2019年8月民商法学刊要览丨学刊
2019年10月20日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
编者按:
      为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法核20刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法商研究》《清华法学》《法学家》《法学》《法制与社会发展》《当代法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《现代法学》《法学评论》《法学论坛》《比较法研究》《政治与法律》《华东政法大学学报》《环球法律评论》《法学杂志》《政法论坛》。
《中国社会科学》2019年第8期

无民商法相关文章。

《法学研究》2019年第4期

1.现代监护理念下监护与行为能力关系的重构

【摘要】民法总则继续将监护理解为行为能力的补正工具,实行两者之间的全面"挂钩"。在行为能力采"三分法"的语境下,该"挂钩"关系使得我国监护制度存在适用范围过窄、忽视被监护人意思自治、保护内容缺漏等问题,并与联合国《残疾人权利公约》倡导平等、反对歧视、尊重残疾人意愿偏好的基本精神不合。监护与行为能力的"挂钩"成因在于对两者本质的混淆,同时两者在制度功能、适用对象和时间效力上的部分重合以及"监护"概念的歧义性都加剧了该"挂钩"现象。现代监护理念指引下的监护制度应兼顾被监护人的利益保护及其意思自治,未来立法应致力于实现监护与行为能力的有限"脱钩":一是建立并完善独立的监护程序,使监护启动条件与行为能力的判断标准相分离;二是建立包含自治型、协助型、替代型决策模式的多元监护体系,限缩法定代理权的适用范围,完善行为能力的类型划分。

【关键词】监护;行为能力;成年监护;未成年监护;残疾人权利公约

本文选编自《法学研究》2019年第4期,第一作者彭诚信,上海交通大学凯原法学院教授,博士生导师;第二作者李贝,上海交通大学凯原法学院博士后。


2.代理公开的例外类型和效果

【摘要】代理人公开代理但未公开被代理人的情形,仍属于民法总则第162条的适用范围。合同法第402条规定的代理人未公开代理而相对人知情的情形,是代理公开原则在具体情形中的进一步延伸。区分公开代理和不公开代理的标准并非名义,而是相对人是否知道代理事实,其适用范围应从意思表示解释角度严格认定。代理人未公开代理而相对人不知情的情形由合同法第403条规定,该条并非效果直接归属规范,教义上可采取债权转让和债务移转的解释构造,具体规则虽有进一步补充完善的余地,但整体上能够在区分不同类型的风险的基础上妥当平衡被代理人、代理人和相对人的三方利益,具有价值正当性。

【关键词】公开代理;不公开代理;间接代理;介入权;选择权

本文选编自《法学研究》2019年第4期,作者朱虎,中国人民大学法学院副教授,博士生导师。


3.婚姻缔结行为的效力瑕疵——兼评民法典婚姻家庭编草案的相关规定

【摘要】婚姻缔结行为指的是男女双方当事人在婚姻登记机关旨在通过缔结婚姻的意思表示取得结婚法律效果的法律行为。民法典婚姻家庭编对婚姻缔结行为的调整应与民法总则规定的法律行为体系相协调。民法典婚姻家庭编草案确立了婚姻无效和婚姻可撤销的二元效力瑕疵体系,这不同于德国民法典创设的面向未来无效的婚姻可废止制度。从具体的效力瑕疵事由来看,"二审稿"以封闭性规范明确了导致婚姻无效的事由,以开放模式规定了导致婚姻可撤销的事由,但仍存在与民法总则进一步协调的空间。在导致婚姻无效的事由方面,应删除"二审稿"第828条第4项规定的婚姻无效情形,增加通谋虚伪"假结婚"导致婚姻无效的规定。在导致婚姻可撤销的事由方面,民法总则有关欺诈、胁迫的规定可适用于婚姻缔结行为,应删除"二审稿"第829条和第830条的重复性规定,而民法总则规定的重大误解和显失公平不构成婚姻可撤销事由,需要在婚姻家庭编中明确规定其不予适用。婚姻家庭编还需明确存在形式瑕疵的婚姻亦为可撤销婚姻。

【关键词】婚姻缔结行为;效力瑕疵;无效婚姻;可撤销婚姻

本文选编自《法学研究》2019年第4期,第一作者李昊,北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院暨法学院副教授,博士生导师;第二作者王文娜,德国法兰克福大学法学院博士生。

《中国法学》2019年第4期

1.民法典编纂视野下的个人信息保护

【摘要】个人信息的民法保护具有重要的作用与意义,对个人信息应采取公法与私法并重的综合性保护方法。我国民法典规定个人信息保护,不仅奠定了个人信息保护的正当性基础,也为个人信息保护立法提供了基本法律依据。自然人对个人信息并不享有绝对权和支配权,而只享有应受法律保护的利益。该利益是指自然人享有的防止因个人信息被非法收集、泄露、买卖或利用进而导致人身财产权益遭受侵害或人格尊严、个人自由受到损害的利益。只有行为人违反保护性法律侵害个人信息时,才产生侵害个人信息的侵权责任。民法典人格权编草案应区分隐私权与个人信息,并进一步完善侵害个人信息的民事责任规定,如归责原则、因果关系、损害的认定、减免责事由、责任承担方式等。

