修改情况的汇报。对于农地权利等相关问题,二审稿落实“三权分置”制度,对“土地承包经营权”的相关内容作了完善:删去草案“抵押权”中关于耕地不得抵押的规定,以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要。
      我国民法学者在民法典物权编的土地经营权融资担保规则立法中积极建言献策,学界涌现了丰富的研究成果,本期学刊对学术界关于土地经营权融资担保的研究脉络及成果进行梳理,以期对读者理解研习民法典物权编相关问题有所裨益。欢迎阅读和转发。因篇幅有限,未能全面介绍,欢迎在评论区留言补充,推荐精彩文章。
一、导言

农村土地的融资担保问题一直以来都是学术界紧密关注和热切讨论的话题。以十八届三中全会决议公布为分界线,法学界对于农地融资担保(主要是抵押担保形式,以下不再重复)的讨论,其议题由是否应当放开金融担保限制的“开禁之辩”,转向农村土地权利融资担保制度构建。具体而言:

从改革开放初期到2013年,讨论的中心议题为是否放开对农地抵押的限制,具体包括三个层面的问题:一是对于土地承包经营权抵押开禁的探讨;二是对于各地开展的农地抵押实践的观察与总结;三是持放开农地抵押限制观点的一批学者尝试对农地金融担保的具体规则进行理论构建。而随着讨论深入,放开农地金融担保限制的呼声和主张得到越来越多的支持。

2013年,党的十八届三中全会以中央文件形式奠定了放开农地金融管制的基调,自此,法学界对农地融资担保的讨论从“开禁之辩”转移到新的农地权利结构(“三权分置”)之下构建农地融资担保规则的问题。此时的讨论主题包括:其一,“三权分置”的法权表达,具体包括“三权分置”下农地权利体系的重构与土地经营权的性质探讨。土地经营权因土地流转产生,对其性质和具体内容的界定无疑是进一步构建土地经营权融资担保规则的重要一环。其二,土地经营权融资担保规则的具体构建,主要涉及土地经营权融资担保的主体规则、设定规则和实现规则等方面。

二、“两权分置”之下的农地抵押

(一)土地承包经营权抵押的开禁之辩

1.农地抵押限制说

对于土地承包经营权抵押,部分学者和立法机关持限制土地承包经营权抵押的观点,理由主要是基于我国农地的社会保障功能、土地流转可能引发的社会问题。相关文献主要包括:

(1)杨沂、马小勇:《农村土地制度的深层矛盾与改革设想:以陕西为例分析》

【摘要】农地制度是农村经济制度的基础,现行农地制度阻碍了农村经济的进一步发展。基于对陕西600个农户的问卷调查和对相关部门的访谈调查,认为现行农地制度的基本矛盾在于农地的生产要素功能和社会保障功能之间的矛盾。农地的生产要素功能要求对农地进行规模经营,要求农地产权稳定、可交易,但农地的社会保障功能却要求平均分配和定期调整农地,并限制农地的自由交易。据此,文章主张赋予农户永久的农地使用权,并允许已经有稳定非农收入的农户出售农地使用权,但在交易中政府征收社会保障金,以逐步将农户纳入现代社会保障体系。其目的是在充分实现土地的生产要素功能的同时为农民提供社会保障。

关键词:农地制度;永佃权;社会保障

本文选自《西北农林科技大学学报(社会科学版)》2008年第8卷1期,作者杨沂,西北大学经济管理学院博士研究生;马小勇,西北大学经济管理学院副教授,财政与税收系主任。

 

(2)刘淑春:《改革开放以来中国农村土地流转制度的改革与发展》

【摘要】改革开放以来,以1988年宪法修正为标志,农村土地流转制度经历了从禁止流转、允许流转到放开流转和由模糊不清到明确鼓励的过程。农村土地流转从20世纪80年代中后期兴起到现今已经发展了近20年,但它的发展始终不顺畅,农地流转十分滞后。流转权利不充分、流转动力不足、流转机制未形成、流转条件受约束是农地流转缓慢的四大瓶颈。为了突破这四大瓶颈,我们必须坚持所有权不干预流转权、创造农地流转条件、健全农村土地流转机制、降低农地流转交易成本、允许通过抵押等进行土地流转。

