民商法前沿论坛(第481期)暨安通论坛(第16期)李中原:从不可分之债到协同之债——以多数人的类型化模式为背景
2019年9月5日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      2019年3月22日晚,第481期民商法前沿论坛暨第16期安通论坛在中国人民大学明德法学楼708室举行。苏州大学王健法学院李中原教授莅临论坛现场,发表题为“从不可分之债到协同之债——以多数人的类型化模式为背景”的主题报告。中国人民大学法学院王轶教授、中国人民大学法学院高圣平教授、中国政法大学民商经济法学院申海恩副教授、中国人民大学法学院朱虎副教授、中国人民大学法学院熊丙万副研究员出席论坛并参与讨论。论坛由中国人民大学法学院博士研究生陆家豪主持。
      本期实录稿中,发言内容经李中原教授授权,由组委会整理、编辑;各与谈嘉宾发言内容由论坛组委会整理,并经发言人审定。
第一部分 主讲环节

主持人:

各位老师、同学,大家晚上好!欢迎各位来到第481期民商法前沿论坛暨第16期安通论坛的现场。首先,非常感谢北京市安通律师事务所对本场论坛的大力支持。

今天我们很荣幸地邀请到了苏州大学王健法学院的李中原教授,大家欢迎李老师。

我先简单地介绍一下李中原老师,老师的研究起点其实是欧洲私法史与罗马法,精通意大利语和英语,老师的博士论文即立足于此。在博士阶段的后期,老师才将研究领域转向民法教义学,主要关注的是多数人侵权领域的研究,并且不关注则矣,这一关注就是十年。另外,中原老师是我的硕士生导师,他对我的影响可谓是极其深远的,并且我认为这种影响,除了学术影响之外,更重要的是人格影响。所以老师能答应朱虎老师的要约,前来参加我们的民商法前沿论坛,我个人是十分高兴。

我们今天论坛的主题是《从不可分之债到协同之债》,副标题是“以多数人之债的类型化模式为背景”。这是老师在多数人侵权的研究基础之上向债法总论领域的多数人之债制度爬梳的结果,而此制度本身,是诸多民法学者不敢触碰的民法高地。所以今天的讲座,必定免不了是一场头脑风暴。

今天我们还非常荣幸地邀请到了我们的与谈嘉宾,他们分别是中国人民大学法学院的王轶教授、中国人民大学法学院的高圣平教授、中国政法大学民商经济法学院的申海恩副教授、中国人民大学法学院的朱虎副教授以及中国人民大学法学院的熊丙万副研究员,大家欢迎。

那接下来我们就把时间交给中原老师,有请。

李中原教授:

感谢中国人民大学王轶教授、高圣平教授、朱虎教授的邀请。今天我向大家做一个汇报,是关于我近几年研究的不可分之债和协同之债,它属于我对于多数人之债的整体研究当中的一个部分。就这个研究领域而言,它主要涉及到两个核心关键的问题:一个是不可分。众所周知,可分、不可分是民法债法的问题之一,在国内,长期跟踪这个问题的前沿的中青年学者是厦门大学徐国栋老师的学生,也是我们的好朋友——齐云老师。本来我觉得他已经研究得很好了,我就不需要介入了,但是在我接到这个项目的时候,发现如果不给可分与不可分之债这个问题予以回答的话,我就无法结项。我研究的是多数人之债的典型与非典型形态,其中除了大家平常关心的连带之债、按份之债之外,中国特色的不真正连带的补充责任大家也都很关注。但是在此之前,有个传统的问题,我们必须要解决它,那就是可分之债与不可分之债。

一、问题的提出

对于这一篇研究成果而言,问题的出发点与现行立法有关系。因此这是一个立法论的研究,不是解释论的问题。在当前中国,正好我们赶上了一个立法的时代。从最初由学者提供的、中国法学会提供的草案以及现在公布和我们不断讨论的官方草案中,我们可以发现,在这些草案当中多多少少涉及到这个问题,但是现在却逐渐把它淡化,因为大家对这个问题的争议很大。在《中华人民共和国民法典合同编(草案)(二次审议稿)》(以下简称“《民法典合同编(草案)》(二审稿)”)中,没有设立可分与不可分之债。但是草案在按份之债中规定了第308条:“债权人为二人以上,标的可分,按照份额各自享有债权的,为按份债权;债务人为二人以上,标的可分,按照份额各自负担债务的,为按份债务。”一看到“标的可分”,我们内行人马上就感觉到,草案的设计还是不想把这个可分和不可分的问题舍弃掉。《民法通则》时代我们不采用这个设计,不是因为时代不需要,而是当时的学者认为它不重要。1986年的《民法通则》的相关规定本来就很简单。

就可分之债与不可分之债这个问题的提出而言,加上我们正处在当前立法的背景下,我们可以发现,立法机关在犹豫,学术界则更是犹豫了。从整个大陆法系来看,多数人之债的传统理论是由两种类型化方法所建构的。一个叫可分之债与不可分之债,另一个是按份之债和连带之债。但是这其中有一个细节,从来没有学生会问:“老师,没有在《德国民法典》上看到明确地规定可分之债、不可分之债、按份之债、连带之债,好像只有可分之债、连带之债和不可分之债,按份之债好像和可分之债分不清。”这是因为在传统的欧洲,不仅仅在德国,都是把可分之债和按份之债是混合在一个条文里面规定的。尽管在理论上我们知道这是两个系统,但是一直到《德国民法典》出台前欧洲都是秉持这个传统的观点:可分是以按份为原则的。因此传统民法典往往在可分之债部分当中规定:可分之债以按份为原则,以按份履行为主要履行方式。故而传统民法典特别是德式的民法典,多数人之债一般采用三分模式,为可分之债、不可分之债和连带之债。但是大家知道可分之债当中暗含了按份之债。那么我国从《民法通则》开始就已经不再规定可分之债与不可分之债了,直接规定按份之债和连带之债。但在民法典编纂过程中,立法机关重新提出这个问题,这是有一定背景原因的。因为只要大家看看中国法学会最早提交的那个学者建议稿,就会发现在其中还是规定了不可分之债。从我们国家目前最新的立法方案来看,它总体上延续了《民法通则》的做法,以按份之债和连带之债作为主要模式,不明确规定可分之债与不可分之债。我国立法机关正在审议的《民法典合同编(草案)》(二审稿)基本延续了这一方案:第308条到第312条仍然规定的是按份之债和连带之债,尤其增加了连带之债的规则,在按份之债中提到“标的可分”。由于时间关系,我在这里不详细评述这个条款,但我认为,实际上这个条款是没有意义的。根据我们的研究结论,“按照份额履行”实际上涵盖了“标的可分”,在实践操作当中“标的可分”对于后面的“按照份额履行”而言,实际上是一种累赘。

从学术界提交的专家建议稿来看,中国法学会的方案与中国社会科学院的方案分别提出了两个不同的思路。中国法学会的方案是在连带之债和按份之债之外,规定了不可分之债。中国社会科学院的方案没有规定不可分之债,但是它在按份之债和连带之债以外,规定了协同之债。中国社会科学院的学者们做了一定的比较法研究。他们参照了《国际商事合同通则(2010)》(PICC,2010)的规则。其实协同之债不仅仅规定在是《国际商事合同通则(2010)》,高圣平教授组织翻译的《欧洲示范民法典草案(2009)》(DCFR,2009)中也有规定。另外就“协同之债”的命名,我这次之所以定名为“协同之债”也是因为我看到高圣平教授所组织翻译的两个版本(简易版及详细版)当中都使用了“协同之债”的概念。史尚宽先生也使用了“协同之债”。因为牵涉到外文翻译问题,所以我最后还是确定使用“协同之债”。到底翻译成“共同之债”还是“协同之债”呢?基于汉语的理解,翻译成“共同之债”恐怕容易引起误解,因为实际上共同之债在中国已经泛化了,如果使用这一概念会引起麻烦。

两个方案比较而言,中国法学会的方案还是比较传统的。它类似于欧洲大陆法系(如德国)的传统方案,即传统三分做法:按份之债、连带之债和不可分之债。中国社会科学院的方案在此问题上似乎代表了一种更新的世界潮流:不规定不可分之债而规定协同之债。这就引起我们学者的重视:从立法论的角度上讲,在这个问题上,到底规定哪一个更好呢?二者是什么关系呢?这恐怕在学术上必须解释清楚。那么争议的关键,即引起我们下面讨论的关键,即(如果在我国有一个实用目的的话)未来我们在中国的民法典上是否应当规定不可分之债?是否应改变《民法通则》的思路而增加不可分之债的规定?或者按照社科院的方案转而规定协同之债?所以我们有三个选择:(1)不规定不可分之债,只规定按份之债和连带之债;(2)按照欧洲传统的做法,规定不可分之债;(3)按照最新趋势,根据最新的国际文件《欧洲示范民法典草案》(DCFR,2009)、《欧洲合同法原则》(PECL,2003)和《国际商事合同通则2010》(PICC,2010)当中所反映的规定,确立协同之债。这三个国际性草案在我们中国民法学界的影响力是相当大的,我们学者都非常重视。虽然欧洲国家并没有把它们落实,但是它们代表着欧洲学者的最新看法,在国际上具有指导性,因此值得我们关注。

这个问题在中国也有研究必要。中国立法没有规定不可分之债与可分之债,但实务中法官却经常使用可分之债与不可分之债。这导致实务中有时容易产生讹误,但不是说都有讹误。比如说我在进行案例统计以后发现,法院判决经常把连带之债等同于不可分之债。这不是说完全错误,但是从严格意义上来讲这种等同是错误的。有些例子只能说是连带之债,但不能说是不可分之债。在中国理论上的涉及就更少了,协同之债基本上没有人研究,大陆没有人研究,台湾地区也研究得很少,特别是年轻学者。老一辈的学者因为受史尚宽先生的书的影响,所以在他们的教科书里还能看到相关的概念,但实际上却不深入。大陆的学者现在已经不满足于简单的介绍,我们要了解协同之债是什么,怎么来的,但史尚宽先生的书连注释都没有。当然现在经过研究以后发现,史尚宽先生的书的内容可能是跟日本有关系。但是由于我不是研究日本法的,这就得让其他研究日本法的学者去考证了,他们的考证更准确。现在为了回答采用何种方案为宜,我们要先对可分之债、不可分之债与协同之债的理论脉络进行梳理。

二、可分之债与不可分之债的区分标准

梳理国际比较法的历史,可分之债与不可分之债的理论渊源大概可分为三个阶段:第一阶段是古典罗马法以前,第二阶段是优士丁尼法时期,第三阶段是共同法时代。根据现在意大利的权威罗马法学者的一般观点,古典罗马法之前的可分之债具有很大争议。如果有专门研究罗马法的学者,他肯定会意识到这一点。但是只能说这是通说,毕竟我不意在仔细地介绍罗马法当中各项条文和各派争议。罗马法学界的通说,就是以现在意大利对于罗马法研究当中处于主流地位,以彭梵得为代表的学派。通说认为在古典罗马法之前,可分之债和按份之债,不可分之债和连带之债是无法分清、不作区分的。古典罗马法是从公元前一世纪到公元后三世纪,当然其实这个观点自《十二表法》以后就开始产生了。在公元三世纪之前,即产生了众多伟大罗马法学家的经典罗马法的阶段,根据意大利罗马法学家的主流观点,当时的罗马法学家是不区分连带之债和不可分之债的,可分之债和按份之债也是不作区分的。尽管在拉丁文当中,他们的表述存有差异,但是这可能是后期的学者为了将其在表述上区分开。总而言之,这个问题在当时关于罗马法的实务和罗马法学家的相关著作中是不作区分的。