【关键词】民法典编纂;个人信息保护;人格权编;隐私权

本文选编自《中国法学》2019年第4期,作者程啸,法学博士,清华大学法学院教授、博士生导师。


2.个人信息权作为民事权利之证成:以知识产权为参照

【摘要】个人信息有别于数据,也不同于隐私。它以个人敏感隐私信息为内核,往外扩散,其边界处于相对确定的状态。以知识产权为参照,相对确定的边界并不影响个人信息的权利化保护。以尊重人格尊严和自由为理念,以个人信息的自我决定或自我控制为理论基础,个人信息权宜定性为人格权。无形的人格特征具有财产利益,在原理上亦接近于以知识产权为代表的无形财产权。个人信息与知识产权的客体类似,均是特定的信息,其权利不能架构在占有的基础上,不是对客体的圆满状态的控制。可借鉴知识产权的"行为规制权利化"的构建路径,以同意、访问、查阅、抄录、复制、更正、删除等具体行为为支点,形成包含个人信息利用的知情权、个人信息利用的决定权以及保护个人信息完整准确权这三方面内容的个人信息权。个人信息权可以满足绝对权的特征,融入民事权利体系中的绝对权大家庭。

【关键词】个人信息;知识产权;行为规制权利化;民事权利体系

本文选编自《中国法学》2019年第4期,作者吕炳斌,法学博士,南京大学法学院教授、博士生导师。


3.我国民法典中的成年人自主监护:理念与规则

【摘要】监护制度中的核心内容是监护人的确定。双方通过意定产生监护人,充分彰示出未来的被监护成年人的自由主动之意愿,宜称之为"成年人自主监护"。成年人自主监护制度远承罗马法"法是为人而设"之理念,近展我国本土"关注未来的被监护成年人意愿"之理念。从罗马法的成年人非自主"监护和保佐"模式到20世纪以来成年人自主监护的多种模式,揭示了立法对被监护成年人意愿的日渐尊重。我国民法典有关成年人自主监护的规则亟需体系化,成年人自主监护的缔约双方资格、监护人的条件、监护人主观同意与客观可能、双方合意的形式等规则应当细化。监护约定内容的限制规则、成年人自主监护登记备案规则、监护监督人规则、监护人报告规则、有偿监护规则等成年人自主监护规则的完善,不仅是理论研究的对象而且是立法完善的重要内容。

【关键词】成年人自主监护;意定监护;监护规则

本文选编自《中国法学》2019年第4期,作者费安玲,法学博士,中国政法大学比较法研究院教授、博士生导师。


4.论我国个人破产制度的构建

【摘要】创建个人破产制度可以改变社会固有债务文化,树立破产免责理念,促进个人信用体系发展,建立信用标尺,保护债权人利益。同时明确“诚实”对债务人的价值指引,为诚实债务人提供低成本救济。随着经济社会发展,在企业破产制度、个人征信体系和执行制度发展等因素的推动下,创建条件逐渐走向成熟。构建个人破产制度是一项系统工程,需要研究个人破产制度的运行理论和规则。债务出清理论和信用公平理论分别在宏观和微观层面指导个人破产制度的运行,从法庭内和法庭外两个层面共同构成个人破产制度的运行规则。进而在个人破产制度运行机理的指导下构建我国个人破产制度,建立法庭外债务清理制度和法庭内债务清理制度。

【关键词】个人破产;破产理论;破产规则;债务豁免

本文选编自《中国法学》2019年第4期,作者刘冰,法学博士,华北电力大学人文与社会科学学院讲师。


5.民法基本原则与商法漏洞填补

【摘要】对始终处于变化之中的商业世界来说,商法永远落后于商事实践,商法漏洞是常态和通例。潘德克顿民法体系虽然使制定法拥有了前所未有的建构唯理主义的践行力,但是成文法对立法和司法逻辑缜密性的追求,使得适用民法基本原则填补商法漏洞虽然能够满足逻辑上的自洽,却无法应对商事法律关系的多元性和复杂性,会损害商业创新和商法的价值追求。商事纠纷的正当裁判和权威裁判客观上要求商法法源的正当性,商法通则作为统领各个商事单行法的基础性法律,以基本原则为基础建立商法规范体系,可以指导和协调各商事单行法,消弭法律冲突,弥补商法漏洞。

【关键词】民法原则;商法漏洞;商法通则

本文选编自《中国法学》2019年第4期,作者于莹,法学博士,吉林大学法学院教授、博士生导师。

《法学家》2019年第4期

1.医疗损害机会丧失赔偿规则研究

【摘要】当前国内学界对以比例式赔偿作为医疗损害责任中适用机会丧失理论的唯一路径多持赞同态度。比较法上,是否允许以机会丧失理论在医疗过失与患者最终损害之间建立责任确立的因果关系,是比例式赔偿路径与其他法律模式的根本区别。比例式赔偿实质上是规避责任确立因果关系的工具,无法提供更为公平的结果,适用范围也难以界定。应当区分真正机会和不真正机会,只有具有不确定因素的真正机会才应获得保护,其权利基础为诊疗选择权,在内容上为患者因丧失获得较好诊疗结果的机会所致精神损害与纯粹经济利益损失。机会损害赔偿与知情同意赔偿相结合,可以更全面地保护患者自主权。