关键词:农村土地制度;农地使用权;农地流转

本文选自《经济与管理》2008年第10期,作者刘淑春,武汉生物工程学院管理工程系讲师,中山大学硕士。

2.农地抵押放开说

限制农地抵押的观点过于强调农地的社会保障属性,忽视了农地的财产属性对于农民生产、生活的意义,因而该观点在学界遭遇大量的反对之声。十八届三中全会发布中央文件,明确放开农地抵押限制,这推动了“放开说”的进一步发展,相关文献主要包括:

(1)高圣平:《农地金融化的法律困境及出路》

【摘要】现行法严格限制农地金融化,阻碍了农村金融的发展。客观需要促使各地开展不同类型的农地金融化的地方探索,为下一步的制度发展提供了可供分析的样本。农地的金融化是农地财产属性的题中之义,无论是否承认农地的社会保障功能,都不影响农地的金融化。在制度重建时应注意到农地抵押的特殊性。农地抵押权人只能是融资机构,不能是自然人和一般企业;农地抵押人抵押土地承包经营权无须经过发包人同意,也无须有稳定的非农职业或者稳定的收入来源;农地抵押权的设定以登记为公示方法,且登记是其生效要件;农地抵押权的实现不能以折价的方式,可以采取强制管理的方法,将相应农地转包或出租,并以该收益清偿债务,清偿完毕时即归还农地予抵押人。

关键词:土地承包经营权;农地金融;土地承包经营权抵押;强制管理

本文选自《中国社会科学》2014年第8期,作者高圣平,中国人民大学法学院教授,法学博士。


(2)胡吕银:《土地承包经营权流转的法律问题新探》

【摘要】对土地承包经营权流转的法律问题应全面准确地解读:允许土地承包经营权的流转就是赋予土地承包经营人独立的处分权,土地承包经营权的流转不是保留承包权只流转经营权,而是土地承包经营权的流转,土地承包经营权的流转方式值得进一步探讨,土地所有人在土地承包经营权流转中的地位和作用应得到肯定。

关键词:土地承包经营权;土地所有权;物权;流转

本文选自《甘肃政法学院学报》2004年第1期,作者胡吕银,扬州大学法学院教授。


(3)庞敏英、张生旭:《土地承包经营权抵押可行性探究》

【摘要】我国立法禁止土地承包经营权抵押。只是在《担保法》中规定,抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。笔者主张,为可持续发展农村经济,促进土地资源的充分利用,我国立法应当允许土地承包经营权抵押。以目前《物权法》的制订为契机,以我国农村土地使用现状为背景,借鉴国外及我国台湾地区永佃权相关理论与实践,从社会政策以及法理考量土地承包经营权抵押的可行性,并在此基础上探讨土地承包经营权抵押的实现,以期为将来相关立法提供现实设计,推进我国担保法研究。

关键词:土地集体所有制;土地承包经营权;永佃权;抵押

本文选自《河北法学》2004年第4期,作者庞敏英,河北政法职业学院副教授;张生旭,辽宁警官高等专科学校讲师。

(二)土地承包经营权抵押的试点观察

基于迫切的农地融资及农业规模化、现代化经营的需求,即便面对巨大的法律风险和压力,实践中仍涌现出不少农地抵押试点改革的案例。学者们在总结各地试点模式的基础上进行比较观察,形成了不少优秀的实证研究文献。本文主要介绍几个典型试点模式:
    1.贵州湄潭模式

(1)罗剑朝、聂强、张颖慧:《博弈与均衡:农地金融制度绩效分析——贵州省湄潭县农地金融制度个案研究与一般政策结论》

【摘要】本文以贵州省湄潭县土地金融制度的实地调查为基础,通过对农地金融制度各利益方博弈行为的分析,认为湄潭县的农地金融制度安排失当、运行低效。对当前农地金融制度构建,本文提出如下观点:由地方政府启动制度建设,并对其行为加以规范;由农村信用社承担农地使用权抵押业务;构建一套完善的业务运行机制,促进土地流转;中央政府与中央银行应加强外部扶植与监督。

关键词:农地金融制度;制度绩效;博弈与均衡

本文选自《中国农村观察》2003年第3期,作者罗剑朝,西北农林科技大学经济管理学院教授,博士生导师;聂强,西北农林科技大学经济管理学院副教授,硕士生导师;张颖慧。


(2)张笑寒、张娟:《农户贷款困境与农地金融制度的构建》

【摘要】农户贷款困境影响着我国农业生产的投入和农村经济发展。构建中国农地金融制度,必须明确农户土地承包权的财产权性质,为农地金融制度奠定法律保障;培育农村土地流转市场,为农地金融制度构建市场前提;改革完善现行农村合作金融制度,为农地金融制度创造运行条件;政府积极参与支持,为农地金融制度提供基础保障。

