钱玉林:民法总则与公司法的适用关系论
2019年8月22日      ( 正文字号: )
文章标签:民法总则   民法与商法   公司法
[ 导语 ]
       民法总则作为私法的一般性规则,对公司法具有补充适用和漏洞填补的功能。民法总则施行后,在法律适用上应协调好与公司法的关系。就此,华东政法大学经济法学院教授钱玉林在《民法总则与公司法的适用关系论》一文中提出,公司法在被民法总则提取共同性规则后,出现诸如公司法总则的空洞化、民法总则一般规定抽象不足而引起的法律理解与适用上的难度,以及民法总则个别规定造成体系违反等问题,对此需要重新整合。
一、民商合一体例下民法总则的规范意义

民法典总则编的功能是具有普遍的适用性。其必须用既抽象又精确的语言来表达,这当然会面临一种两难的局面:“要么制定一些非常一般的规则,但总则编为以下诸编减轻负担的效果难以发挥出来;要么承认在一般规则之外,还存在个别的例外。”

在有关法人的一般规定中,立法者采取了第二种立法政策,来矫正因一般规定的抽象化所产生的不适当的涵盖面。但对于营利法人的一般性规则,民法总则采取了第一种立法政策,使这些一般性规则具有了在适用范围上不受任何限制的普遍适用功能。不过,这种不受限制性不能脱离总则规范的意义来理解和把握。一旦公司法作出了相应规范,就需要识别公司法的规定究竟与民法总则的规定有无特别之处

和民事审判观念在我国已经形成传统相比,商事审判所经历的时间并不算长,要真正养成商事审判理念尚需时日。在司法实践中处理“与公司有关的纠纷”时,首要问题就是基于案件待决事实,识别公司法究竟是否属于所关联的特别法。

在强调民法对公司法的补充适用和漏洞填补功能时,要注意,民法与公司法之间一般法与特别法的关系建立在二者对同一事项作出规定的基础上,如非同一事项,则没有民法与公司法之间法律适用的问题。

二、公司法优先适用与民法总则补充适用的争点问题

(一)公司决议成立与效力的法律适用问题

1. 公司决议的成立与撤销

公司法对公司决议是否成立的问题没有作出规定,而民法总则第134条第2款规定了法人决议的成立。但公司法第22条第2款规定,股东(大)会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的,为可撤销决议。这就产生了一个疑问:违反法律或公司章程规定的议事方式和表决程序所作的决议,究竟是依照民法总则的规定认定为决议不成立,还是依照公司法的规定认定为决议可撤销?

如果股东(大)会、董事会会议不具备决议资格,如无召集权人召集会议、不符合出席法定数等,则应认定为不具备决议成立要件,该决议不成立或不存在;如果股东(大)会、董事会决议符合成立要件,但违反法律或公司章程规定的其他议事方式和表决程序,则应认定为具备公司法第22条第2款规定的撤销事由,该决议为可撤销决议。因此,民法总则第134条第2款与公司法第22条第2款分别规范决议的成立与撤销,不存在冲突的问题。

2. 公司决议的撤销及其法律后果

关于公司决议的撤销及其法律后果,公司法与民法总则的规定对公司决议是否也有补充适用的余地呢?公司决议虽为民事法律行为,但毕竟不同于自然人的意思决定,而是一种有赖于意思决定程序的法律行为。民法上基于自然人主观心理的瑕疵判断难以适用于公司决议。故民法总则中有关民事法律行为重大误解、欺诈、胁迫的规定,对公司决议并无补充适用的余地。

然而,民法总则第151条有关民事法律行为“显失公平”的规定,能否适用于公司决议,值得讨论。

公司决议采取多数决原则,决议的赞成者和反对者形成了事实上的对立双方,客观上存在优势一方侵害另一方的可能性。因此,民法总则第151条对显失公平的公司决议应当有补充适用的余地。

值得一提的是,民法总则第151条系有关显失公平的民事法律行为的效力规则,而公司法第20条系有关滥用权利的股东对其他股东的侵权责任规范,两者并非对“同一法律关系”所作的规定,不存在特别法优先适用的问题。因股东滥用权利而形成显失公平的公司决议,此时符合两个不同的请求权的法律构成要件,产生请求权基础的竞合。

(二)公司解散时的清算义务与清算后剩余财产处理的法律适用问题

1. 公司解散时的清算义务

一般认为,民法总则第70条创立了统一的法人清算义务人规则,但又与公司法及其司法解释存有冲突。此时公司法如何与民法总则相协调,成为适用法上的一个疑惑。

更多的学者认为,应根据立法法第92条有关处理法律冲突的规则予以协调。这其中主要有两种代表性的观点:(1)按照“新法优于旧法”的原则,应当适用民法总则第70第2款的规定;(2)按照“特别法优于一般法”的原则,应当适用公司法第183条的规定。本文认为,这两个法条之间的规定不存在立法法上所称的“不一致”。