【关键词】机会丧失;因果关系;比例式赔偿;诊疗选择权;真正机会

本文选编自《法学家》2019年第4期,作者满洪杰,法学博士,山东大学法学院副教授。


2.论机动车等特殊动产物权的登记对抗效力

【摘要】依《物权法》第24条,特殊动产以交付为所有权变动要件,但未经登记不得对抗善意第三人。“善意第三人”,应仅指不知道或不应知道所有权在当事人之间发生了变动而对同一标的物享有物权的人;“不得对抗”,意谓未登记的特殊动产所有权人不享有可排斥该善意第三人权利或优先于其权利实现的法律地位。其中,第三人善意与否,应结合特殊动产的占有与登记两种公示外观具体判断。由此,第24条所包含的登记对抗效力问题,可以转化为无权处分中受让人的善意取得问题。如此作解,则未经登记的特殊动产所有权仍属完全所有权,只是在与信赖利益相冲突时应服从于法律对交易安全的保护。藉此,也可以简单化解登记对抗主义下法律适用的诸多解释难题。

【关键词】特殊动产;交付生效;登记对抗;善意取得

本文选编自《法学家》2019年第4期,作者郑永宽,法学博士,厦门大学法学院副教授。


3.宅基地“三权分置”的法实现

【摘要】基于对义乌规则的剖析,宅基地“三权分置”的实质是本集体成员将农村住房跨集体转让后,产生继受与宅基地限额内转让的面积相当的、没有固定期限限制且无须向集体缴纳使用费之宅基地使用权的资格权,同时宅基地使用权根据“房地一体”整体让渡,并经重构更新为使用权。资格权主要限于农村住房跨集体转让这一特定原因催生的宅基地使用权的受让权、优先受让权、接受赠与权和继承权,甚至包括公租房等安置的申请权;资格权不同于宅基地分配请求权,但两者同属成员权的子权利。资格权与使用权的主体分别为本集体成员和一定范围内的非本集体成员。使用权经主体界定、期限限制、费用缴纳、权能充实、物权登记等系统构造后,类似于国有住宅建设用地使用权,是不动产用益物权,而非宅基地使用权上新设权利用益物权。

【关键词】宅基地;集体成员;三权分置;资格权;使用权

本文选编自《法学家》2019年第4期,作者高海,法学博士,安徽财经大学法学院教授。


4.有限公司股权登记的对抗力研究

【摘要】《公司法》第32条第3款确立了有限公司股权登记的对抗力,审判实践对于“谁”、基于“何种外观事实”、得以对抗“谁”等问题还有诸多误区,理论上也多有分歧。基于商事登记对抗力一般原理与股权登记对抗力的规范分析,商事登记的对抗力与公信力、商事登记与信用信息公示、隐名投资与登记对抗等多对范畴之别得以认清。登记对抗的适用前提,就在于真实权利与公示权利出现不符。借助于类型化分析,股权处分、隐名出资、公司债权人保护、登记股东的债务强制执行等多种场合下股权登记对抗的适用情形,以及相应“第三人”的厘定,商事登记的对抗力理论体系得以建构。

【关键词】商事登记;信息公示;对抗力;股权;善意第三人

本文选编自《法学家》2019年第4期,作者李建伟,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师;罗锦荣,北京金杜(深圳)律师事务所律师。


5.《合同法》第94条(法定解除)评注

【摘要】《合同法》第94条是法定解除的基本规范,其主要目的是让债权人免除对待给付义务。该条采根本违约抽象规定和给付障碍类型化规定的混合模式。合同目的不能实现的含义是债权人的期待利益根本无法实现。需结合具体的给付障碍类型及严重程度确定解除权是否成立。

【关键词】法定解除权;合同目的无法实现;给付障碍

本文选编自《法学家》2019年第4期,作者赵文杰,法学博士,华东政法大学法律学院讲师。

《法商研究》2019年第4期

1.民法典编纂视角下商业特许经营合同的有名化

【摘要】商业特许经营合同先被写入全国人大法工委民法室的《民法典合同编(草案)》“室内稿“”和全国人大法工委的《民法典合同编(草案)》“征求意见稿”中,却令人不解地在“提请审议稿”中被删除了。商业特许经营合同在我国市场经济活动中得到普遍采用,已经发展为成熟的合同类型。该类合同具有不同于其他合同的独有特点,在缺少直接裁判依据的情况下,法官审理相关合同纠纷案件存在找法困难,需要专门的合同法规范进行调整。商业特许经营合同纳入《民法典》有着迫切的现实需要,且已条件成熟。当务之急是对《民法典合同编(草案)》“征求意见稿”的商业特许经营合同条文进行完善,做到法律规范的科学化,以此推动其在《民法典合同编》中的有名化。