关键词:农户贷款困境;农户土地承包权;农地金融制度

本文选自《江西财经大学学报》2005年第6期,作者张笑寒,南京农业大学副教授;张娟,南通大学讲师。


(3)史卫民:《农地抵押贷款模式的比较考察与我国的路径选择》

【摘要】美国、德国、日本农地金融制度的成功经验,在政府支持、政策优惠、组织机构、合作形式、法律制度等方面对我国农地金融制度的创建具有借鉴意义。我国贵州省媚潭县、宁夏平罗县、重庆、山东等地也已开展了农地抵押贷款制度的实践探索和实验试点。我国应该从修改完善立法,扫清农地抵押法律障碍;完善组织机构,组建农地抵押贷款银行;建立担保机制,创新农地抵押贷款模式;规范操作流程,明确农地抵押贷款程序;构建良好环境,培育农地抵押服务市场等方面入手,作为完善农地抵押贷款制度的路径选择。

关键词:土地承包经营权;抵押贷款;制度构建

本文选自《现代经济探讨》2010年第9期,作者史卫民,西安财经学院文法学院副教授。


2.宁夏同心模式

(1)伍振军、张云华、孔祥智:《土地经营权抵押解决贷款问题运行机制探析——宁夏同心县土地抵押协会调查》

【摘要】文章认为土地抵押协会是有效解决农民贷款难问题的创举。土地经营权抵押是土地经营权流转的形式之一,其实质是“抵押+保证+信用“贷款。农户通过土地抵押获取贷款,并未改变土地承包权,也不会因土地经营权抵押而“失去“土地,土地经营权抵押经验值得推广。文章进一步建议法律法规要区分土地承包经营权、承包权和经营权,允许土地经营权抵押;完善配套制度,规范土地经营权抵押贷款办法。并且,政府可以以发展土地经营权抵押协会为切入点,推进农村信用建设。

关键词:土地抵押协会;土地经营权;抵押贷款

本文选自《农业经济与管理》2011年第1期,作者伍振军,农业经济博士;张云华,国务院发展研究中心农村经济研究部副部长;孔祥智,中国人民大学农业与农村发展学院教授,博士生导师。


(2)闫广宁:《对同心县农村信用联社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查与思考》

【摘要】宁夏同心县农村信用联社开展了一种与土地承包经营权相结合的抵押贷款业务。本文对“土地承包经营权抵押贷款”业务的基本情况进行了总结,分析“土地承包经营权抵押贷款”操作模式的利弊,结合实际提出了:放宽对土地承包经营权抵押的限制;成立合法化的农业合作组织;订立回购合同;限制担保人的行为;不断完善反担保品种等政策建议。

关键词:银行信贷;土地承包;经营权抵押

本文选自《西部金融》2008年第8期,作者闫广宁,高级经济师,中国人民银行吴忠市中心支行。


3.山东寿光模式

(1)耿帅、冯婷婷:《寿光农村贷款抵押物创新改革》

【摘要】贷款难问题一直是制约“三农“发展的一个瓶颈,其关键原因之一,就是农户缺少法律允许范围内可供抵押的财产。除了房和地,农户几乎没有其他财产,但农户获得的土地承包经营权和宅基地是集体所有,依据《物权法》规定,集体所有的土地使用权不得抵押。山东省寿光市大胆进行土地流转贷款方式的改革,在可控的范围内进行农村住房、大棚和土地承包经营权抵押贷款的试点推广,效果良好。本文主要对寿光农村贷款改革的事件进行梳理,并总结其采取的具体风险防控措施,最后分析其成功经验。

关键词:创新改革;住房抵押贷款;土地承包经营权;寿光市;农户贷款;土地流转;农村住房;土地经营权;蔬菜大棚;农业生产

本文选自《银行家》2011年第7期,作者耿帅,冯婷婷,中国人民大学农业与农村发展学院。


4.辽宁法库模式

(1)张庆君:《关于农村金融创新中土地抵押贷款模式的思考:基于辽宁省法库县农村金融创新试点的实证观察》

【摘要】本文对辽宁省法库县农村金融产品和服务方式创新试点中出现的新问题进行了调查研究。认为法库县试点的土地承包经营权抵押贷款,对其他农村地区进行金融产品和服务方式创新有重要的借鉴意义。建立和完善的农村土地承包经营权抵押制度需要立法支持、政策扶持和金融制度创新。