关键的变化节点是优士丁尼法时期(学习罗马法的人都知道优士丁尼法,我们现在所认识的罗马法是优士丁尼法。徐国栋老师还是非常强调区分古典罗马法和优士丁尼法的,但是此种详细区分对中国而言有点奢侈。)。这种变化是什么呢?即不可分之债和连带之债开始有所区分了。现代罗马法学者根据当时的优士丁尼法的规定,总结出优士丁尼法上不可分之债的三个特点。(当然那个研究过程是非常艰苦的。)主流学派认为这三个特点使得不可分之债开始逐渐变化,区分于连带之债。这三个特点中谈的最多的一点就是不可分之债会转化。一旦不可分之债无法履行,就会变成损害赔偿。例如,我们几个人给你一头牛,牛丢了只能赔偿了;几个人共同让你承担一个不可分的给付。但是当给付不能时,只能请求损害赔偿。就像我们现在所说的,发生违约、履行不能的时候,只能赔偿,一旦转化为损害赔偿时,债就变成可分的了,债务人要按份履行了,这就和连带之债不一样。

另外还有两个特点,我在文章的注释里面提到了。而且这些特点在近代的法律法典(如《法国民法典》、《德国民法典》)中都有所体现。不可分之债在罗马法学家早期的片段当中有这样的记载:一旦四个不可分债务人的其中一个债务人被告了,他可以要求裁判官停下来,把其余债务人通知来法院,不要光告其中一个,并要求延缓审理等待把所有其他不可分债务人通知到庭。这个叫延缓审理程序。《法国民法典》在2016年修订前,不可分之债中倒数第二条就是这么规定的。将罗马法许多规则均运用到现代法典中是可以理解的,《法国民法典》、《德国民法典》的缔造者都是罗马法大师,全部都是研究罗马法的。另一片段是在不可分债权中,数个债权人是不可分的,当其中一个债权人来告债务人的时候,债务人可以要求这个债权人提供担保。这是一个不可分之债,要是我对你履行了全部债务,别的债权人来告我怎么办?这个债权人必须要向债务人担保债务人不会受到其他多余的诉讼。这为后来的德国法学家温德夏特(Windscheid)所继承。这个规则在现代民法典上也有体现,如《意大利民法典》。由于这三种特点大家都知道,这对连带之债而言是不可能的。连带债务就是可以随便告的,债权人可以任意选择被告人。当债权人起诉其中一个债务人时,没有必要通知其他债务人,没有必要受到担保的限制,更不存在需要连带债权人提供担保给债务人后债务人才履行的情况。所以这三个特点是优士丁尼法时期首度出现的,从此不可分之债和可分之债在具体技术上似乎有了不同之处。但是这仅仅是形式上的不同,优士丁尼法时期的法学家并没有意识到这些规则上的不同意味着什么。

真正把不可分之债和连带之债彻底区分开的,是我们所说的晚近共同法时代。这个共同法指的是什么?系从罗马法衰落以后,从欧洲中世纪注释法学派开始,从十一、十二世纪罗马法复兴运动到近代民法典产生这一段时期被称作广义的共同法时期。(但是共同法对我们中国人而言也是作为一个知识知道就行了,实际上研究这一段时期的欧洲学者,光对“共同法”这个名词意味着什么就有很多种解释,有大的、小的、中的、狭义的、广义的。)但是现在对其不做专门研究的时候,我们只要知道即可。一般来讲欧洲学者所说的共同法时期延续了整个几百年的时间,为什么叫共同法呢?因为那个时期没有民族国家法典,大学里教授用拉丁语的讲授是以罗马法为基础的,加上习惯法、寺院法的混合的学术法,这在全欧洲都是一样的。大学里面讲授的东西在各个学校都不一样,但都叫共同法,德国的法律称为共同法,意大利的法律也称作共同法。因为他们的核心都是前后期注释法,即前期注释、后期评论。(最早的留学生是从法国出来的,然后就是德国,德国学生从十三世纪开始往外留学。十四世纪到十五世纪的时候,德国成为欧洲第一留学生大国,当时意大利的留学生里面,一半是德国人。从这一点上来讲,德国法学就是在这之后赶超的,这个是题外话。意大利早期以老师自称,认为他们自己是老师,其他国家的人都是学生。当然现在不是了,因为意大利后来被法国、德国赶超了。)在这个时期,实际上整个十一世纪到十七世纪这五六百多年的时间内,存在好多学派,包括注释法学派、评注法学派。后来德国又出现了现代应用学派、历史法学派。历史法学派一出现,其他学派就停滞了。历史法学派的研究,例如萨维尼(Savigny),主要对罗马法进行了诠释和现代化处理,实际上为未来的德国法建立了一个德国共同法。那么在十六世纪的晚近共同法时期,欧洲一些学者开始正式地确立了我们近代法律上不可分之债它所特有的地位和含义。这其中的学者,对此问题做出最主要贡献的,我认为是两个,一个是杜穆林,一个是波蒂埃。(欧洲学者他们可能会认为最正宗的是杜穆林(Dumoulin),我现在也基本确定是他。)杜穆林(Dumoulin)是十六世纪法国北部习惯法学派的大师、奠基性人物。但是由于杜穆林(Dumoulin)的书是用拉丁语写的,所以影响力有限。现存的十九世纪法国民法教科书当中,《拿破仑民法典》的注释本,在谈到多数人之债和可分之债的时候,书中大量的引注就是引用杜穆林(Dumoulin)和波蒂埃(Pothier)的。(由于杜穆林的文献是拉丁语的东西,我们就不深入了。毕竟我的研究是为中国做贡献的。)下面所说的观点,基本上来自于杜穆林(Dumoulin),但是我们是因谁而知道杜穆林(Dumoulin)的观点呢?是波蒂埃(Pothier)。波蒂埃(Pothier)的书是用法文写的,现在我们中国学法文的学生都能看得懂。另外由于波蒂埃(Pothier)的书是世界名著,大家都能在Heinonline上下载到英文本。那么波蒂埃(Pothier)基本上继受了杜穆林(Dumoulin)的观点,将拉丁文译作法文写出来了。所以我们现在通过波蒂埃(Pothier)的观点,我们可以了解到,杜穆林(Dumoulin)和波蒂埃(Pothier)第一次在他们的书中,把可分之债、不可分之债以及连带之债在不同的章节当中区分开了。连带之债归于“债的缔结条件和方式”范畴,不可分之债(以及可分之债)归于“债的标的”(即给付)范畴。因为可分之债和不可分之债,主要涉及到给付标的,在债的标的里谈可分之债与不可分之债的问题,在债的缔结里谈连带之债的问题。(虽然我们不能完全看懂杜穆林(Dumoulin)的书,但是杜穆林(Dumoulin)书的名字我们能看得懂,书名是《解开可分与不可分的迷宫》。根据考证,当时十六世纪写关于这个问题的人,杜穆林(Dumoulin)不是第一个。但这可以理解,我估计是因为那时是十六世纪,德国法学家还没有崭露头角。等到德国法学家提出物权行为,大家才知道真正的迷宫还在后面。可能在十六世纪的时候,在法国拉丁语系的那些学者当中,可分之债和不可分之债是他们最头疼的一个问题,要不然他们不会写这个书。正是因为这样,所以一直没有说清楚。包括我一会儿分析的时候大家就知道,波蒂埃(Pothier)的书我们看不懂,不是因为我们笨,实际上早期的这些东西本身就充满了矛盾和讹误。但是由于近代立法的原因,波蒂埃(Pothier)是《法国民法典》的奠基人,他对于《法国民法典》债法部分的贡献是多么直接,经过考证之后我可以准确地告诉你,几乎就是抄——法国民法典有些条文就是直接抄波蒂埃(Pothier)书中的内容的。)

根据我的研究(通过法国的杜穆林(Dumoulin)、波蒂埃(Pothier)、德国的温德夏特(Windscheid)、萨维尼(Savigny)的著作),之前已经提到,波蒂埃(Pothier)的著作是有英文本的,温德夏特(Windscheid)和萨维尼(Savigny)的著作,朱虎教授他们都懂德文。我看的是萨维尼(Savigny)意大利文的全译本,那本书也是很厚的、很难读的。将这本书翻译成意大利文的人,都是意大利现代民法学的奠基人。他们这一群学者的观念基本上就确定了现代《法国民法典》、《德国民法典》和《意大利民法典》的模式,可分之债与不可分之债的问题全部来自于他们,且基本上没有变化。欧洲学者认为,可分之债与不可分之债涉及到四个问题,即研究这个问题有四个要点:(1)区分标准;(2)实现方式;(3)转变问题。一旦不可分之债实现不了、转化成损害赔偿以后,它到底是按份之债还是连带之债;(4)效力问题。绝对效力还是相对效力。大家知道连带之债有绝对性、相对性的特点,不可分之债也要讨论相关的特点。在立法论的谈论中前两个问题显然更为重要,至于后面两个解释论的问题将来我们还要继续研究。

那么对于区分标准而言,近代民法典的区分标准主要来自于共同法,是以共同法确定的。在共同法当中,法国学者的区分没有德国学者好,现在中国接受的是德国的区分标准。萨维尼(Savigny)和温德夏特(Windscheid)正式地将可分之债和不可分之债放在“债的标的(给付)”这一标题之下。连带之债和按份之债放在另外一个标题“债的主体”之下。这样一来更准确了,更接近我们现在中国学者所理解的了。在债的主体里讨论连带之债,在债的标的里讨论可分之债和不可分之债,这才是我们现代中国学者所接受的这一套标准,比法国的区分标准更准确了。但是这实际上都来自于几位共同法的学者——近代民法典产生之前欧洲的这些学者。

在区分标准上,我们仍然要考察一下,这个可分与不可分的区分标准在共同法和近代民法上,到底是怎么衔接的。共同法上主要区分标准的奠基人是波蒂埃(Pothier),根据他的区分思路,我们无法逃脱他对于可分之债和不可分之债的这个区分标准所确立的一些基础性的观念。例如什么是可分之债,什么是不可分之债?事实上能不能分?观念上能不能分?事实上能不能分主要指这个标的物的物理属性能不能分。观念上能不能分指的是权属能不能分,权利上能不能分。如果是按份所有的,给付的时候我们按份来给。依此标准在这个基础上,他实际上给可分之债下了一个定义,指债的标的在事实上可分或者在观念上可分;而不可分之债指的是债的标的在事实上或在观念上都不可分,不管是在物理属性上还是在权利属性上,权利属性就是说按权利而言。我们后面会谈到,一个标的,权利上来讲能不能分,都是很麻烦的。甚至在中世纪温德夏特(Windscheid)这些人的观点认为,从权利上考虑什么东西不能分?都是能分的。但是放在多数人之债的时候我们要考虑到,有的时候是共同共有,好像不好分。

所以当时在共同法上他们确立了三类不可分性,这是直接落实到《法国民法典》上的一个关键。《法国民法典》第1217条、第1218条和第1221条三个条文中不可分之债包括三种,一个是“缔约不可分”,一个是“债不可分”,一个是“清偿不可分”。“缔约不可分”的意思就是绝对不可分。它的特点是什么?这种不可分之债是指这个债的给付在任何情况下都不可分的,无论如何都是不可能分的。那么他举的例子是什么呢?举的是设立地役权合同的例子。几个人共同把自己土地上设立的地役权给别人,这个地役权是不能分的。但是我们可能可以发现,这里还引申出一个需要研究的问题,这也是我所研究的:obligation翻译为债,研究罗马法的人早就发现,把债和物区分开来,这是现代德国民法的核心贡献。早期区分得并不明显,但这里就看出来了——在波蒂埃(Pothier)的著作当中,甚至在萨维尼(Savigny)、温德夏特(Windscheid)的著作当中毫无例外地在讲到这种不可分之债的时候一定要举这种设定地役权的合同的例子。但是设定地役权这是债吗?我们三个人共同所有的土地上,或者按份所有的土地上设定了一个地役权。这个地役权不可分,但是这个地役权是物权,它对应着共同拥有的土地并承担负担的这帮人,但我们承担的是债吗?从现代法而言,这不是债,这是物权问题。但是在当时,甚至现在的意大利学者会告诉你,这个只能用obligation来表述,obligation狭义指的是德国人所说的债,广义上一切的责任都可以包含到这里,这是绝对不可分的。

接下来是“债不可分”,它的特点是有点相对。此处举的例子是一项建筑房屋的债务,一栋房子是可以分为不同的合同来履行的,即可以分别缔约完成的。所以从这个意义上而言,建房并不代表房屋给付,建房这种合同的给付,在任何情况下都不可分的。还举到给付土地的合同的例子。土地谁说不能分?划开就能分的。但是如果在这个土地上包含了土地合同中所负担的一个特殊目的:这块地转让给你必须是用来建酒庄的,即是用于一个特殊的建筑目的。即房屋的建筑和土地的交付,这种给付义务并不是在任何情况下都不可分的。只有当其成为某种特殊合同的标的的时候,由于负载了一个特殊目的,所以才不可分。因此它不是绝对不可分,只是在作为债的标的时不可分。