【关键词】民法典;商业特许经营合同;裁判依据;合同有名化

本文选编自《法商研究》2019年第4期,作者冯建生,法学博士,河北工业大学副教授。


2.私法商法化:体系重构及制度调整

【摘要】民法典的编纂必须充分考虑当下的经济社会发展状况,特别是私法法律关系已经全面“商事化”的现实情况。在此基础上,民法典的编纂必须适应“私法商法化”的历史趋势。“私法商法化”是大陆法系私法发展过程中的一个重要阶段,19世纪末和20世纪各国均按照实践需求重构私法体系、调整私法制度。部分国家选择建构完全民商合一的体制,部分国家在保留民商分立立法例的前提下变革既有私法法律制度。这种调整适应了私法关系商事化的发展趋势,有效促进了经济发展和社会进步。我国民法典的编纂有必要借鉴欧陆国家“私法商法化”的经验并在自身国情基础上建构具有中国特色的私法体系。

【关键词】私法商法化;债法统一化;民商合一;民商分立;体系效应

本文选编自《法商研究》2019年第4期,作者夏小雄,法学博士,中国社会科学院法学研究所副研究员。


3.人格权侵权获利赔偿的请求权基础研究

【摘要】《中华人民共和国侵权责任法》第20条、《民法典侵权责任编(草案)》(二次审议稿)第959条规定的侵权获利赔偿的请求权基础并非不当得利返还,或不真正无因管理。侵权获利赔偿请求权并非独立的请求权,应当是侵权损害赔偿请求权。侵权获利赔偿并非对损害的计算方法的改变,而是颠覆了以实际损害为支点的侵权损害赔偿体系,以侵权人的获利作为确定损害赔偿数额的方法。侵权获利赔偿请求权的生成与可商业化利用的人格要素的无形性、易被侵害性,以及权利主体难以证明实际损害、难以对其采取有效的防护措施等特殊属性直接相关。侵权获利赔偿并不是惩罚性赔偿,在“填补损害”的功能之外,彰显了预防功能在人格权侵权损害赔偿中的主导地位。

【关键词】侵权获利赔偿;不当得利;不真正无因管理;人格权

本文选编自《法商研究》2019年第4期,作者黄芬,法学博士,大连海事大学法学院副教授。


4.定金功能多样性与定金制度的立法选择

【摘要】我国现行法中承认了定金种类的多样性,但在具体规则的制定中却未对这种多样性予以足够的重视,而是以承担担保功能的违约定金为模板,采用了无区别的统一规定模式。然而传统理论关于定金基本属性的描述,均不具有普遍适用性:立约定金和成约定金不具有从属性;成约定金和解约定金的性质也与“定金罚则”相抵触;定金合同的要物性不适用于成约定金,其性质虽可与解约定金相容,但定金的提前交付非但无助于解约功能的实现,还可能造成双方权利义务的失衡。由于违约定金的主导性地位,定金所具有的多样性被极大地掩盖。这一现状在我国民法典编纂中应当予以充分重视。对具有担保功能的定金,法律对其适用要件以及法律后果有明确规定之必要;而对不具有担保功能的定金,则应交由当事人自行约定。

【关键词】从属性;定金罚则;要物合同;民法典

本文选编自《法商研究》2019年第4期,作者李贝,上海交通大学凯原法学院博士后研究人员。

《清华法学》2019年第4期

1.农村女性土地权益保护制度审思

【摘要】我国现行法建立了一套结构完整的规范体系来保护农村女性的土地承包经营权,然而这套规范体系的内在逻辑与价值冲突使其逐渐演变成为一座令人困惑的“制度迷宫”。欲从根本上解决农村女性土地承包经营权领域所存在的各种矛盾和纠纷,法律改革的重点不在于增加更多的女性土地权益特殊保护条款,而应落实十八届三中全会以来的改革精神,对集体土地所有制和集体成员权按照“政经分离”以及“区分政治成员权/经济成员权”的原则进行规则再造,同时应将“土地承包经营权”严格界定为一种不允许通过“政治-行政”规则调整的物权。

【关键词】土地承包经营权;性别平等;集体成员权;政经分离

本文选编自《清华法学》2019年第4期,作者程雪阳,法学博士,苏州大学王健法学院副教授,江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员。


2.跨越责任鸿沟——共享经营模式下平台侵权责任的体系化展开

【摘要】共享经济迅速发展的同时,共享经营平台主导下的权益侵害风险和责任鸿沟也日益凸显。从法律地位的不同入手,可将平台区分为作为交易主体的平台和作为交易组织者的平台,二者的侵权责任有不同的面相。在分析共享经营模式下的平台侵权责任问题时,在价值判断上需秉承包容性追责的理念,尊重平台的适度自治,并关注其算法责任。在坚持平台侵权责任过错归责的基础上,对于可以确认为新型侵害的个人敏感信息泄露适用过错推定和因果关系推定,对产生歧视后果的平台算法适用无过错责任。在交易组织型平台侵权因果关系的认定上,考虑其间接侵权的特点,应改变思路确认因果关系的存在。在具体的责任承担中,平台可能承担自己责任,也可能承担替代责任。但就责任形态而言,交易主体型平台只可能承担按份责任和连带责任,交易组织型平台则还可能承担补充责任。承担补充责任后,交易组织型平台可以向故意侵权的第三人追偿。