关键词:农村金融创新;土地承包经营权抵押;农民增收

本文选自《农村经济》2010年第11期,作者张庆君,渤海大学商学院金融系副教授。

三、“三权分置”下土地经营权融资担保

(一)农地“三权分置”的法权表达

2013年十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,2014年中共中央、国务院发布《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》,由此,在土地经营权融资担保这一问题上,呈现出由两权分置语境下的土地承包经营权抵押,向三权分置下的土地经营权抵押的中央政策表达的转向。农地“三权分置”的法权表达需要学者们完成从中央文件的政策表达到法律制度中法律表达的转译工作。“三权分置”的表达方式,以及土地经营权的概念界定,在学界引发了巨大的争议。相关文献主要包括:

(1)高圣平:《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》

【摘要】新型农业经营体系的构建以厘清农地产权的结构为前提。在我国实行土地公有制不变的前提下,农地产权的结构以集体土地所有权为基础。在新型农业经营体系中对农地的利用关系在法律上应当表达为物权关系,以达到“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”的目标,主流学说所谓土地承包经营权的二元化构造即应破除。经济学界提出的以土地所有权、土地承包权、土地经营权“三权分离”学说为基础构建农地产权的观点,曲解了稳定土地承包关系与土地承包经营权流转之间的关系,不符合他物权设立的基本法理,无法在法律上得以表达,也与下一步农地制度改革的方向相悖。如果农地的流转仅仅具有债法上的效果,或产生移转物权的效果,则方式自由;如果农地的流转具有创设物权的效果,则方式强制。实定法上就农地转让的条件限制缺乏正当性,应予修正。

关键词:新型农业经营体系;土地承包经营权;农地产权;农地流转;农地转让

本文选自《法学研究》2014年第36卷第4期,作者高圣平,中国人民大学法学院教授,法学博士。

 

(2)高圣平:《承包地三权分置的法律表达》

【摘要】承包地“三权”分置是经济理论上的创新,并得到了政策文件的肯定,但政策上的“权利”并不是法律上的权利。法律上应依循自身的逻辑来传达承包地“三权“分置的思想,不宜简单套用政策术语。基于传统民法上“母子”结构的权利分解理论,承包地“三权”分置在法律上应体现为以下结构:集体在农村土地所有权之上为承包农户设定土地承包经营权,承包农户在其土地承包经营权之上为其他经营主体设定土地经营权。在“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位”“严格保护农户承包权”“加快放活土地经营权”的政策导向之下,现行法上的相关规则应作相应修改。土地承包经营权应纯化为具有身份性质的财产权,土地经营权应定性为物权化的债权。

关键词:“三权”分置;土地承包经营权;土地承包权;土地经营权

本文选自《中国法学》2018年第4期,作者高圣平,中国人民大学法学院教授,法学博士。

 

(3)朱广新:《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》

【摘要】土地承包权与经营权分离政策的意蕴是,在稳定土地承包经营权的前提下,使实际经营土地者可以获得一种具有物权效力和抵押功能的财产权。该政策事实上是土地承包关系长久不变政策的延伸,体现了农村土地集体所有制的内在要求。现行土地承包经营权流转制度存在权利形态单一、权利效力弱、权利期限短、权利缺乏抵押功能等缺陷,这是两权分离变革得以形成的法制背景。在立法完善方面,可将实际经营土地的权利看作一种在土地承包经营权之上设立的次级土地承包经营权。次级土地承包经营权的名称可通过解释我国《物权法》第125条获得正当性。次级土地承包经营权的期限、抵押以及权利终止时次级土地承包经营权人的土地特别改良费用返还请求权,需要通过完善现行法律规定予以规范。

关键词:土地承包经营权;土地承包权;土地经营权;次级土地承包经营权

本文选自《法学》2015年第11期,作者朱广新,中国社会科学院法学研究所民法研究室副主任,研究员,法学博士。

 