第三种情况是“清偿不可分”,分为三种具体的情况。一个是单一种类物之债,什么意思呢?两个人承担一匹马,这个马不能分。一个是约定共同履行的债务,如果当事人做出特殊约定的,就算是给大米,他不准分割给付,这个就是约定不可分之债,这是基于当事人的特殊约定。另外一种情况是基于债的性质、基于物的性质、基于合同的目的,或者说基于特殊的给付性质和合同目的不得分部履行之债,这个是我们后面要研究的。根据《法国民法典》的观点,前两种是属于现在的不可分之债,第三种“清偿不可分”还是可分之债,只是可分之债的一种特殊情况。这就是这个理论为什么后来大家都不愿意接受的原因。

我最后作出一个评价,波蒂埃(Pothier)的这种区分对吗?我们当然要学习。但在学之前,我们得客观地分析,不管他说的对不对,我们必须先去理解,把所有的素材全部掌握了。掌握完了以后我们经过分析会发现,波蒂埃(Pothier)的理论中也充满着矛盾,起码我们现在不能接受以下区分。这不仅仅是我的观点,欧洲学者现在也认识到这个问题。波蒂埃(Pothier)理论中第二类的“债不可分”和第三类的“清偿不可分”实际上是没法进行区分的,都牵涉到对债的目的、当事人意图的理解。他们当时举的这些例子有他们的考虑,但是从现代法的角度来看,这个区分很难实现,就是第二类所谓的“债不可分”和第三类的“清偿不可分”实际上很难找到界限。这是古典理论当中一个逻辑上的缺陷,波蒂埃(Pothier)自己也说不清这两种到底如何准确地区分。但是我们看到,从这个意义上来讲,他当时所说的“不可分性”,包括三个类型,而这三个类型又分属于两个归属。前两种不可分构成了现在的不可分之债,后一种不可分是属于可分之债中的特殊情况。总体而言他的区分标准就是这样的,不可分之债的标准就是给付标的在事实上或者观念上不可分,具体对应的类型有很多。

在区分标准上,萨维尼所做出的贡献是什么呢?萨维尼在区分标准上基本没有做很大的变动,没有提出自己独立的观点。他只是做了一个关键性的贡献,即将可分之债和不可分之债限制在多数人之债当中。萨维尼明确提出可分性与不可分性只在多数人之债当中有意义。这是在中国人考察的先贤的原始文献当中,萨维尼所提出来的。当然可能萨维尼之前已经有人提出这个观点,我们不能肯定说他是第一个提出这个观点的人。从此以后,德国学者基本上是在多数人之债当中去研究可分性与不可分性。

而温德夏特的贡献主要在于他提出,决定一个债的给付能分还是不能分,在技术上有两个标准:一个是事实标准,看物理属性;第二个是看权利属性。但是温德夏特得出了一个关键性的结论,这两个标准发生冲突了怎么办?物理上可分,但是权利属性上不可分,那到底是可分还是不可分?反过来呢?物理上如果一旦不可分,权利属性上可分,应以哪个为准?以权利属性为准。从此以后,这成为了德国学派的主流观点,后来包括张广兴教授写的债法教材里,他举例时就提到最终还是要看权利属性决定能不能分。我举个关于共有的例子,如果是共同共有一个债权,那个标的物即使是大米也麻烦。因为共同共有人按照一般的原理,每一个共同共有人都无权处分标的物的任何一个部分,也没有明确的份额。如果其中每一个人都要向债务人主张履行的话,每个债权人的权利都不能指向特定的份额,不能受领债务人的部分履行或全部履行,债权人只能一起受领给付。这种情况下即使标的物是大米,物理属性可分,按照温德夏特的观点,这还是不可分之债,因为权利属性不可分。不可能有任何一个共同共有人,可以接受全部权利或者部分权利的。那是违背共同共有原理的,共同共有人必须要征得其他人的同意才能主张权利。

从这个意义上而言,我们现代总结出来的有效经验是什么呢?排除掉一些矛盾,总结出来的一些有效经验就是:近代早期的法国和德国的共同法学者,实际上在可分和不可分之债当中,他们能够达成共识的是:考虑一个债的给付是否可分有三个主要的考察因素——事实性质、观念性质和当事人基于约定或法定以及交易习惯等这些称作债的目的的东西。在近现代民法当中,我们考察在实践当中一个债到底是可分之债还是不可分之债,主要看这个债所指向的标的,它的给付能不能分,能不能分给这几个人。考察债能不能分主要看三个因素:第一是物理属性,第二是权利属性,第三是债的目的,这在共同法时期就已经确定了。

这些在现代民法上有没有落实呢?是有落实的。在2016年修订前的旧《法国民法典》第1217条,规定了第一种不可分性;第1218条规定了第二种不可分性;第1221条第1款第5项规定了第三种不可分性,表达方式基本上几乎是一样的。《法国民法典》完全继受了波蒂埃的理论,无论是差的东西、好的东西、正确的东西、错误的东西都全部继受。唯一一点变化就是在实现方式上存在不同,待会我们会提。但基本上99.9%都没有变,连表达方式都没有变,直接将波蒂埃的理论搬上了《法国民法典》。可分性与不可分性的第一个区分标准,不可分性的第一个关键性的东西,第1217条所说标的物在性质上不可分,这个实际上就是刚才我讲的“缔约不可分”。“缔约不可分”,拉丁文表述当中也有,就是性质上不可分。另外《法国民法典》上最著名的、大家都理解不了的“债的关系”不可分,什么叫债的关系?rapport,无论法语、意大利语都是这个词。你按字面意思翻译只能是“债的关系”。我们知道法文书有很多翻译,罗结珍老师翻译的,还有很多欧洲学者翻译的英文全文版本。这个rapport实际上是什么呢?罗老师翻译为“债的主旨”、“债的本旨”。英文本中干脆就翻译成“债的目的”。是不是一开始我们会认为他们翻译错了?没有,他们是意译。这个“债的关系”,实际上它的核心内容就是我们现代法上喜欢用的,即德国法上所讲的“债的目的”的考量,从目的上而言不可分。

在这点上,旧《法国民法典》是完全继受这种区分标准的。但是2016年修订以后全删掉了,说明经过这么几百年之后,法国的实践情况在改变。现在的《法国民法典》上对于不可分之债、可分之债、不可分性所规定的内容大大减少了,但是还是保留了一些。由此,该问题完全被归入法教义学的解释范畴。不可分之债从原来的三种简约成了两种,把第二类不可分性和第三类不可分性合并了。我这里面掌握的不太准确,毕竟我不懂法文。在现代法国相关的法教义学研究当中,债的不可分性概括成两种,一个是传统的第一类不可分性,绝对不可分是债的标的性质不可分。法国主要考虑的是它的权属性质和事实性质。另外一个就是后面的两种被概括为在性质上可分但依法定或约定不可分。这个约定或法定的不可分,如果追溯到波蒂埃的理论,实际上是他的第三类不可分性里所提到的,跟当事人的意图有关系。

另外法国2016年以后的这个新的民法典也对我们有一点提醒,就是“不可分之债”完全规定在了“多数人之债”的类型中,但是从旧《法国民法典》的条文中能看出来,尤其是可分、不可分之债的第一条,明确地告诉你无论可分之债或不可分之债,于单一之债中同样适用。但是新《法国民法典》中“不可分之债”规定在“多数人之债”的篇章之下,明确了“不可分之债”只在“多数人之债”里讨论。这是不是绝对正确,我们一会儿也会给一个评价。

意大利基本上继受了法国的观点,这里我们不再多说。但是相对而言,从细节上来讲,意大利学者,包括日本学者,他们更强调可分性与不可分性要落实到标的物的某部分性质上,这个性质他们更看重的是事实性质和物理性质,他们反对且抵制观念分割。将一个债判定为事实上可分、观念上不可分,意大利和日本学者都比较反对这种观点。因为我是研究意大利法的,所以我只说意大利。实际上,意大利学者在他们的书里边都提到了,虽然意大利传统上坚持这个观点,但实际上在《意大利民法典》当中已经突破了这个观点,具体在《意大利民法典》中哪个条文,大家以后在我发表的论文注释里可能可以看到。意大利虽然在传统上坚持,但他们一谈到实践中的具体问题的时候,大概是共有物的买卖(由于意大利法采按份共有原则,因此不可分物的共有人可以通过分别出售各自份额的形式出售该共有物,也可依据买回协议按份额买回已经出售的共有物),在涉及到这个问题的时候,事实上也承认了观念分割,即权属分割。完全说可分性就是事实上可分是不对的,不承认观念分割,这在法律上是做不到的。

《德国民法典》是我们中国人最熟悉的了,1900年的《德国民法典》第一个将“不可分之债”规定在“多数人之债”范畴之下,德国民法教材现在也是坚持主要放在“多数人之债”当中讨论。进一步佐证了温德夏特的观点,在德国民法当中强调观念性质,可分性与不可分性关键是看权利属性,即德国民法更看重观念分割。

除此之外在比较法的研究当中,拉丁法系还有很多特异做法,这是中国人所不熟悉的。我在论文注释当中做了详细的考察,几乎我能考察到的都考察到了。这么多国家民法典里关于不可分之债和可分之债是怎么规定的呢?拉丁法系里有一些特殊做法,他们进行列举式规定。对于传统罗马法、共同法时代的学者,比如波蒂埃的书,大家可以看徐涤宇教授翻译的《阿根廷民法典》版本,该法典作者真的是十分认真地把法国大师们的著作一条条地跟法典上的条文对应,他将他觉得有用的全部都转化出来。在传统共同法时代,除了对于可分之债和不可分之债有一些抽象的区分标准之外,还有一些具体的列举式规定。但是《德国民法典》没有采纳,原因是什么呢?我还是认为德国的做法是对的。因为拉丁法系的做法内容庞杂、缺乏统一性。有的国家是这么规定的,但别的国家是那么规定的;这个国家觉得是可分的,那个国家规定是不可分的,因为他们国家之间有争议。所以关于那些具体的规定,我们先暂不涉及。

在区分标准当中,总结以后会发现,欧洲学者关于可分之债与不可分之债的区分理论有两个标准,三个因素。两个标准指形式标准中的“分部标准”与“分人+分部标准”,这两个标准是矛盾的、是有冲突的。可分之债与不可分之债区分的形式标准是什么?判断形式标准的一些辅助性的因素是什么?形式标准有两个。最传统的观点是:给付能不能分割,这是对单一之债和多数人之债都适用的,单一之债也可以区分为可分之债与不可分之债,多数人之债也可以区分为可分之债与不可分之债,关键是给付是否能分割、债可否部分履行。准确地讲,只要一个给付可以分部履行,而且分部履行可以导致债的部分消灭,那么这个债就是可分的。如果分部履行不能导致债的部分消灭,因为假如债是可分的话,我可以给你一部分,那么这就是部分履行。比如我欠你100吨大米,我先给你50吨大米,另外50吨大米履行不了了,将来我承担50%的违约责任。这个例子说明了什么?前面的部分履行导致部分债务消灭了,如果能产生这样效果的债是可分的。但是如果债权人跟你约定部分履行等于完全没有履行,要么百分之百的履行,要么你给1%、2%、50%和0%都是一样的,即部分履行不能导致债的部分消灭、不能产生任何效果,这就是不可分之债。因此,有些债部分履行是没有用的,对债权人是没有意义的。最典型的就是波蒂埃举的酒庄的例子,你给人家一块地建酒庄,这个酒庄的要求是整块这块地上搞的,你只给他一半他建不起来,部分履行没有用,这叫不可分。还有赎人的例子,赎金是100镑,你必须给我100镑我放人,你给我50镑是不是放条大腿?不行的。给50镑一点用没有,等于一点没给。凡是部分履行不能产生任何债的履行效果,不会导致债的部分消灭的。这种情况就是不可分。但是这里面只是考虑给付的问题,单一之债和多数人之债统一适用。