【关键词】共享经营平台;交易主体;交易组织者;个人信息;侵权责任

本文选编自《清华法学》2019年第4期,作者丁宇翔,法学博士,北京市第一中级人民法院三级高级法官,民二庭副庭长。


3.论演艺经纪合同的解除

【摘要】随着我国文化娱乐产业的爆发式增长,艺人与经纪公司之间的演艺经纪合同纠纷频发不断,解约纷争更是最为常见。演艺经纪合同的性质取决于其规定的内容,大多数演艺经纪合同都包含代理签约的经纪服务内容、经理人服务内容、权利许可与权利归属内容、公司管理与公司纪律等内容,这些内容决定了演艺经纪合同并非单纯的委托合同,而是一种集委托、居间、行纪、培养、宣传、推广、知识产权归属等内容为一体的混合合同。因此,演艺经纪合同当事人便不能基于委托合同任意解除权规则(法定解除权)解除合同,而应当采取分立规则与结合规则相结合的混合合同适法规则,任意解除权并无用武之地。我国司法实践创设了演艺经纪合同的“酌定解除”方式,其本质是意在解决合同僵局的违约解除,应当有严格的条件限制,其生效时点也应当以应诉通知之日为准。否定解除合同而强制艺人继续履行合同的做法,因有违行为自由的基本价值,不应得到法院的支持。

【关键词】演艺经纪合同;混合合同;法定解除;任意解除;酌定解除

本文选编自《清华法学》2019年第4期,作者刘承韪,法学博士,中国政法大学比较法学研究院教授。


4.德国法上的公司利益及其对我国的启示

【摘要】我国公司法律规范未对公司利益做出明确定义,司法界同样采取回避态度,这种缺位状态必然阻碍有效的司法调整。公司利益的界定绝非不可能完成的任务。鉴于我国公司法规范的继受性和公司治理模式的全球化趋势,对他国相关制度进行比较法考察,发现可能的最佳实践,可以作为我国制度构建的前提性工作予以开展。以德国立法、司法和学界对公司利益的基本理解为镜鉴,有助于勾勒我国公司法律规范框架内作为公司经营管理机构基本行为准则的公司利益的基本形象。此形象的具体构建以创设所谓的“公司利益条款”为前提。该条款作为规范性的总括条款,其具体内容需要在具体情形下通过要素分解和类型化建构分析得出。具体实现路径可以考虑从立法、司法和学界三个层面展开。

【关键词】公司利益;基本形象;行为准则;实现路径

本文选编自《清华法学》2019年第4期,作者杨大可,法学博士,同济大学法学院助理教授。

《法学》2019年第8期

1.民法上目的性限缩的正当性基础与边界

【摘要】目的性限缩的正当性基础来源于成文法的二元效力结构,具体表现为法条文义虽然总是首先发生效力,但是需要法的意义与目的即法律规则的支撑。法条文义是对法律规则的表达,目的性限缩仅在法条文义表达偏离法条意图传达的法律规则时起到修正作用,以恢复二元效力结构的平衡,而非修改法律规则本身。对民法多元价值的考量可能构成目的性限缩的动机,却不能取代法律规则而成为目的性限缩的“目的”本身。

【关键词】法条目的;目的性限缩;法律漏洞;法律续造;文义解释

本文选编自《法学》2019年第8期,作者于程远,法学博士,中国政法大学民商经济法学院讲师。


2.作为积极股东的投资者保护机构——以投服中心为例的分析

【摘要】由证券监管者主导建立的投资者保护机构作为积极股东出现,并获得一系列法定授权,是近年来我国上市公司治理版图中不可忽视的新现象。这种特殊的股东积极主义有其理论与现实合理性,并有望伴随着《证券法》的修订发挥更为重要的作用,但也因各种约束条件而存在一定的问题和局限。适当匹配行权议题与手段,是投资者保护机构深化其股东积极主义探索的关键。监管者在助推这类新型股东积极主义的同时,应当对其所难以触及领域的替代性市场机制保持开放态度。

【关键词】股东积极主义;投资者保护机构;投服中心;公司治理;《证券法》修订

本文选编自《法学》2019年第8期,作者郭雳,法学博士,北京大学法学院教授、博士生导师。


3.证券市场先行赔付:法理辨析与制度构建

【摘要】证券市场先行赔付是我国实践中创新的机制,已有万福生科等三起案件适用,总体效果良好,有效促进了民事责任优先原则的实现。《证券法》修订稿草案正式确立了先行赔付制度,为其适用提供了法律依据,但尚需细化和完善。从法理基础上看,先行赔付是私法主体行为与公法权威共同作用的结果,在私法层面上将先行赔付人的侵权之债转化为合同之债,而在公法层面上发挥了行政和解的功能。在制度的构建和完善上,鉴于我国目前的国情,先行赔付的适用范围可以暂时限定在虚假陈述领域,待以后不断积累经验和时机成熟后再逐渐拓展;应当以自愿作为先行赔付的基础,将对先行赔付人的从轻减轻处罚作为激励机制,并通过对相关时间节点的规定形成制约机制;先行赔付应当以全额赔付为原则,只有在能够事先确定各方责任份额的情况下才可以按份先行赔付;公益性投资者保护机构在先行赔付中应当加强统筹协调,以保障先行赔付的公开、公平和公正。