(4)刘云生、吴昭军:《政策文本中的农地三权分置:路径审视与法权建构》

【摘要】基于农地承载的身份性、保障性职能和我国城乡区隔的客观情势,将经营权物权化不仅有违法权逻辑,实践试点亦名不符实,而且难以祛除土地承包经营权之身份障蔽、难以解决土地依赖性、难以推动农民身份转型问题。在大陆法系“物权—债权”二元区分模式下,经营权兼具二者性质,但于法权定性中宜界定为债权但赋予优先效力,强化其物权化保护措施。承包经营权与承包权均兼具身份性和财产性,制度功能和法权价值同一,虽在逻辑上可以分离但在实证法权层面难以剥离,不宜将承包权从承包经营权中剥离作为独立权利。成员权内容丰富,是连接集体所有和承包经营权的必要环节。权利分置应采“集体土地所有权—成员权—承包经营权—经营权”之法权塑造路径。

关键词:农地三权分置;经营权;承包权;承包经营权;法权逻辑

本文选自《农业经济问题》2017年第38卷第6期,作者刘云生,西南政法大学教授,博士生导师,法学博士;吴昭军,法学博士。

 

(5)陈小君:《我国农村土地法律制度变革的思路与框架:十八届三中全会<决定>相关内容解读》

【摘要】中国共产党十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》被视为新一轮农村制度改革的政治宣言,同时也应接受法学的审视。农村土地法律制度变革的基础在于“三个坚持”,重心在于增加农民的财产性收入,亮点在于通过有效利用集体与农民财产自身的增值功能实现农民收入的持续增长,突破和创新点在于保障农民有机会公平分享土地增值收益,以及赋予农民更多更实际的财产权益。当然,《决定》将物权性质的土地承包经营权解释为独立的经营债权和承包物权而允许设定抵押担保的仅为经营权,以及通过赋予农民房屋所有权处分权能而保留宅基地使用权的房地分离的制度创新,有待辨析。农村土地法律制度变革的观念应是坚持法治原则的底线思维,坚持农民主体地位和保护农民利益的权利本位思维,坚持以整体性思考为工具、以构建权利制度为目标的体系化思维;逻辑进路应是农村土地权利体系化。农村土地法律制度变革的制度框架应包括:完善集体土地所有权,合理设定土地承包经营权和集体成员房屋财产权的处分条件,建立集体经营性建设用地入市的民法规则,通过立法建立集体成员权制度并为农村土地股份合作社运行提供依据,还赋集体土地征收补偿之权利。

关键词:农村土地;权利体系;集体所有权;成员权;集体建设用地

本文选自《法学研究》2014年第4期,作者陈小君,中南财经政法大学法学院教授。

 

(6)蔡立东、姜楠:《承包权与经营权分置的法构造》

【摘要】承包权与经营权分置,建立所有权、承包权及经营权“三权分置”的农地权利体系,是中国农地权利制度的既定政策选择。这种新型农地权利体系既能承载“平均地权”的功能负载,又能实现农地的集约高效利用,兼顾了农地的社会保障功能和财产功能,为建立财产型的农地权利制度、发挥农地的融资功能提供了制度基础。我国现行物权法关于用益物权客体范围的界定过于狭窄和僵硬,阻碍了对物的多维利用。依循多层权利客体的法理,经营权乃是土地承包经营权人设定的、以土地承包经营权为标的的权利用益物权,其与土地承包经营权属于不同层次客体上存在的用益物权,可以同时成立而并不冲突。通过认可权利用益物权,承包权与经营权分置的制度设计完全可为用益物权体系所容纳。以设定经营权这一方式行使和实现土地承包经营权,将导致现行农地使用权流转方式类型的结构性整合以及农地融资方式、农地使用权继承的结构性变动。

关键词:承包权;经营权;权利用益物权;农地流转

本文选自《法学研究》2015年第37卷第3期,作者蔡立东,吉林大学法学院教授,博士生导师;姜楠,法学博士。

 

(7)高飞:《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》

【摘要】我国在1978年后逐步确立了“两权分离”的农村土地权利结构,为农村经济的发展作出了巨大贡献。但是,“两权分离”制度自始就存在制度理念重效率而轻公平、制度体系重利用而轻所有、权利设计重土地承包经营权而轻其他农地使用权的制度缺陷,致使现行农村土地法律制度的发展障碍重重。党的十八届三中全会为克服“两权分离”制度的弊端,提出了“三权分置”的农村土地权利结构。但该政策被形式化地理解为所有权、承包权、经营权叠加并立的土地权利结构,给农地制度的构建与完善带来了挑战。“三权分置”的农村土地权利结构实为集体土地所有权、成员权、农地使用权三权并立,此是保障农村集体经济和农村集体经济组织成员权利之有效实现的重大政策举措,也是力促统分结合的双层经营体制落到实处的有力工具。