但是我们发现,现代法国和德国的民法典强调的是这个分部履行要不要分到每个人头上?有点抽象。传统的形式标准实际上我们称之为部分履行标准,能够部分履行的可分,不能部分履行的不可分。现代的标准是什么?分人分部标准,这是我的概括。一个债的给付,能够分成几个部分履行还不行。必须这几个部分要分到每一个债务人头上,分到每一个债权人头上。有意义吗?非常有意义。这在《法国民法典》和《德国民法典》的界定当中,以及法国和德国的民法教科书,尤其你看张民安教授直接翻译过来的法国学者写的那个书,都是这样。德国还不怎么强调,我们可以看到梅迪库斯的书中多数人之债中已经不跟你谈可分不可分了,但不代表他们不承认。光能够分成几份还不行,这几份要落实到每一个债务人的头上,要落实到每一个债权人的头上。三个债务人每人履行1/3,债方为可分。如果要三个人联合起来,每个人今天给一半,明天再给一半,可不可分,不也可分吗?不行,因为他不能够按人头分割。那么这两个区分标准实际上都无所谓对错。

我考察的意大利学者里,例如Busnelli还是坚持传统的标准,只谈分部。这样一来,这两个形式标准(“分部标准”与“分人分部标准”)的差异体现在两个方面:一个是协同之债的归属。如果采用传统标准,协同之债也是可分的,或者说可分之债里面是包含了协同之债。如果采用分人分部标准的话,协同之债要求几个债务人几个债权人联合来行使,不能按人头分的。这个特点表示协同之债绝对是不可分的。但是Busnelli 在他的书里面,硬是在可分之债的实现方式里边提到按份、连带以及协同。可分之债也能协同,他指的是什么?举个例子,标的物之债的给付是可以分部履行的,但是每个部分都要几个债务人一起履行。(熊丙万老师举例:如戏团表演,分上下半场。上半场表演高跷,下半场表演扭秧歌。)这与典型意义的可分之债不同。典型的可分之债是指给付标的可分部履行,三个债务人每人履行1/3。当然每个人比例不一定,可以分到每个人头上的,这是典型意义的可分。这是纵向分割。而意大利这个学者采横向分割,即一个债可以分为三个部分,但是每一个部分都必须你们三个人一起上。

例如协同工作,它可以分几个部分。但这几个部分不是分到人头上的,而是分上下半场,上半场得三个人上,下半场得三个人上。这是可分之债还是不可分之债?可分。但是这个可分不是分到每个人头上。在这种情况下你就会发现协同之债的归属问题在实务纠纷中是罕见的。协同之债的适用领域其实非常狭窄,这也是为什么我们缺少它,但中国司法实务界没有感到问题非常大的原因。虽然有相关的案件,但不是非常多。

因此,协同之债如果采用单纯的分部标准,它可以放到可分之债中,即可分之债包括协同方式。如果采用分人分部标准,协同之债不能按人头划分,只能是不可分。

另外一旦采用现代法国德国的分人分部标准,可分之债、不可分之债的适用范围缩小,只能限制在多数人之债中。实际上在中国的司法实务中,大量的案件中法官均在单一之债中使用“可分之债”、“不可分之债”的概念。根据欧洲学者、拉美学者的传统罗马法观点,他们认为由于单一之债实行的是全部履行原则,所以划分可分不可分没有意义。但实际上在实践当中是有意义的。单一之债里面如果标的可分,我们可以部分履行、部分撤销、部分解除,甚至是部分抗辩。例如同时履行抗辩权,你都不给,我也都不给。你给一半,我也给一半,这叫相应抗辩。但如果是不可分之债,就不存在部分抗辩,不存在部分撤销(要撤全撤),也不存在部分履行(要履行全履行,要么全部不履行)。这起码说明存在两个标准(“分部标准”与“分人分部标准”),这两个标准都有人用,都有道理。中国如果立法的话,在解释论上采用哪一个标准呢?不明确,这是可分之债与不可分之债,在理论上需要确定的最大的东西。

在区分标准当中,可分之债与不可分之债区分的实质考量因素无非是刚才我们讲的那三个因素,一个是自然(物理)性质,一个是观念性质,即权属问题,权利份额可不可分的问题,另一个是目的。根据我们的总结,在实践当中怎么判断债的目的,这主要涉及三个方面:第一看约定,第二看法律有无特殊规定,第三根据交易的特殊习惯。在特定的交易场合,交易习惯会决定这个标的或给付能不能分。

因此,传统民法当中可分与不可分的核心问题,采用两套形式标准,且这两套标准都用到三个实质性因素。无论是分部标准还是分人分部标准,都要考虑事实性质上可不可分,权利性质上可不可分,债的目的上可不可分。中国《民法通则》没有采纳这个做法是有道理的。可分之债与不可分之债并不是无法分清,但是欧洲学界存在两个标准,并且这两个标准都在用,都能够自圆其说。意大利的教材著作中这一方面的权威作者如Busnelli,他认为可分之债的实现形式有三种:按份、连带与协同。不可分之债的实现形式有两种:连带与协同。他采用的是分部标准。如果你采用现代法国和德国的分人分部标准(也是目前我们大多数所采用的标准),就会发现可分之债只有两种实现方式:按份与连带,不可能协同。

这对我们来讲是个挑战。一是我们要立法的话,解释论都不确定。中国到底要采用哪个标准?二是即使采用现在大多数现代学者认同的分人分部标准,但那三个实质考量因素也很抽象,难以操作。如果同学们感兴趣,我简单举例,当事实因素与权属因素发生冲突,以权属因素为主。例如,100斤大米给付分成两个人承担,原则上推定是可分,但如果进行权属考察时发现100斤大米属于两个人共同共有,这个权属上不可分。因为共同共有人任何一个人无权处分其中的任何一部分,权利上没法分。此时以权属为主,认定为不可分。反过来也是一样,不多举例。但是权属也不是绝对的,根据事实性质,权属性质得出的可分之债是不是一定是可分之债呢?还要看债的目的。有没有特殊约定,有没有法定,有没有特殊交易习惯。如果标的事实不可分,权属上可分,但已有约定不能分,就是不可分之债。反过来,如果一旦依事实性质和权属性质确定它是不可分之债,绝对不可能依据约定、法定和交易习惯加以改变,一定是不可分之债。这种区分操作过于抽象,而且这是我的研究。权威教科书上也没有相关论述,所以我个人认为,目前立法暂不适宜规定可分之债与不可分之债。形式标准不统一,操作难度极其抽象复杂。立法规定是给法官用的,应当尽量要能够在实践当中有比较统一和方便的操作路径。不行的话,我们只能放在教义学当中讨论这个问题。这是区分标准的问题,我们大概说到这儿。

三、可分之债与不可分之债在多数人之债领域的实现方式

实现方式是第二个问题。区分“可分之债”和“不可分之债”的意义是什么?给付可分,两个人承担一个债务,实际上最终是要决定他能不能按份履行。同学们已经感觉到了。所以这跟我后面的结论有关。由于我的研究目的,我给大家看这个图更形象。

波蒂埃有关可分之债与不可分之债在多数人之债领域的实现方式归纳如下:


在共同法时代,法国学者波蒂埃认为可分之债的实现方式原则上是按份的,例外情况下是连带的。这就是现代民法为什么对可分之债采用按份原则,波蒂埃时期就已经确定了这个原则。但是我们忘了一个东西,波蒂埃谈及清偿不可分的时候举过一个例子,这也是《法国民法典》的某一条规定。数个继承人从死者处继承而来的不可分之债,任一继承人在被起诉后,可以主张暂停程序,并且传唤其他共同继承人,一起进入诉讼程序,这叫等待程序。这是罗马法的规定,波蒂埃以及《法国民法典》继承了。这实际上是我后面讲的协同性,要求一起来履行。波蒂埃的书里面绝对没有用“协同性”三个字,他只是提到了这种情况必须采用这个方式,但是这个方式叫什么?没有给它准确命名,也没有把它完全从连带当中准确的区分出来。这种协同性的例子在不可分之债和可分之债里面都有。可分之债里面有一种特殊情况,即《法国民法典》第1217条的第1款第5项,其中的清偿不可分也包含协同这种方式。它要求这个债务人等待其他人一起来履行。但是《法国民法典》和波蒂埃的理论在总体结构上相同,但在微观细节上有一点不同,2016年修订前的《法国民法典》第1217条第一款的五项均采用连带规则,但在波蒂埃的理论中第五项应当采用一种特殊的履行方式(协同)。

共同法时期,德国在可分之债、不可分之债的实现方式里的理论已经很接近现代了。


可分之债原则是按份,例外是连带(这是根据对萨维尼和温德夏特著作内容的总结)。可分之债争议不大,跟法国和波蒂埃的观点一样。不可分之债中也谈到了协同,但被我们忽略了。在萨维尼、温德夏特的原著中你会发现协同性的理论实际上在共同法时期研究实例的过程当中已经有了,不是现代才出现的。温德夏特提出,连带性在不可分债权的场合并没有那么严格的得到执行,并不是所有的不可分债权都采用连带方式来实现的。他举到了一种情况,如果共同债权人中的一人要求债务人给付的话,债务人可以要求他提供担保,这不是连带性。这也是他们在罗马法的实例中总结出来的。不可分债权,不采用连带性,采用什么呢?不知道。至于不可分债务,一般采用连带原则,但有一种特殊情况,每一个债务人并不对整体债务负责,不用履行全部的债务。他只要负责相互协同、相互协作(他明确使用了这个词)。例如共同创作、共同建房、共同演奏。你让一个演员演一个整体的交响乐,是不可能的,每一个演员只是负责在这个团体当中尽到自己的协作义务。但是温德夏特也就举了这么一个例子,这个不是连带性,算什么?没说,毕竟我们不能苛求太多。

到此为止,我们总结一下:在近代民法当中,法国基本上遵守了波蒂埃的理论,在《法国民法典》2016年大修之后,不可分之债全部采用连带之债的实现方式。图示如下:


这个实际上与中国法学会提供的《民法典合同编》的方案是一致的。不可分之债,包括不可分债权与不可分债务,均采连带的实现方式。这在比较法上是有支撑点的。但是现在我们官方草案不提这个,删掉了。

《意大利民法典》总体上与当代《法国民法典》一样,但是在不可分债权里面保留了来自于罗马法不可分债权的协同性规则(温德夏特)。这种协同性规则体现在《意大利民法典》第1319条。一个不可分债权中,当任一债权人向债务人主张全部履行的时候他必须提供担保,以保证债务人不受到额外的追究。这种规则虽然被融汇在连带性中,但实际上已经和连带不一样。起码我们知道,连带债权中任一债权人都可以向债务人主张全部的东西,没有什么担保的问题,不管你担保不担保都可以要求。图示如下:


1900年至今的《德国民法典》第一个明确在法典上肯定协同性的存在,即第432条规定了协同债权。不可分债权采用协同履行方式。根据德国法教义学理论,整体上可分之债的实现方式是按份与连带。不可分之债分为不可分债务与不可分债权,不可分债务在《德国民法典》第430条中有所规定,“参照连带履行”,这是什么意思?原则上不可分债务采用连带债务,但是涉及到共有的情况下,涉及到协作履行如共同演奏的情形,则属于例外。不可分债权在《德国民法典》第432条中明确规定,不可分债权没有“参照连带履行”之说,直接规定任一债权人只能为了全体债权人,只能要求债务人向全体债权人履行。这是现代民法对于协同履行方式的一个最法典化的表述。什么意思?每一个债权人可以要求债务人不是向单个债权人履行,而是向所有债权人履行。有的国家规定每一个债权人只能基于全体债权人的利益要求债权人履行。这样的表述方式均不是连带。这对中国了解可分不可分的实践意义有很大的帮助,实践意义在于它的履行方式。