【关键词】先行赔付;民事责任优先;行政和解;投资者保护

本文选编自《法学》2019年第8期,作者肖宇,法学博士,华东政法大学国际金融法律学院副教授;黄辉,法学博士,香港中文大学法律学院教授,博士生导师。

《法制与社会发展》2019年第4期

1.我们期待着属于中国的家庭法

本文选编自《法制与社会发展》2019年第4期,作者李拥军,吉林大学法学院教授,博士生导师。


2.论个人信息人格利益的隐私本质

【摘要】个人信息人格利益独立权说和传统隐私权说以信息控制理论、知情同意规则为基础,奉行隐私公开的绝对标准。一般人格权说虽认识到信息社会下隐私共享不可避免,但无暇反思隐私公开的绝对标准。在大数据时代,除表征功能外,个人信息人格利益仍应归入隐私范畴,只是因其无法被控制、必须共享而具有社会属性。而隐私概念在其诞生之初,就存在家庭、朋友、同事等关系维度。隐私信息无法事先界定,只能进行动态判断,这为隐私信息商业利用提供了合法性基础,并催生了基于场景理念的隐私判断模式。隐私公开的绝对标准是对隐私概念的误读,信息社会尤其呼唤以关系为视角的隐私公开的相对标准。“民法典各分编(草案)·人格权编”应顺应时势作出修改。

【关键词】个人信息;人格利益;社会属性;隐私公开;相对标准;动态模式

本文选编自《法制与社会发展》2019年第4期,作者房绍坤,法学博士,吉林大学法学院教授、博士生导师;曹相见,山东农业大学泰山法治研究院副教授。


3.紧急避险与生命价值的衡量——对通说前提预设的澄清

【摘要】“紧急避险能否以人的生命为对象”是刑法学界争议不休的难题,其原因在于,刑法学者同时了接受后果主义的“法益衡量”原则与义务论的“人是目的”原则,但却为二者的张力所困扰。一个基于量、质二维度建构的逻辑分类框架(共四种学说)不仅可对现有学说予以涵盖,而且可为回答该问题指明方向。在这种分类下,否定说与折中说因支持对人的平等对待而得以通过初步的检验。但是,进一步的考察表明,否定说要么误解了“人是目的”原则,要么错误地预设了“生命具有绝对最高价值,不能以任何方式予以衡量和比较”为真,所以,其很可能是不成立的。通过区分“不可通约性”与“不可比较性”可以发现:即使生命具有绝对最高价值,并且不同生命因具有独特性而不能在同一尺度上被衡量,也并不意味着,不同生命不能被比较。

【关键词】紧急避险;生命尊严;利益衡量;不可通约性;不可比较性

本文选编自《法制与社会发展》2019年第4期,作者陈杰,浙江大学司法文明协同创新中心博士研究生。


4.论《保险法》对投保群体利益的保护

【摘要】我国《保险法》中缺少投保群体利益概念,不利于对投保群体利益的保护。在《保险法》中明确投保群体利益概念,建构投保群体利益的保护体系,具有现实必要性。从保护投保群体利益出发,可以得出侵害投保群体利益的保险合同应当无效的结论。从保护投保群体利益出发,《保险法》关于保险人违反免责条款明确说明义务的法律后果规定、关于无偿保险合同的法律效力规定、关于投保人故意违反如实告知义务的法律后果规定、关于投保人故意超额投保和重复投保的法律后果规定,得以被重新检视。

【关键词】公共利益;投保群体;投保群体利益;保险合同

本文选编自《法制与社会发展》2019年第4期,作者潘红艳,吉林大学法学院副教授。

《当代法学》2019年第4期

1.民法典视野下“本人沉默视为同意”规则的再造

【摘要】《民法通则》第66条规定的“本人沉默视为同意”有三个意涵:“默示追认说”虽因《合同法》催告规则的完善而被废止,但“默示授权说”与“表见授权说”仍可证立。《民法总则》虽未沿袭该规则,但是“默示授权说”功能可被第140条的意思表示解释规则所涵盖;“表见授权说”则可被纳入第172条构成“容忍型表见代理”。容忍型表见代理的正当性在于,因本人有意地以可归责方式创造(如交付公章给行为人)或维系(如纵容行为人多次重复交易)行为人具有代理权的表象,而本人明知行为人无代理人却不予否认。鉴于交易第三人对权利外观具有合理信赖,本人应承受表见代理的法律效果。容忍型表见代理主要适用于商事交易。

【关键词】本人沉默;默示追认;默示授权;容忍代理;表见代理;权利外观责任

本文选编自《当代法学》2019年第4期,作者冉克平,法学博士,武汉大学法学院教授。


2.民法典继承编草案的反思与重构

【摘要】现行《继承法》制定于1985年,其所发挥的作用毋庸置疑,但是随着法学理论的发展和我国社会情况的巨大变迁,《继承法》中的诸多规定已不敷使用,亟待修正,而此次民法典编纂恰好为继承法的修改提供了契机。在继承编的立法过程中,既要把握住继承编与民法典其他各编之间的关系,尤其是遗嘱与法律行为之间的关系,也要在司法裁判的基础上进一步细化继承编的相关规则,弥补法律漏洞,增强规则的可操作性,进而实现对继承事件中各方主体利益的最佳保护。