关键词:两权分离;三权分置;集体土地所有权;成员权;农地使用权

本文选自《法学研究》2016年第38卷第3期,作者高飞,广东外语外贸大学法学院教授。

 

(8)丁文:《论土地承包权与土地承包经营权的分离》

【摘要】源于土地承包经营权流转实践并得到政策确认的“三权分离”,在理论上存在较大争议,其焦点是土地承包权应否从土地承包经营权中分离出来。土地承包权与土地承包经营权在权利主体、权利内容、权利性质以及侵权形态、救济方式和责任方式等方面均存在较大差异,两者应当分离。土地承包经营权包含土地承包权已造成理论上的混乱与纷争,导致土地承包经营权的功能超载,妨碍土地承包经营权的有序流转,影响承包人土地权益保护等不利影响,两者必须分离。寻求土地承包权与土地承包经营权分离的途径,既要对现行理论进行反思,关注改革实践以形成权利分置的理论共识;又要重视在《农村土地承包法》或《物权法》中进行土地承包权的制度设置以及土地承包经营权的立法完善等权利分置的制度构建等问题。

关键词:土地承包权;土地承包经营权;三权分离

本文选自《中国法学》2015年第3期,作者丁文,华中师范大学法学院教授,博士生导师。

 

(9)丁文:《论“三权分置”中的土地承包权》

【摘要】我国现行法之所以未遵循法律逻辑将土地承包权包含于土地承包经营权之中,既导源于特定的制度基础,也受制于薄弱的理论研究。法学界对“三权分置”中土地承包权的“三种”不同解读,均存在一定程度的问题;其应为一种兼具身份性和财产性的成员权。“三权分置”中土地承包权的权利构造,要明确其权利主体和权利内容;土地承包权的“配置主体”是个体的集体经济组织成员,体现公平的价值取向;土地承包权的“行使主体”是团体的集体经济组织成员的“农户”,承载效率的目标定位。土地承包权内容由其权利性质和制度功能决定,故应包含承包请求权、承包收益权和承包监管权等权能。

关键词:三权分置;土地承包权;土地经营权;权利构造

本文选自《法商研究》2017年第34卷第3期,作者丁文,华中师范大学法学院教授、博士生导师。

 

(10)韦鸿:《农村集体土地“三权分置”的内涵、利益分割及其思考》

【摘要】农地流转后导致所有权、承包权和经营权“三权分置”,本文分析了三权的内涵,用财产权理论和成员权理论分析了所有权、承包权和经营权之间的利益分割,以及承包权与所有权、经营权并列导致的问题。

关键词:农地流转;所有权;承包权;经营权

本文选自《农村经济》2016年第3期,作者韦鸿,长江大学经济学院教授;王琦玮,长江大学经济学院硕士研究生。

 

(11)单平基《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》

【摘要】农地“三权分置”理论是经济学界解决我国土地承包经营权困境的政策选择,但不符合法律逻辑。依据权能分离理论,对土地的直接占有、使用只能集于一人,土地所有权派生出土地承包经营权之后,无法再生发具有他物权性质的“土地经营权”,“三权分置”不符合他物权的生成逻辑。遵循“一物一权”原则,土地承包经营权与“土地经营权”作为性质与内容相冲突的两项他物权,于同一宗土地上既不能同生,也无法并存。由土地承包经营权生发具有“权利用益物权”性质之“土地经营权”的观点,在根本上混淆了他物权与具有债权性质之不动产租赁权的区别。解决我国土地承包经营权困境需要的不是盲目创设新的理论,而是严格遵循法律逻辑:在坚持“土地所有权一土地承包经营权”物权二元体系,并严格执行土地承包经营期限及农地用途的前提下,允许土地承包经营权流转,期满之后使土地重新回归集体手中,通过再次配置土地承包经营权为失地农民重新提供社会保障。

关键词:三权分置;土地承包经营权;土地经营权;权能分离;法律逻辑

本文选自《法学》2016年第9期,作者单平基,东南大学法学院副教授,法学博士。

 

(12)李国强:《论农地流转中“三权分置”的法律关系》

【摘要】《物权法》首次确定土地承包经营权是一种法定的用益物权,在法律制度上明确了“两权分置”的制度结构。而“三权分置”中集体所有权有别于传统集体所有权,其权能集中表现为处分权能:设定承包权,或者在承包权、经营权消灭时对农地进行全面支配;承包权具有两权分置下所有权和土地承包经营权的部分权能;经营权则具有土地承包经营权的部分权能。从土地承包经营权中分离出来的土地经营权应与土地所有权权能意义上的使用权区分开,将其作为法律制度创制的新的私权。