总结一下,可分之债在欧洲法典和学说理论上实际上争议不大,实现方式有两个,即按份和连带。以按份为原则,以连带为例外。但是根据对现代民法的总结,传统意义上可分之债以按份为原则,实际上已经被突破了。为什么?我举两个例子,可分之债中实践意义最大的两个例子。第一,合同的可分之债。《德国民法典》第427条明确规定,因合同产生的可分债务按连带方式履行。第二,多数人侵权领域。《德国民法典》第840条明确规定,数人因同一侵权行为产生责任的,按连带方式履行。这个不仅仅是《德国民法典》的规定,意大利、法国,英国,在多数人侵权领域普遍采用的是连带规则。所以实际上可分债务领域,你说以按份为原则,这已经被突破了。更重要的是不可分之债的实现方式。首先要区分是债务还是债权。不可分债务,根据比较法上的统计,包括德国、法国、意大利、加拿大魁北克、阿根廷,还有美国路易斯安那州、奥地利、瑞士、巴西、荷兰等,总结出来发现在不可分债务中连带是原则。大多数国家倾向于采用连带,当然个别法域不同程度地承认有协同的存在。但是在不可分债权领域正好相反。以《德国民法典》第432条为例,协同债权是原则,连带恰恰是例外,这是我们对比较法的一个总结。

四、多数人之债的体系和协同之债的确立

前面我们研究了可分与不可分的两个核心问题,即区分标准与实现方式。这个研究最后告诉我们什么东西呢?可分之债和不可分之债,在整个多数人之债的理论体系和实践应用当中,是一个中间性规则,不是最终的实践规则。从立法论角度上讲,当前中国面对的最大的问题,就是在立法中要不要规定不可分之债?我们发现,多数人之债从传统意义上有两个类型化模式:一个是可分与不可分,一个是按份与连带,这两种方法论是交叉重叠的,不是一回事。(男人女人,或者年轻人、中年人和老年人,它们不是一个标准。)有一点是肯定的,我们要规定按份和连带,这是我们的传统。在这个前提下,我们来讨论要不要再规定不可分呢?我个人认为,可分与不可分系作为一个中转站,为按份、连带和协同服务的。可分的具体实现方式是按份和连带,不可分的实现方式是按份、连带和协同。从这个意义上来讲,可分与不可分能够帮助我们判断是按份、连带还是协同。另外,按份连带与可分不可分在逻辑上不是一个层次。如果我们规定了按份和连带,在下面同时规定不可分,这必然导致实践中简单地认为三者是并列的。但实际上它们是不并列、有交叉的。

因此可分之债与不可分之债,在多数人之债里面,并不具有终极的实践意义,它只是确定多数人之债的实现方式一种中间性的辅助手段。这是我的一个核心观点。而且由于可分不可分的区分标准存在歧义且操作复杂,该辅助手段的实用价值也是有限的。所以立法上不一定非要规定它,可以作为一个法教义学当中的辅助手段。(代理的类型多样,法律上只要采用一个法定分类标准,规定法定代理和委托代理。其他分类标准留给理论,将来在实践当中作为法解释手段来使用即可。)立法上规定的必须是简洁、实用、准确、争议小的普遍性理论。从这个意义上来讲,我建议把可分之债和不可分之债作为法教义学当中一种辅助性的解释模式,在立法上则不需要规定。将来在实践当中作为解释学理论来用就可以了。起码目前规定它还不适合。如果要规定,前述的那些歧义你得给我统一,但中国法学界肯定目前还不统一的。

在这样的情况下我们只能采用按份连带的规定形式。但它有一个漏洞,漏掉了一种形式,即《德国民法典》第432条所说的那个不可分。为什么不可分还是要的呢?不可分要,不是因为不可分有价值,而是不可分里面所涵盖的一种连带和按份都无法覆盖到的方式,那个东西一定有其意义所在。债权领域如联名帐户,结伴旅游,欧洲学者认为联名债户几个人共同拥有一个帐户,这个帐户我一个人能不能取钱?不行,这个帐户里的钱要大家一起来拿,起码得征得大家的同意。从这个意义上来讲,按份和连带都解释不了这个情况,我们又没有别的理论,只能使用不可分之债,这也是实践当中为什么舍不得把不可分之债扔掉的原因。

但是我今天的分析要告诉大家,不可分之债是另外一个逻辑体系,最好的方法是协同。对此考察一下协同之债,会发现如果我们规定它,也不是首创。协同之债整个概念的提出是现代民法理论提出的。(从词源学上考证,一个概念真正的形成不仅仅是它的实质,而且包括名词,这是我的观点。)协同性的观念在温德夏特、萨维尼、波蒂埃都已经出现了,他们举到了一些例子,但是没有给出明确的界定。

德国民法教科书在多数人之债当中已经明确采用三分法,按份、连带与共同(协同)。王洪亮教授将其翻译成债务人共同体,债权人共同体。德国债法已经不再跟你讨论不可分了,而是直接采用三分法。另外,意大利的权威学说也采纳了三分法。(我再给大家提供一个辅助信息,这是非常非常准确的,一点错都没有。他们问我要证据,我直接把意大利文原本丢给你,你一看就是了。)Bianca的教科书(意大利权威民法教科书)中提到,多数人之债有三种实现方式:按份,连带、集合(协同/协作)。这相当于英文里面的joint。意大利民法学界在70、80年代已经基本上在权威教科书中确认了三种实现方式。法国我没有统计,但至少有德国和意大利这两个大陆法系的国家给我们撑腰。这也就能理解为什么现代国际性文件如PECL、DCFR、PICC中,明确承认了协同之债的三分法。

至于英美法系,在英美多数人侵权责任当中,一定会谈到三个英文责任词汇:Joint liability; Several liability; Joint and several liability。我们最熟悉的是最后一种,Joint and several liability,这是连带责任。Several liability指的是按份责任。所以国际文件如DCFR、PECL、PICC中翻译协同之债没有别的词汇,只能用joint。但是我仔细考证过,传统普通法当中所说的joint,确实跟我们所说的协同之债很像,但它主要是在程序上的joint。这类似于法国法上的规定,比如你告我,我可以要求共同体的其他人一起来当被告。但是在实体法上,任何一个人履行还是会导致债的消灭,他可以通过单一履行来消灭债,这不还是连带嘛。所以从这个意义上来讲,普通法上的joint不是我们大陆法系所说的那个协同之债,还是有点差异的,但是已经很接近。这起码从侧面告诉我们,这个三分结构还是有点道理的。

在概念的使用上,我国台湾地区学者使用的是狭义的“协同之债”的称谓,主要是指协作关系,共同演奏、结伴旅行等等场合。若牵涉到共有的,单列出来称之为共有之债。近代德国19、20世纪的理论上、意大利的Bianca的教科书中大量讨论共有债权、共有债务。但是德国采用了广义的概念,不再讨论不可分、共有,而是把它们都化解到按份、连带和协同(三分法)当中去。在协同债权和协同债务里面,既包含基于共同演奏、共同建筑、协作履行这些协作关系,也包含基于共同共有、按份共有的关系。共同共有之债和按份共有之债无须单列。在梅迪库斯的书中,我们发现他就是放在共同债权、共同债务里边讨论的。他讲的共同,就是协同。意大利存在两种观点,传统观点类似于台湾地区,采狭义概念。但也有大牌教授支持德国的观点,采广义概念。所以国际示范文本没有明确表明协同之债采用的是狭义概念还是广义概念。但是我们可以看到,它不反对采用广义的概念,在列举的例子中,以协作关系为主,但是有些例子涉及到共有。

协同之债的本质特征在于协同性,或者叫共同实施性。任何一个债务人或者为了任何一个债权人而单独履行,都不能导致债的消灭,并且可以被依法拒绝,这就是共同实施性的理论实质。(将来如果中国要建立起协同之债这一概念的话,需要应用化。应用化研究有好多东西要研究,涉及到这个新制度如何操作的问题。)比如说协同债务,任何一个债务人不能单独履行。如果你单独履行了怎么办?单独履行不导致债的消灭,债权人可以拒绝。协同债权,如果为了任何一个债权人自己的利益,而要求债务人单独履行,债务人可以拒绝。某一协同之债债权人要求债务人履行全部,除非能得到其他协同债权人的授权。

协同性将来在实践操作过程当中的实现方式有哪些呢?有两种,一个是全体债务人全体债权人共同参与履行或受领。一个是全体债务人或全体债权人就实施方式达成协议。达成一致在实践当中最有利最为可靠的方式是委托,委托其中一个作为代理人,但必须要达成委托协议。若没有委托协议,则违背了协同性原理。

协同之债的类型包括两种,一个是协作关系,一个是共有关系。基于协作关系的协同债务,演奏是最典型的,还有合作演出等其他例子。协同债权里面最典型的是结伴旅游,几个旅游成员对旅行社所享有的服务性债权。还有联名账户、共同购车人等。(这些例子都不是我举的例子,是我从DCFR、史尚宽先生、梅迪库斯、意大利教授的书中摘取的。大家举的例子基本上都是一致的。)

共有关系是我们要重视的。德国学者对此也有争议,我们将来还要进一步去研究。经过研究以后,可能这几种情况一定是协同的。第一,按份共有人对不可依数量进行分割的给付标的所共同享有的债权;第二,共同共有人所共同享有的债权;第三,共同共有人以共有财产为限所负担的债务。什么叫以共有财产为限所负担的债务?例如我们把两人共有的一块地/共有的100斤大米/共有的一匹马卖给你。但是我们两人共有的一条狗咬了你所产生的损害赔偿责任,按照《物权法》第102条在对外关系上共有人承担连带债务。我国采用全部连带的原则,不是完全错的。如果结合了我的研究,恐怕还需要斟酌考虑。因为基于共有关系产生的债权债务,还有以上按份或协同形式。

另外一个要注意的是,“协同性”根据它的典型性又可以划分为两种类型,即当然的协同性和推定的协同性。如果一个特殊的债摆到我们面前,让我们判断到底应采用按份、连带还是协同方式,我们可以依据事实性质、权利性质、债的目的这三个要素进行实质上的判断。如果从给付标的的性质和目的(当事人约定、法定以及交易习惯所决定的债的目的)上是非常明确的,比如说性质上大米是可分的,从交易目的上,当事人明确约定可分,这当然是可分的。如果是这种情况,我们可以直接判断。但是有些情况比较麻烦,主要指推定的协同性。这是实践中的难点,需要个别判断。这主要指的是什么?多数人债权的场合,如果数个人共同享有一个债权,我们不清楚应当按份履行还是连带履行,怎么办?DCFR以及其他几个草案中采用了不同的方式。在我的印象中,DCFR认为如果多数人债权搞不清楚按份连带,采用按份,但是也有别的看法。我个人还是支持《德国民法典》第432条的观点。因为这里面涉及了一个分析手段,多数人债权领域,没有当事人明确的约定、没有明确的法律规定、也没有明确的交易习惯,这个时候我们发现按份、连带、协同当中起码有两个以上的方式都可以实现这个债权。从债的目的当中我们搞不清楚到底应当用哪一个。此时我通过一个分析方式,即顺位思考“最有利的方式”以及“最稳妥的方式”。首先,债的目的是实现债权人的利益。在多数人债权的情况下,如果几个债权人之间的利益关系不明确,那么最有利的实现方式是按份还是连带、还是协同呢?很难说,因为债权人之间的关系不明确。在这种情况下我们只能选择最稳妥的方式,最稳妥的方式当然就是大家一起来,协同债权应当成为多数人债权中推定的一个原则。反过来在多数人债务领域中,数个债务人与一个债权人,债权人的利益是明确的。所以按份、连带和协同当中,只有连带是对债权人最有利的。因此多数人债务如果发生履行方式上的争议,没有法定、没有约定、没有交易习惯,多数人债务场合,要推定的话,我们应该推定为连带。当然,这仅仅是一个逻辑推演,我们同时也证成了实践的做法。实例告诉我们,多数人债务领域,无论是多数人侵权、多数人合同都采用连带之债的方式,因为在多数人债务领域当中,债权人只有一个,他的利益明确,连带之债对他最有利。