【关键词】继承法;继承编;民法典编纂;立法建议

本文选编自《当代法学》2019年第4期,作者李昊,法学博士,北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院暨法学院副教授。

《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第4期

1.中国民法典的本土化何以可能:一条现实主义的路径

【摘要】许多中法史学者认为对于法治后进国家而言,民事习惯调查是弥合继受法与本土法之间张力的有效手段,否则即便编纂成功,民法典也徒具其型。然而这种看法是对东方国家民法典编纂历程的典型误读。民事习惯调查之于民法典编纂的意义有限,民法典的本土化过程根本无法一次完成,而必须委诸于后续司法、法学理论与立法三者之间的良性互动,借道于法典编纂之后司法解释的本土化与学说建构的本土化来渐次完成。从单纯辅助司法的法律技艺迈向自主的规范科学,再到涵括规范与事实的社会科学,才是法律本土化最为理想的演进路径。

【关键词】民法典;民事习惯调查;继受法;本土法;本土化

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第4期,作者魏磊杰,法学博士,厦门大学法学院副教授。


2.回归民法体系的民事客体层级理论

【摘要】民法典总则规定民事客体制度具有合理性,其关键在于民事客体制度的"公因式"体系特征,这既是深入认识民法典"提取公因式"立法技术的需要,又是正确处理繁杂的民事客体理论和应对民事立法的前提。从有体物等原始客体到履行行为再到民事权利,民事客体在民法体系中发挥着衔接作用,体现了作为总则制度所具有的体系共同性的立法技术特征。而如何在民法总则中规定民事客体制度,则是继民事客体层级理论之后必然面临的问题。

【关键词】民事客体;民法体系;立法技术;有体物

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第4期,作者李建华,法学博士,吉林大学法学院教授,博士生导师。


3.完全赔偿原则与侵权损害赔偿之反思及构筑

【摘要】为了排除损害赔偿中刑罚因素、限制法官的自由裁量,损害赔偿法以债权人中心主义为基础采纳了完全赔偿原则,并以差额说为理论依据欲实现对损害的完全填补。然而,完全赔偿原则的适用易造成"全赔或不赔"的二元困境,差额说的采纳也混淆了损害与损害额的作用领域,同时新近学说开始强调损害赔偿通过制裁功能而发挥的抑制作用,使得完全赔偿原则在侵权损害赔偿领域的适用存在本质的缺陷。损害赔偿法应区分为损害的赔偿范围与损害的评价两个领域,两者在规范意旨、制度功能及作用机制上实不相同。损害的赔偿范围应抛弃僵化的完全赔偿原则转而采用弹性化的判断机制,以此达致权益保障与行为自由的平衡。损害的评价领域则基于矫正正义与评价一致性的要求而应采全额评价原则。

【关键词】完全赔偿原则;损害赔偿;差额说;全额评价;动态体系论

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第4期,作者王磊,南京大学法学院博士研究生。


4.论我国股东知情权穿越的制度构造

【摘要】随着我国市场经济的发展和营商环境的改善,母子公司架构、集团公司模式大量涌现,部分企业甚至形成了金字塔式控制结构,母子公司架构下的母公司股东权益缩减问题日益突出。由于我国《公司法》立法框架是建立在单一法律主体的前提下,以坚持公司独立人格为基本原则,并未明确有效的规制母子公司法律关系。为维护母公司股东权益,我国应借鉴域外相关理论和制度,构建股东知情权穿越制度。

【关键词】知情权穿越;控制关系;合并财务报表;拒绝事由

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第4期,作者王建文, 法学博士,南京航空航天大学人文与社会科学学院教授、博士生导师。

《现代法学》2019年第4期

1.论违反融资融券交易规则的侵权责任——以规范目的论为视角

【摘要】保护投资者的合法权益是融资融券交易规则的应有之意,不容忽视。美国司法实践表明,以规范目的论为视角,可以通过转介条款将违反融资融券交易规则的行为纳入到侵权法体系中,从而实现对投资者利益的保护。需要注意的是,违反融资融券交易规则的侵权责任并非没有界限。当投资者具有故意引诱行为时,加害人可以投资者存在与有过失为由要求减轻或免除侵权责任。经由司法实践发展而来的违反融资融券交易规则的侵权责任,有效地弥补了行政管制的不足,对于维护证券市场秩序具有重要价值。我国应当首先明确融资融券交易规则具有保护投资者权益的规范目的,并以此为基础进行法律解释,逐渐构建《侵权责任法》体系内违反融资融券交易规则的侵权责任。