关键词:土地承包经营权;农地流转;三权分置;承包权;经营权

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第6期,作者李国强,吉林大学法学院副教授,法学博士。

 

(13)刘恒科:《农地“三权分置”权利结构的理论阐释与制度回应》

【摘要】土地制度是一个国家最基本、最重要的制度安排,农地制度在我国基本经济和社会制度安排中居于重要位置。目前,政策文件要求落实和完善“三权分置”办法,相关立法已经开始进入修订程序。“三权分置”政策的制度塑造,首先应当对“三权分置”的权利结构进行体系化的阐释,厘清“三权”的权利内涵、权利性质和权利关系,并在此基础上对相关法律制度进行建构和完善。

关键词:经营权流转;承包经营权;权利结构;制度回应;承包权;集体土地;土地所有权;权利构造;理论阐释;物权变动;用益物权;登记对抗主义;法律科学

本文选自《中国不动产法研究》2018年第2期,作者刘恒科,山西大学商务学院讲师,法学博士。

 

(14)郑若瀚:《土地承包经营权制度改革:逻辑、原则与制度选择》

【摘要】土地承包经营权制度改革是土地法制改革中的一项核心议题,它在现行土地法体系的多重目标和逻辑下存在显著的制度冲突和权利限制问题,破题的关键是厘清土地承包经营权制度的逻辑和原则。这要求将财产权逻辑作为土地承包经营权制度的逻辑主线,将多元目标拣选、提炼为两项原则——即农民权利实现机会和承包经营权益的绝对保障,并以这两项原则划定财产权逻辑的适用前提,而未被转化为原则的其他目标则只能在不违背主线逻辑的前提下设定和适用为该目标服务的规则。在此基础上,制度改革的思路将趋于明晰,土地承包经营权将同集体土地所有权、土地经营权共同构成三层次的权利体系。集体所有制仍然是制度前提,土地经营权将以土地承包经营权(而非土地所有权)为基础获得创设并承载旧制度未竟的使命,就长期而言,曾施加于土地承包经营权继承、转让、抵押、期限上的限制将逐渐弱化,土地承包经营权的权利再分配将吸纳更多授权性(自治性)规范,但出于经验性考虑,短期内的制度调整仍有待变通设计与实施。

关键词:集体土地所有权;土地承包经营权;土地经营权;土地改革

本文选自《西北农林科技大学学报(社会科学版)》2016年第16卷第3期,作者郑若瀚,西南政法大学经济法学院博士研究生。

 

自2017年起,《农村土地承包法》启动了第二次修正,围绕此次修正,许多学者对土地经营权性质等相关问题有了进一步的思考和阐述,相关文献包括:

(1)高圣平:《论农村土地权利结构的重构——以<农村土地承包法>的修改为中心》

【摘要】在“三权分置”之下,土地承包经营权由土地所有权派生而来,土地经营权由土地承包经营权派生而来。土地所有权不因其派生出土地承包经营权而改变其名称和性质,土地承包经营权同样亦不因其派生出土地经营权而改变其名称和性质。土地承包经营权的再分离不应在法律上表达为土地承包权和土地经营权的分置,而应体现为在土地承包经营权上设定土地经营权这一权利负担。“两权分离”之下的“土地承包经营权”和“三权分置”之下的“土地承包权”实为同义语,只不过在“三权分置”之下承包农户行使其土地承包经营权受到了其上所设定的土地经营权的限制。现行法上“以其他承包方式取得的土地承包经营权”已经脱逸出了土地承包经营权的属性,应重构为土地经营权。土地经营权在性质上属于债权,但在保障经营主体的稳定经营预期的政策目标之下,应赋予土地经营权以登记能力,经营主体自可以其依法取得的土地经营权抵押融资。

关键词:三权分置;土地承包经营权;土地承包权;土地经营权

本文选自《法学》2018第2期,作者高圣平,中国人民大学法学院教授,法学博士。

 