最后关于协同之债的效力,有一个问题争议很大,需要我们讨论研究。在协同债权领域当中,这个债权可不可以由任何一个债权人来单独提出?台湾地区的学者对此争论颇多,他们主要围绕共同共有债权的行使来讨论。共同共有债权是一种典型的协同债权,这是没有争议的。(台湾地区的年轻学者已经不用协同债权,我上次开会跟他们讨论,他们都不谈协同债权,他们就说共同共有债权,这可以理解,因为他们的教科书上就是这么写的。)台湾地区有一个涉及继承的判例,人死了以后有数个继承人,其中一个继承人现在去起诉债务人,要求债务人履行,台湾地区“最高法院”判决驳回,为什么?其认为共同共有债权必须共同行使,不能单独行使,不能单独主张。由此引起了台湾学界巨大的争论,最后学者确认为应当允许他单独行使。因为台湾地区的民法学者多是留德回来的,留德的人精通《德国民法典》第432条,该条文明确规定了债权人可以单独主张,只要你是为了共同债权人的利益。所以这个问题是需要我们去讨论的。

那么,我国到底应当采用哪个方案呢?我这里提出一个方案供大家批评。我支持采用传统观点。协同债权的实质是什么?协同债权的协同性,是体现在受领上还是体现在请求权上?经过比较法的统计,欧洲学者的传统观点认为在受领上协同。即他们认为只要是基于全体利益,就可以单独履行。关于给付的请求,我总结了比较法上传统大陆法系的三种模式,其一,任一债权人仅得请求债务人向全体债权人履行给付;其二,任一债权人仅得为全体债权人的利益请求债务人履行;其三,任一债权人得请求全部给付,但须提供担保。在上述三种形式中,任一债权人均得单独主张债权。唯一明确提出要一起履行的是《国际商事合同通则》(PICC)第11.2.1条,该条规定了大家必须共同行使而不能单独行使。根据少数服从多数,从整个比较法上来看,台湾地区学界的观点属于多数观点,应当允许他单独主张。但为什么里面有一些考量和争议?这个是我们将来建立协同之债一定要深入研究的。

另外,我从我国司法判例中寻找到了两个案例,介绍给大家。(由于我的数据归纳功夫并不太好,我只是采用简单的死办法进行案例搜寻,而且搜集的范围肯定也就是近几年,在我们的最高法院裁判文书网和北大法宝上找到了两个案例。)一个案件是,几个人的股权、债权混在一起了,由于某种特殊原因已经无法分清各自的份额,打包卖给了某一买受人,等待买受人付款。现在卖方中只有一人到法院起诉买方,要求全部付款。法院判决不准。这里用的是不可分债权的理论。不可分债权,单一人主张不行,驳回。这有点类似于台湾地区“最高法院”的观点。另一个案件是卖房子。我把房子卖给了你们三个人,现在只有一个人来起诉我,要求我过户,我不肯过户,我也不知道你们三个人是什么关系。那么你就以违约来告我,说我到期不交房。我到法庭上进行抗辩,我不能交房,因为你们三个人是不可分债权,我也不知道该不该给你。万一给了你他来告我怎么办?法院支持了被告的观点,认为由于这房子系三个人共同购买,合同上明明写的是三个人,你们只有一个人来要求他交付的话,交给一个人有风险,在这种情况下,债务人不构成违约。法院实际上采用了不可分债权的规则,这就是协同之债的规则,要求债权必须协同实现,债权人要一起来。以上案例说明在我国司法实践当中,确实有案件要求我们处理这个问题,这不是一个空想。

对此我提供立法论的两个方案。现在由于这个理论是初探阶段,不能深入,规定的过细恐怕现在还不成熟。根据国际示范文本的表述,我们最简单的规定方法分为两步。第一,规定协同债权和协同债务的一般规则。两人以上承担协同债务的,应当由全体债务人协作履行,或者由全体债务人委托的人履行。两人以上享有协同债权的,任一债权人仅得请求债务人,向全体债权人或者全体债权人委托的人履行。第二,多数人之债的实现方式无法确定的,多数债务人承担同一给付的,为连带债务,多数债权人享有同一给付的,为协同债权,但是法律有规定、当事人另有约定或者另有习惯的除外,这是多数人债务和多数人债权的推定规则。多数人债权没有别的办法的时候,我们应推定为协同,多数人债务没有别的办法的时候,我们推定为连带,这是一个不成熟的建议。好,我的整个报告就到这里。谢谢大家!

第二部分 与谈环节

陆家豪:

好的,非常感谢中原老师的精彩报告。要提醒大家的是,同学们待会儿如果有任何问题,我们的工作人员会下发白纸,你们就把问题写在纸条上进行提问,我们会对问题进行汇总筛选后让老师进行统一回答。接下来我们就进入与谈环节,我们的论坛有一个传统,即原则上遵循客人先发言、王轶院长最后发言的顺序,所以,我们首先有请中国政法大学民商经济法学院的申海恩副教授进行与谈,有请。

 

申海恩副教授:

听了中原教授的报告后,我感觉这是一个非常难的题目。如刚才李中原教授所言,“这是一个迷宫”,由此可见,敢伸手去探索这个迷宫的人也不简单。这是一个非常难的题目,我私下里有认真去拜读一些资料。总体上我是非常赞同李中原教授这个观点的。从德国的教科书上来看,基本上跟李中原教授所介绍的差不多。通常多数人之债下分为多数债权人和多数债务人,然后分为可分之债、连带之债、共同之债,或者根据李中原教授所说的译作协同之债。当然这其中不完全都使用协同之债、共同之债这样的表述方式,像拉伦茨的债法教科书中所使用的就是王洪亮教授所提到的“债权人共同体”、“债务人共同体”。这种翻译方法也完全符合他们的表述,直接翻译成中文就是这样的。为什么如此表述呢?我自己的理解是,因为他们是在“多数债权人和多数债务人”这个标题下所使用的,而不是以“多数人之债”为标题。这样可能在表达上更符合“可分的债权人”、“连带的债权人”,紧接着是“债务人的共同体”这样的分类方式。这些表述方式之间都不冲突,只是角度不同而已。

学习李中原教授的今天这个报告,我也有一点自己的感想。其实李中原教授刚才也提到了,多数人之债可分或不可分是根据债的标的进行区分的;而后面所说的按份履行、连带履行和共同履行或者协同之债,只是从债的实现,或者债的履行的角度考察的。从法院裁判的角度而言,当事人肯定是更乐意去了解法官到底应该判为按份履行抑或连带履行,还是所有人一起履行。在这一点上可能这样的区分方式是更为务实的。当然也有几个问题需要向中原教授请教的:一个是关于“共同债权”、“共同债务”的这个翻译方式,高老师也是把它翻译为“协同之债”、“协同债权”、“协同债务”。我自己去检索了一下,到底是翻译为“共同之债”好,还是“协同之债”更好?李中原教授所提到的“共同债权”、“共同债务”的使用方式有些泛化,但我不知道具体是指哪个方面,请指教。

另外还涉及到的一个问题是,这本身是一个很大的题目,现在把它分为可分之债、连带之债、协同之债,主要是从债的履行的角度来考虑的。但是大家知道债权债务关系,还涉及到一些其他的方面,如我们所说的债务关系,这可能就涉及到解除、减价等等,这样的问题在可分之债、连带之债还有协同之债当中的权利的行使,包括债的移转,在这三种不同区分体系之下,会有怎样的情形呢?如果在按份之债当中如果涉及到解除的话,也需要所有债权人共同来行使解除权,买卖合同当中的减价权也是如此。在连带之债,特别是在协同之债当中是不是也应该这样行使权利?因为中原教授的文章中没有提及这点,所以我想请教一下。

另外还有一个问题,刚才中原教授所提到的协同债权、协同之债,除了典型的共同行使、共同履行这个方式之外,还可以共同委托。当然在协同债权中债权人的委托代理问题应该不大,但是在协同债务里面,共同委托一个人去履行债务是不是会产生问题?因为本来所说的就是协同之债,必须多个债务人一起履行。现在委托转化成一个人履行,是不是就违背了这个协同债务本身的规定性。

另外涉及到一个扩展性的问题,当然我知道李中原教授肯定也考虑到了,在DCFR中也有涉及到这个问题:在协同之债下,原本的债没有问题,但在不履行的情况下,到底是要将其转化成连带之债、按份之债,还是让它继续保持为一个协同之债呢?因为如果不履行债务的话,可能会涉及到损害赔偿的问题。损害赔偿是一个典型的可分之债。从债的标的上而言,是可分之债。到底应将其按照连带之债还是按份之债来处理呢?这本来不应该是今天这个题目所要解决的问题,但想请教一下李中原教授的观点。

最后一个问题涉及到我自己研究得比较多的一个方面,就是针对刚才李中原教授所提到的结伴旅游的例子。在通常的情况下,旅行社中15个人报名能组成一个旅行团,15人以下就无法组成旅行团。通常这15个人没有什么人身关系,他们只是为了降低自己的成本而结伴旅行。假设这是一个协同债权,其中有一个人因为前一天晚上太晚睡觉,第二天早上没有醒来,但旅行社规定大家9点要在某一个固定的地点集合,但那个人没有来。那在这时,旅行社是可以直接向其他的人履行债务,还是必须得等到这个人前来才能履行债务?如果这是一个协同债权的话,似乎旅行社是不应该只对其他人履行的,但实际上对于旅行社而言,可主张迟到的人受领迟延,对其他的人如期履行是一种更为便捷的方式,可能也对债务人更有利一些。以上是我想到的几个想向中原教授请教的问题。总体上我是非常佩服中原教授敢于挑战这样的高难度题目的,谢谢大家!

 

陆家豪:

非常感谢申老师,接下来有请中国人民大学法学院的高圣平教授发言。

 

高圣平教授:

感谢李中原教授!接到这个评议任务之后,我向李中原教授要来了他的论文原稿好好地学习了一下。其实是很敬佩李中原老师的,因为我在翻译DCFR时也就这个问题琢磨了很久:在多数人之债及其类型化区分中应该采用“协同之债”还是“共同之债”的称谓。当时我想写一个关于协同之债的文章,也是想对多数人之债的类型重新做一个架构。看了李中原老师这篇文章以后,我觉得这个写作任务可以没有了。

现在我谈一下当时看完这些文献之后自己的一些感觉。正如李中原教授刚才提到的,对多数人之债的类型化区分,有一个区分的标准和区分的实益。今天李中原教授的演讲中总体传达了,把多数人之债区分为按份之债、连带之债和协同之债时,区分的依据是复数主体之间的牵连程度,以此最终达到实现多数人之债不同方式的目标。我觉得这在逻辑上是贯通的,同时也符合现在欧洲比较法的新发展趋势。

我跟李中原教授的文章可能有一点不一样的地方,如果建构协同之债的话,像申海恩副教授刚才所提到的,对建构这个制度中的最主要的层面会作出一些回应。例如在多数人之债当中,我们更多的是从债权的角度出发去关注不同的问题。如果从债务的角度去关注,那么共同实施性在协同债务中究竟怎么实现,其中一个债务人或者多数债务人不履行债务,正如申海恩副教授刚才所说的,把它转化成一个可分债务时,或者说是构成一个侵权请求权时应该怎么履行。所以这种情形下,我们可能还需要更多地思考的是,如果构建一个新的制度所会关注的方方面面的这些问题。比如,对于多数人之债更具有区分实益的是,怎么在诉讼结构中间得以体现这方面的内容。例如在诉讼过程中原、被告的设计,尤其是存在复数当事人时,当事人之间的关系应该如何处理。这可能就是区分这三种不同类型所更具有实益的地方。建议李中原教授下一步再写一篇文章,关注在多数人之债采取这种类型化区分以后,可能会对我们的诉讼结构所带来的实质上的影响。

今天我就简单地说这几点,谢谢大家。

 

陆家豪:

非常感谢高老师,接下来有请中国人民大学法学院的朱虎副教授进行与谈。

 

朱虎副教授:

确实如刚才两位老师所提到过的,多数人之债是一个非常困难的问题。我在两年以前就知道这个问题很重要,但我也同时知道它很难,所以一直就不敢碰它。因为在民法典合同编编纂过程中,我必须思考如何通过合同法总则来弥补债法总则的漏洞,所以此时不得不逼迫自己,花了很长时间来研究这个问题。