民法总则规定的“清算义务人”不同于公司法规定的“清算组”或者民法通则规定的“清算组织”。清算义务人是法人解散时负有组织清算组、启动清算程序、协助清算人清算,并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。即公司解散清算时,清算义务人应依民法总则第70条的规定确定为董事,而清算组的成员则仍应依公司法第183条的规定组成。

2. 清算后剩余财产处理

关于公司清算后剩余财产的处理, 公司法第186条第2款的规定应属于民法总则第72条第2款所称的“法律另有规定的,依照其规定”的情形。至于实践中为满足设置类别股的需求而承认特别股股东的优先清算权问题,并不能以牺牲公司法所确立的一般性剩余财产分配规则为代价,毕竟公司法第186条第2款在整体上合乎公司设立目的和资本属性。在未来公司法修正中明确承认特别股股东的优先清算权之前,可以通过股东之间的投资合同作出特殊安排。因为剩余财产在性质上属于全体股东的共有财产,依照物权法第100条、第104条的规定,作为共有人的全体股东完全可以通过合同约定不同类别股东对公司剩余财产的份额。

三、民法总则对公司法漏洞的填补

民法总则所确立的法律漏洞填补规则为: 当无类推适用的法律时,可以适用习惯。

(一) 民法总则的类推适用

于公司法中存在的法律漏洞,其中是否应当以类推适用的方法,比附援引民法总则的规定予以填补的主要问题是,公司董事以公司名义与第三人实施民事法律行为的法律适用问题。理论上,对董事以公司名义实施的民事法律行为主要有代理说代表说两种学说。

民法通则司法解释的起草者认为,“条文中所述的‘其他工作人员’包括两部分人。(一)除法定代表人以外的,能够代表法人对外从事经营活动的法人机关的成员,如公司的董事、总经理。(二)非法人机关成员的工作人员。他们因法人机关授予职务或委托,以法人代理人的身份代理法人从事经营活动。”该观点对非法人机关成员的工作人员引入了职务代理制度,以厘清与代表行为的界限,并承认法人机关的成员与法定代表人一样,是代表法人而非以法人代理人的身份从事经营活动。民法总则明确以“代表行为”和“职务代理”两种规则,来建构以法人名义实施的民事法律行为规范。

基于公司董事为公司机关成员,与法定代表人居于公司机关地位相类似,符合同类案件应作相同处理的类推适用原理,完全可以依类推适用的方法适用民法总则第61条之规定,以填补该项法律漏洞。

(二)填补公司法漏洞的法源

民法总则第10条和第11条确立的法源条款也是指导公司纠纷案件的法律适用规则,即对于公司,优先适用公司法的规定;公司法无特别规定时,适用民法的规定;民法没有规定时,适用习惯。而在比较法上,日韩等国采取的是在填补公司法漏洞时,有关公司的商事习惯法优先于民法适用;只有当没有商事习惯法时,才补充适用民法的一般规定。

商事习惯法优先于民法适用,体现了商事习惯法本质上仍属于商事特别法的范畴,符合对商法漏洞的填补不能失去商事特别法法意的要求。相反,“轻易放过有针对性的商事习惯,反而将普遍性的民法规范‘僭越’地适用于商事纠纷,这样的做法并不妥当”。

结语: 公司法重述与民法总则的体系整合

民法总则施行后,分则各编的编纂和作为编外的商事单行法都应当与民法总则相协调,公司法也不例外。

一是公司立法的减负与公司法总则存在的意义。民法总则有关法人的一般规定适用于包括公司在内的所有法人,公司法与其相重叠的规定应当通过修订予以删除,否则,总则编就丧失了立法经济的功能。

二是民法总则有关营利法人的一般规定,其抽象维度在法律政策上没有保持一致性,引起法律规范体系的分裂,增加了理解和适用法律的难度。在未来公二是民法总则有关营利法人的一般规定,其抽象维度在法律政策上没有保持一致性司法修正时,不妨参酌国外立法例,将关系到公司根本的重大事项明定为股东(大)会的职权,除此之外,董事会可以行使公司的其他权力,同时允许公司章程在法定权力外作出自治性的规定。这样一方面可以解决现行公司法对公司机关权限配置中存在的问题,另一方面也是对民法总则的规定作出积极的回应,使公司法的特别规定与民法总则的一般规定相协调。

三是民法总则个别规定造成了体系违反,自身成为法律漏洞,难以发挥总则对公司法的补充适用和漏洞填补功能。例如,法人、非法人组织的决议具有不同于自然人意思表示的特质,除民法总则第151条有关民事法律行为“显失公平”的规定可适用于公司决议外,民法总则规定的民事法律行为可撤销的其他事由并无适用的余地。因此,建议未来修改公司法时采取引致条款的方式,规定公司决议显失公平时适用民法总则的相关规定。



(责任编辑:罗寰昕,本文为中国民商法律网“原创标注”作品,如需转载请联系后台获得授权。) 



文献链接:《民法总则与公司法的适用关系论》

[ 参考文献 ]

本文选编自钱玉林:《民法总则与公司法的适用关系论》,载《法学研究》2018年第3期。
【作者简介】钱玉林,华东政法大学经济法学院教授,博士生导师。

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编辑:罗寰昕

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