(2)高圣平:《论承包地流转的法律表达——以我国<农村土地承包法>的修改为中心》

【摘要】承包地流转方式不同,产生的法律效果也不同。承包地的转让与互换导致土地承包经营权主体的改变,不发生是否设定土地经营权问题,自可在土地承包经营权章中作出规定,但现行法上对于转让的限制性规定中,除了明确受让人为本集体经济组织的其他农户之外,其余均应删除。承包地的出租、转包、入股,是使经营主体取得土地经营权,一体规定于土地经营权章。土地经营权在性质上属于物权化的债权,并可在不动产登记簿上登记。承包地的抵押,既可以是土地承包经营权的抵押,也可以是土地经营权的抵押,只不过土地承包经营权抵押权实现之时应采取强制管理的方式,以使承包农户不因此失去承包地。

关键词:“三权”分置;土地承包经营权;土地经营权;承包地流转

本文选自《政治与法律》2018年第8期,作者高圣平,中国人民大学法学院教授,法学博士。

 

(3)谭启平:《“三权分置”的中国民法典确认与表达》

【摘要】“三权分置”改革是继家庭联产承包责任制后深化我国农村土地制度改革的又一重大政策制度创新。中国民法典物权编编纂应当与《农村土地承包法》修改联动进行,积极回应“三权分置”改革。“落实集体所有权”并不要求创设农村集体经济组织法人土地所有权,应当继续坚持《物权法》的立法设计,农民集体为农村集体土地所有权主体,农村集体经济组织法人为行使主体。“土地承包权”与“土地承包经营权”具有同质关系,应当增加规定国家保护农村土地承包关系稳定并长久不变的宣示性规范,强化土地承包经营权的期限以及承包期内发包方不得随意调整或者收回承包地的义务,并充实土地承包经营权的抵押权能。土地经营权应为中国民法典物权编新增用益物权类型,应增加一章专门规定土地经营权的基本内容,并明确土地经营权的物权变动模式为登记生效主义。

关键词:三权分置;民法典;土地承包经营权;土地承包权;土地经营权

本文选自《北方法学》2018年第12卷第5期,作者谭启平,西南政法大学创新型国家建设法治研究院院长,教授,博士生导师。

 

(4)耿卓:《承包地“三权分置”政策入法的路径与方案——以<农村土地承包法>的修改为中心》

【摘要】承包地“三权分置”政策入法势在必行,而入法的路径和方案有待进一步研究。此次以落实承包地“三权分置”政策为主要目标的《农村土地承包法》修正值得重视。选择承包地“三权分置”政策入法的路径需要融入法律而非政策植入;理想方案是进入民法典,现实方案是进入农村土地承包法;鉴于该政策涉及面广,因此应对现行法进行大修而非小补。在确定承包地“三权分置”政策入法的路径后,立法方案设计要注重立法体系的协调、立法制度的完善和立法技术的科学。在具体方案上,一是要做实集体所有权,创新其实现方式;二是保护农户承包权,实现公平与效率之间的平衡;三是放活土地经营权,稳定预期以提高效率。

关键词:三权分置;农村土地承包法;集体所有权;农户承包权;土地经营权

本文选自《当代法学》2018年第32卷第6期,作者耿卓,广东外语外贸大学土地法制研究院教授,法学博士,博士生导师。

 

(5)高飞:《土地承包权与土地经营权分设的法律反思及立法回应——兼评<农村土地承包法修正案(草案)>》

【摘要】土地承包权与土地经营权分设的目的在于解决土地承包经营权流转制度的缺陷。从法律层面分析发现,农村集体经济组织的成员资格未阻碍土地承包经营权的流转,也没有制约新型农业经营主体的培育,但禁止土地承包经营权抵押的确阻碍了农业经营主体融资需求的满足,只是以土地承包权与土地经营权分设来解决农业经营主体的融资难题并不对症,反而加剧了对于土地承包经营权的法律属性和内容的无谓纷争。《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》突出了政策话语的表达,在制度设计的法律逻辑上存有疏失。对该草案的修改应从法律规则的和谐统一出发,将土地承包权作为独立于土地承包经营权的权利,并将其纳入农村集体经济组织成员权的范畴,从而保障“稳定农户承包权“的政策目标得以实现;同时,明确土地经营权是土地承包经营权的物权性流转中受让方享有的权利,认可其性质为权利用益物权,从而使“放活土地经营权“的政策举措落到实处。

关键词:三权分置;土地承包经营权;土地承包权;土地经营权

本文选自《法商研究》2018年第35卷第3期,作者高飞,广东外语外贸大学土地法制研究院,法学院教授。

 

 

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编辑:陈彦锟

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