传统的债涉及单个债权人或债务人,将视角扩展一点,主体是多数人,再进一步扩充到特定范围内的第三人,乃至扩展到涉及不特定的第三人(即物权)时,研究难度是逐渐增加的。我们怎么看待现代的债法,怎么来思考和对待其中一个环节,这就是很重要的问题。由于这个问题会考虑到所谓的涉他(绝对)事项和不涉他(相对)事项,因此关于单个人之债的很多规则,在多数人之债中会更为复杂。所以我经常会说多数人之债实际上是债的2.0升级版。这也是为什么德国民法典把多数人之债的体系位置安排在债法总则的最后一章,其实也是要揭示出来,关于多数人之债的诸多规则,可能会涉及到前涉有关债的所有规则。

在民法典合同编的立法过程中,当讨论到按份、连带、协同、不可分之债的条文时,共同之债或者协同之债到底是什么?举个例子,协同债权如共管帐户、联名帐户,协同债务如对口相声、双簧等演出。现有些人认为似乎没有必要太多规定,所以删掉了共同(协同)之债,只保留了按份和连带之债的问题。当然即使在保留的情况下,这几条也规定的极为抽象,与合同法总则的其他条文的风格是完全不一样的。因而我准备了一系列案例来进行解释。在不同的案例中,如果采取不同的价值判断(涉他效力还是不涉他效力),会产生何种结果,到底哪种结果更为合理,以此说服大家。因此这个问题确实是非常难的一个事。

第二个问题是不可分之债和协同之债的关系。在总体结论上,我赞同中原教授的观点,即不可分之债只是一个技术上的中间和过渡,最终要回到三种债的类型之中来进行解决。萨维尼专门提到过,关于可分之债与不可分之债,尤其是不可分之债,实际上是主体为复数的情况下才最有意义。若主体为单数的情况下,也有意义,但是这些意义目前完全可以通过既有的规则化解掉。例如在合同解除场合,若标的不可分,我们需要通过判断解除部分合同是否会致使整个合同的目的不能实现,来决定是否赋予当事人解除权。还有海恩教授刚刚提及的减价,《合同法》第111条的“可以合理选择”似乎可以解决这些问题。所以因此不可分之债只有在多数人的债权债务中才具有最大的意义。

当然在理论之中可以区分真正的不可分和不真正的不可分之债。世界各国民法典中,旧的《阿根廷民法典》比较特殊,把很多相关理论和资料在法典里边直接予以明文规定。举个例子,二人共有梵高的绝世名作《向日葵》,共同卖了这幅画作,两人负有不可分债务,此种情况下,供游人一人可以从其他共有人那里将其买过来,单独履行即可。但是也存在真正的不可分,必须要双方共同在一起履行才可以。因此标准不同,也可以做出不同的区分。这种区分有其理论意义,但是在法律的实践操作过程中,意义到底有多大?对《合同法》第110条能不能请求继续履行(即法律上不能、事实上不能)来发挥一定的作用,但这个作用不是必然的。因此我个人赞同中原老师的观点,关于不可分之债的规则,在很多情况之下可以通过三分法来化解掉大量实践问题。如无必要,勿增实体。

如果再细致些来说,刚刚提及的债权人共同体,其实是一个过渡类型的问题,从按份共有过渡到最典型的共同体。按份之债以相对效力为原则,基本上没有什么绝对效力的事项,而连带之债也是以相对效力(不涉他效力)为原则,但存有例外。我在合同编的讨论中也采用了这种方式。如果在条文中点明为绝对事项的,即为绝对事项;若未明确规定的,即为相对事项。论及协同债务(这里暂且不说债权,以债务为核心),往往要求债务人之间具有非常紧密的关系,故原则上这个事项应当是绝对的,以相对为例外。当多数人的关系更紧密而形成一个共同体,最典型是形成共同体的组织,这时就没有什么所谓的相对绝对之分,而是对这个共同体发挥作用,在这里会涉及到决议很多的问题。从按份、连带到我们提及的协同,再到真正的共同体,这是一个典型的类型序列,而协同是其中一个过渡的类型。通过这种类型的序列,以债务人或债权人之间的紧密关系为基准,来分别设计不同的规则,思考究竟以相对效力还是绝对效力为起点?

第三个问题,对于不可分之债或者协同之债,以债务为例,理论上称之为“第二性义务”。这里暂且不论及继续履行的情况,仅谈损害赔偿,尤其是金钱上的赔偿损失。当债务转变成赔偿损失债务时,此时如何看待它?不同国家在立法例是不一样的,有的是按份,有的是连带。就我个人观点,协同债务中由于债务人之间存在紧密的关系,此时处于此种关系的其他债务人较之债权人,控制债务不履行的风险能力更强。因此在此种情况之下,推定为连带,将这个风险分配给债务人,使其对债权人更为有利,这可能是可以考虑的方式。

另外解释一下中原老师提到的《民法典合同编(草案)》(二审稿)第308条中“标的可分”。当时是因为共同之债作为协同之债被删掉了,不得已在上面加上四个字“标的可分”。该条意欲表明,如果是标的可分的情况之下,原则上第二性债务理解为按份债务。反过来,如果标的不可分,还得把它作为连带债务处理更合理。当然,如果我有充分的开火权,我当然可以写很多条文出来。但是恰恰这个开火权给我的子弹是有限的,所以只能节省着把子弹用在有用的地方如连带债务。所以加上“标的可分”这四个字,理论上而言有很多问题可以解决。但确如刚才所言,这四个字主要解决的是对于赔偿损失的情况,转变成赔偿损失债务的时候,到底是按份还是连带的问题。

第四点想请教中原教授,对于《物权法》第102条,因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。这里的但书条款,尤其是第三人知道共有人不具有该债权债务,指代何种情形?有没有什么共同的情形?请中原老师来说明一下。我大概就说这么多,谢谢。

 

陆家豪:

非常感谢朱虎老师,接下来有请中国人民大学法学院的熊丙万老师发言。

 

熊丙万副教授:

谢谢中原老师!18年10月份在中南财经政法大学的一次会议上听中原教授用简短的十五分钟报告了主要思想。但当时没有完全听明白。印象中,当时有一位来自巴西圣保罗大学的年轻教授。他跟我说,刚才教授讲的语速很快,同传有点问题,但是我觉得他说的是一个非常有意思的问题,能不能帮我翻译一下?这下把我难倒了,因为我自己也没完全听懂,不知道怎么翻译。下次我要去巴西见到那位教授时,希望有机会转述一下。

回到实体问题,一个是关于共同债务的问题,当协同(共同)债务最后不履行时,其违约责任到底是实际履行还是损害赔偿?如果是实际履行,举个共同帐户的例子,一个老人死后遗产继承,他有三个儿子;账户有一个六位数的密码,一个儿子控制两位密码。如果三个人没有一起去银行,账户无法打开。这时就需要协同去履行债务。如果共同债务最后的违约责任是损害赔偿,例如二人转或双口相声,当一方拒绝实际履行的时候,最后可能就会转化成损害赔偿。在这个意义上,我同意朱虎教授的看法,到底用协同还是连带的方式来承担责任,需要考虑到共同债务人的内部关系,以及用何种实现债务的方式对各方当事人的利益分配是最优的。鉴于协同债务人在发生债务时的内部关系的联系会更加紧密,相互之间会比较了解,内部追偿会更加容易,所以允许通过连带债务的方式来实现可能不是一个坏的选择。

另外一个是关于连带债权的问题。比如某个旅游项目,30人拼团到马尔代夫,因其他原因没飞成功,但后面可能陆续有别的航班。这时,不同的债权人都可以根据自己未来的日程安排去选择这个旅游服务。难题是,如果30人拼团去请某个团队表演二重奏,且演奏团队日程非常紧张(没办法重来);此时出现30人中有2人在国外看不了;或者30人中只有1人想看,其他29人说不看,只要赔偿等情况。这涉及一个内部决议的问题。我相信这样一个类型的划分可能会有进一步细化讨论的空间。

还有一个问题,关于我国台湾地区,法院是否应当允许部分债权人去行使债权?比如说共同买房子的多个债权人中,只有一人去主张债权;或者说,多个继承人中,只有一人向债务人提出履行债务请求。此时,除了债权行使的便利性之外,还需要考虑那些怠于行使债权的债权人的道德风险问题。如果有道德风险的存在,我们去解释为什么允许或者不允许部分债权人去行使债权,会有一些结论上的差异。

另外,中原教授对漫长的历史发展进程抽丝剥茧,找出历史的发展脉络,尽量让我们的制度安排、学说与我们社会生活的事实类型相对应,也是一种非常好的值得学习的学术态度。

谢谢!

 

陆家豪:

感谢熊丙万老师,最后有请中国人民大学法学院的王轶教授发言,大家欢迎。

 

王轶教授:

首先请允许我代表法学院欢迎李中原教授来做精彩的学术报告,也欢迎申海恩教授来发表独到的评议意见。

就中原教授所做的学术报告我想谈三点想法,第一点先谈一个感性的想法。作为从事民法学研究的同行,要向中原教授今天的报告和他一直所做的学术研究表示敬意。专门去学一门外语,然后把外语学到很好的程度,又专门花费时间对相关的学术文献去进行爬梳,给我们梳理出来这么清晰的一条脉络,这个背后肯定是读了很多本书,至少是节省了我们没有去学意大利语的民法同行,我们去了解相关知识的时间成本。而且我相信就算我去学意大利语的话,也学不到中原教授所学的这么好的程度,所以作为同行表示感谢。另外作为法学院的院长,我也很羡慕方新军教授,因为法学院院长都希望自己的同事一心以学术为业,把自己所有的兴趣和精力都用在学术的研究上和学生的培养上。据我所知,中原教授就是这样的人,既不在外边代理案件,又没有学术之外的其他爱好。院长最喜欢这样的同事,因为他一定会对一个法学院的学术发展和人才培养做出贡献。

第二点,我记得前段时间邀请刘家安教授来讲“交付之于动产物权变动”的时候,家安教授在我们开始评议之前就讲,他说王轶你千万不要讲我说的都是解释选择问题。这个我知道,我一些同龄的学者或者比我小的学者,对我用自己喜欢的分析框架去分析问题,抱持着警惕之心。但我今天仍然要用我熟悉的分析框架,对于中原教授所做的这个学术报告,表达一下我的看法。就中原教授所做的报告主体部分,在我的心目中间,这是一个纯粹民法学问题中的事实判断问题。报告要告诉我们域外的法律规定以及域外学者的学术讨论,这本身是纯粹民法学问题中间的事实判断问题。至于域外学者关注的具体问题,在我的分析框架中间它又涉及到了民法问题中间的解释选择问题、立法技术问题和价值判断问题这三种不同类型的问题。

首先是解释选择问题。在中原教授的报告中间给我们讲述到,在罗马(当然中原教授做了更详细的一个划分)、法国、意大利、德国的学术讨论中,当谈到不可分之债的时候,是把它放到多数人之债之下来讨论,还是不放在多数人之债之下来讨论。是否放在多数人之债之下来讨论的不可分之债,尽管都用的是不可分之债,但其所指是有差别的。放在多数人之债之下的不可分之债,对于单一之债中的标的不可分,就不放在不可分之债的名称之下来展开。但如果说不可分之债没有局限在多数人之债之下来进行讨论的话,这时候的不可分之债在指称的范围上就可以包括单一之债中间的标的不可分的情形,此时就会涉及到一个民法问题中的解释选择问题。解释选择结论的差异也会带来立法技术安排的差异。立法技术问题关注解决相同问题的法律规则,究竟在一部法律中做出一个什么样位置的安放。前述的讨论肯定会影响到与此有关方案的选择,这个时候是立法技术的问题。当然我也注意到在中原教授所做的报告中间,过往欧洲大陆的学者所争论的话题,有的涉及到的是民法问题中的价值判断问题。比如说在不可分债权中间,如果其中一个债权人向债务人去主张债务的履行,到底我们做出什么样的方案选择?是债务人有权拒绝,还是债务人也可以不拒绝,他可以向这个主张债权的不可分债权的当事人去进行债务的履行,但是要求他提供相应的担保。这涉及到民事主体之间利益关系安排的问题,即为民法问题中的价值判断问题。

从这个意义上来讲的话,中原教授的讲座的确是涉及到了多种类型的民法学问题。我自己已经养成这样的习惯了,不管看书看文章还是听学术报告,如果在我自己熟悉的分析框架中找不到一个妥当的安放的话,那就说明我没有看明白这本书这篇文章,没听懂这个报告,这是我想谈的第二点。

就这一点再补充几句,针对在过往的民法学说发展史和民事立法史过程中间出现的争论,不同的问题用不同的方法去讨论。而且既然涉及到的是解释选择、立法技术和价值判断,它就不是一个真假和对错的问题。

当然中原教授所做的这个学术报告也给我一个印象,从混沌到清晰。人类所有的认识都是从混沌到清晰,这个过程就是一个从复杂到简单的过程。所有的进步都一定是建立在从复杂向简单过渡这样的一个基础之上。熊丙万博士前几天给我的新出版的专著《私法的基础》,我记得扉页上边有昂格尔的一句话:“如果有人能够思考得再简明一些,哲学就可能再进一步。”其实中原教授所做的这个梳理我觉得非常好地展现了这一点。

第三点想法,站在中国民法典编纂的立场上,面对中原教授今天所做的这个精彩的学术报告,我们应该做出什么样的回应。我自己觉得可能跟纯粹写一篇学术的文章,写一本学术的论著还不大一样,我们必须穿过文本和论著的迷雾,面对中原教授的报告,在思考回应什么现实问题的立场上来做出相应的回答。

刚才我给朱虎博士也提到,目前这个《民法典合同编(草案)》(二审稿)第308条没有意义。因为第308条第1款告诉我们,债务人是二人以上,标的可分,如果是按份负担债务,为按份债务,这个说法有意义吗?如果是按份负担债务,当然属于按份债务。如果真的想让这个法条去发挥意义的话,应该是这么讲,债务人二个以上,标的可分,此时就是按份债务。这样的行文才能表达出以按份债务为原则,以非按份债务作为例外的意思。债权同理。目前第308条第1款中间,包括债权为两人以上的标的可分的,如果是按份债权的话为按份债权,这个表达同样是没有意义的。没有表达出来按份债务、按份债权在标的可分,债务债权人为两人以上的时候,是以按份债务、按份债权为原则,以非按份债务、非按份债权为例外,这样的一个价值判断结论。因为第308条第1款没有表达任何价值判断的结论,所以我觉得它是没有意义的。

就我自己有限的了解,结合刚才中原教授所做的报告和各位评议人此前所做的精彩评议,如果我是多数人之债中的利益相关者之一,其实我最关心的是有没有在我们的民法典上确立回应此类问题的裁判规则,回应什么问题的裁判规则呢?债务人二人以上,一个或部分债务人进行债务的履行,不能够导致债权部分或者全部消灭的,在这种情况下,债权人能不能够拒绝某一个或者是部分债务人所进行的债务履行?正常情况下,应为肯定回答。单个债务人或者部分债务人进行债务的履行,不能够导致我所享有的债权部分或者全部的消灭,我就有权拒绝你所进行的债务履行。如果说债权人两个人以上的,此时其中一个债权人或者部分债权人要求债务人履行债务,不能导致债务人所负担的债务部分或者全部消灭,债务人可不可以拒绝?我觉得这个时候我们可能就有价值判断结论上的不同选择。一种是拒绝,一种是不能拒绝,但可以通过担保机制,解决对多数债权人中其他债权人权益保障的问题。如果我是一个多数人之债中间的一个当事人的话,我特别希望看到在我们民法典合同编的草案中间,能够确立这样的裁判的规则。所以从这个意义上来讲,在民法典编纂的关键时刻,怎么把中原教授所做的精彩学术报告能够落脚在这些实际问题的回应上,我觉得可能是更为重要和关键的。

听了中原教授的精彩报告和前边几位精彩的评议之后,有这三点想法跟在座的各位老师和同学分享,谢谢。

第三部分 回应、答疑环节

陆家豪:

最后我们再把时间交还给中原老师,对各位与谈人的与谈进行回应,并回答同学们提出的问题。

李中原教授:

谢谢诸位同仁还有同学们提出的问题,王轶老师高屋建瓴,从方法论的角度分析我这个论文,我还没有考虑到这么高的层次。从这个意义上来讲,王老师的分析是非常准确的,看来任何的论文和研究里边都要涉及到这三个方面的问题。因为法教义研究最终一定要回到立法,或者司法适用上的某个问题,而这里边一定牵涉到王老师讲的解释选择、立法技术、价值判断问题。

朱虎提到了官方文本《民法典合同编(草案)》(二审稿)第308条,那个文本确实涉及到价值判断问题,顺便就这个问题做出回答。我在报告中有所提及,标的可分与原则按份,实际上已经与现实相脱离了。这是19世纪末、20世纪初各国民法典所确立的标的可分以按份为原则。但是你看现在金钱债务,比如说损害赔偿领域,多数人侵权,欧洲大陆到目前为止仍然是连带,不要求共同故意,只要两个人以上对同一责任、同一侵权都负有责任即可。德国(《德国民法典》第840条)、意大利均是如此。英美法系中英国在这点上仍然还是以连带为原则。虽然美国做了一个转向,在讨论过程中,大家都关注美国的影响力,但实际上美国的转向论证并不充分(提出新的建构理论的人负有论证的义务)。美国的做法实际上仍然是少众。我国《侵权责任法》第12条中“相应”一词系受到美国的影响。实际上,连带在这个问题上是近代的主要做法,若参考美国法的转向得充分论证,中国法上对此问题得谨慎。在合同债务当中,如果多数人承担合同债务,没有明确的约定和法律规定,按连带处理。如果立法部门还是坚持按可分以按份为原则,可能要谨慎了。这个可能不是现在的国际趋势,或者说干脆就不要规定。因为目前关于确定标的可分,动辄以连带为原则,可能会与实践相背离。我的论证认为不是这样的,当然这只是自己的研究,我认为不能做美国式的规定。做这个规定的话,恐怕与现在的现实以及国际的大多数国家的做法是不一致的。

其他的问题,我觉得非常有意义,因为时间问题,我只能择要回答,有些还需要研究。其中海恩老师还有圣平老师、朱虎老师他们共同关心的一些问题,大家都是专家,一看就能看到问题的点,我也是很重视这些问题的。原来这个稿子字数很多,但是最后很多老师关心的问题我都删掉了,留待以后分步研究或者写书吧。但是没有今天讨论的这些前提问题,下个问题就不要讨论了。大家意识到这是一个问题以后,我们可能要一起努力。比如说海恩老师提到的解除、减价,还有结伴旅游的迟延问题,我只能这样讲,这个实际上是协同债权的绝对效力问题需要讨论的,就像连带之债中一人解除、一人迟延、一人欲变更合同,对其他人产生什么影响,对整个债权产生什么影响,这是一个统一的关于绝对效力的问题。如日本教授提出,这个问题无法统一给出单个标准,需要具体分析。比较法上都是分别规定的,例如多数债权人中一人迟延,迟延后果是什么;连带债权与协同债权等都有这个问题。如果我们中国现在就对这些问题进行规定,需要逐个研究。这是中国研究又一个空白领地。因为债的基础理论太细、太琐碎。研究基础就是连带债权的三种效力,绝对效力、相对效力以及限制绝对效力。根据我的研究以及现在了解的程度,有的情况下是要选择绝对效力的,有的情况是选择相对效力的,不同的事由不一样。因为现有法律只能像典型性合同一样,规定几种情况及其后果。我记得民法典草案中关于连带债权也规定了一些事项以及后果。但事项多了,我能不能一个一个列。(列出来可能多达二十几种,意大利列的最多。)实际上有些国家确实跟我们不一样,但是大家统一看法是要具体分析这些事项到底产生什么后果,是绝对后果还是相对后果。每一个具体事项都需要我们专门研究。

另外关于海恩提出来的转化问题,如果协同债务履行不了,损害赔偿到底是协同、按份还是连带?我的原初稿论文是有的,后来删掉了。因为论文不能够太散,我就删掉了。从我的观点来讲,这个问题实际上是不可分债权、不可分债务的传统问题。温德夏特在他的书中详细归纳了德国19世纪以前到他那个时代为止的观点,大概总的来讲有两种,即按份与连带。根据我的个人研究,两派均有其道理的原因在于它可能牵涉到多数人责任的分担方式问题。不可分债务中,多数债务人由于某个人或几个人的原因导致债务无法履行,转化成损害赔偿后,要区分情况进行分析。如果是某个人的原因造成的,恐怕是单独责任。如果是几个人共同的原因造成的,那是多数人责任。这里的多数人责任包括合同违约的情况,因我国没有多数人合同责任的概念,在合同领域类推多数人侵权责任来解决。在多数人责任中也要考虑共同故意等因素,有学者提出,多数人责任中若定不了共同侵权,定不了共同故意,全部依照按份处理。我个人认为,恐怕这个观点可能也要再考虑。因为这只能代表美国的看法。相较德国,观点正好相反。所以我认为这个问题也要深入研究,需要依赖多数人责任分担方式的理论去解决。多数人违约、多数人侵权的不同情况都需要专门研究,不能在这里统一规定。这些问题无法直接回答,我只能提供一个思路以及一些线索。

对于《物权法》第102条我肯定要继续研究。我认为《物权法》第102条的规定表明我们当时在立法的时候,没有意识到我今天讨论的这些问题。如果基于共有产生的债权债务,只能说在债务领域当中以连带为原则,是为我今天的报告结论所支撑的。但是如果是在债权领域,以连带为原则就需要考虑。如果是共同共有基础上产生的债权以及按份共有人对不可分的标的物享有的请求性的债权,恐怕基本做法是协同。今天我的报告也论证了,大家看梅德库斯的书里面,德国可能也是这样考虑的。我们国家一律以连带为原则的做法,恐怕是不妥当的。我觉得《物权法》第102条的方案肯定是不成熟的。

这些问题都是我个人认为要具体研究的,包括高老师对我提出来的问题,是非常重要的。一旦如果认为协同债权、协同债务理论是有意义的,学界在研究债法时就有一个具体的任务。既然有意义,那就要涉及具体的操作方案和针对性的诉讼结构问题。在诉讼当中,到底是否允许部分债权人主张债务履行?是必须一起来才能够判决,还是允许一个人主张即可?若允许一个人主张,判决之后对于其他没有参加诉讼的权利人(不知道法院判决的具体内容),似乎不公平。这些问题我在注释里面已经写了,但该研究涉及到一些具体操作方案的问题,可能要分别的再去细化。

另外,针对同学们提出的问题,我统一进行回答。

提问一:夫妻共同债务中间是否也存在协同之债的问题,该如何处理与解决?

如果协同债务的问题确立的话,婚姻法很多学者跟我讨论的时候,他们最感兴趣的就是这个问题。因为他们也在考虑夫妻共同债务、夫妻共同债权领域当中出现的主要争议。我看到缪宇老师在《中外法学》对此问题有所提及。他认为在夫妻共同债务、共同债权问题中,一定要考虑协同问题。所以我的报告能够在技术理论层面提供一个支撑。德国法对夫妻共同债权债务的问题争议也很大,有的时候认定为连带,有的时候认定为协同。另外在我的印象当中,德国最高法院有判例认为,当债务人搞不清楚债权人是什么关系时,不能苛求债务人,此时他可以按照连带的方式履行。

提问二:混合共同担保问题中是否存在不可分之债与协同之债的问题?

关于混合共同担保的问题,我个人认为混合共同担保不是这个不可分和协同的问题,我们具体可再讨论。

 

陆家豪:

好的,再次感谢中原老师能够专程从苏州赶来北京,为我们传经送宝。也感谢各位与谈老师百忙之中参与我们的论坛,同时还要感谢各位同学们的参与。那我们本次的论坛到这里就圆满结束了,再次感谢北京市安通律师事务所对本次论坛的支持,谢谢大家,请大家有序离场。各位老师请上台合照。

 

民商法前沿论坛组委会

本期协调:陆家豪

本期承办:中国人民大学法学院硕士研究生 姚若茵 赵玥莹

中国人民大学法学院博士研究生 陆家豪

本期编审:姚若茵(主讲、答疑) 赵玥莹(与谈) 陆家豪(全文)

本期协办:北京市安通律师事务所

媒体支持:中国民商法律网

 

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编辑:陈彦锟

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