【关键词】融资融券;交易规则;规范目的;侵权责任

本文选编自《现代法学》2019年第4期,作者王灏,法学博士,中国法学杂志社副研究员。


2.表意瑕疵视角下除斥期间规则的构建与适用——以《民法总则》第152条为中心

【摘要】表意瑕疵的类型差异决定了当事人之间可归责性与保护必要性的差异。统一的主观除斥期间并不可取,而应结合具体的表意瑕疵类型对主观除斥期间作不同设计。《民法总则》第152条采取的立法模式在路线上虽大体正确,但仍显粗糙,应予以细化。应针对“过失误导”创设独立的主观除斥期间,同时为重大误解情形创设独立的客观除斥期间。对于主观除斥期间,当事人存在较大的自治空间; 5年的客观除斥期间表现出“半强制性”,在无碍于法的安定性的前提下,可予以缩短。在欺诈、胁迫和显失公平的情形中,1年的除斥期间可以发生中止,但不能中断。对于5年的客观除斥期间,不适用中止或中断的规定,但在特殊情况下可予以延长。

【关键词】表意瑕疵;除斥期间;诉讼时效;类推适用

本文选编自《现代法学》2019年第4期,作者尚连杰,法学博士,南京大学法学院副教授。


3.《合同法》第167条对股权买卖之准用——《指导案例》67号评释

【摘要】《指导案例》67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”以《合同法》第167条应否准用于股权买卖为主题,展现了清晰的问题意识,但具体观点值得商榷。第167条之规范目的在于防止出卖人遭受额外的风险,所以配套司法解释要求当事人约定买受人分三期以上支付价款,学说又增加了出卖人交付标的物后买受人还有两期以上价款有待支付的要件。基于第167条及其规范目的,股权买卖与有体物买卖具有实质的相似性,应当准用该条第1款之解除规定。但从规范体系上看,该款因缺少催告要件而存在漏洞,应通过整体类推的方式予以填补,以形成适用于股权买卖的完整规则。由此还可以充分展现《合同法》第174条之法定准用的思考方法。

【关键词】《合同法》第167条;股权买卖;分期付款;催告解除;《合同法》第174条

本文选编自《现代法学》2019年第4期,作者杨旭,清华大学法学院2015级博士生。

《政法论坛》2019年第4期

1.规范保护目的理论下的统一损害赔偿

【摘要】违约与侵权在保护利益上的重叠,为二者内在体系上的统一提供了必要的理论前提。可预见性规则与因果关系分别在合同与侵权领域中并列,使得在利益交叉情形中出现法律适用的困难,为内在体系的统一提供了相应的实践基础。"预见性"在可预见性规则、相当性理论中的反复出现,对损害赔偿体系造成不必要的冲突与重叠。损害归责的实质在于对损害风险的分担,这不能仅取决于预见与否,而应该确定规范目的对损害风险的分配。规范目的的确定,包含规范保护的主体、规范保护的内容及规范所欲避免的损害方式三方面内容。法律规范的保护目的,可以通过探究立法者目的的方式实现;合同规范的保护目的,应立足于当事人意思,结合交易惯例及诚实信用予以确定。较之于可预见性或相当性理论,规范保护目的理论更符合损害归责的本质,更具有可操作性。

【关键词】损害赔偿;预见性;相当性;规范目的

本文选自《政法论坛》2019年第4期,作者徐建刚,法学博士,中央财经大学法学院讲师。


2.我国不动产登记机构赔偿责任的司法困境与立法反思

【摘要】立法为司法提供裁判依据,司法实践折射出的立法缺陷又推动相关规则的修改与完善,如此循环,推动法律更好地规范生活,不断接近公平正义。在民法典分则编纂等大背景下,梳理不动产登记机构赔偿责任长期司法实践中暴露出来的问题,检讨相关立法的不足,有助于科学和精准立法。不动产登记机构赔偿责任裁判中反映出司法实践面临着责任性质和归责原则的认定、混合过错下责任类型的判定、审判程序和裁判依据上的选择、赔偿标准上的取舍,以及当事人权利救济的繁杂困难等多重困境。我国不动产登记机构赔偿责任现行法多头供给,存在着责任性质规定不一、归责原则立法表达含混且冲突、混合过错下责任类型规定模糊、赔偿标准规则有异等缺陷。民法典分则物权编等立法应积极回应现实进行制度完善,以增加规则有效供给。

【关键词】不动产登记机构赔偿责任;国家赔偿;民事赔偿;司法困境;立法反思

本文选自《政法论坛》2019年第4期,作者王荣珍,法学博士,广东外语外贸大学法学院教授。

《法学评论》2019年第4期

1.宅基地制度改革与民法典物权编编纂——兼评《民法典物权编(草案二次审议稿)》

【摘要】宅基地制度改革旨在保障宅基地用益物权的基础上,激活宅基地的财产价值。为反映试点改革成果,民法典物权编应在宅基地使用权的定义性法条中增加收益权能,同时,为坚守宅基地居住保障功能,并使宅基地“三权分置”改革得以顺利开展,还应明确宅基地使用权的身份属性。宅基地使用权虽因审批而设立,但仍应强调登记对于宅基地使用权物权变动的法律意义,以为宅基地使用权的流转和抵押提供技术前提。基于宅基地确权颁证尚未做到全覆盖的现状,宅基地使用权的物权变动宜采登记对抗主义。宅基地使用权应具有融资担保能力,宅基地使用权抵押权的实现一般应采取收益执行的方法,以农民住房财产权的收益清偿债务。

【关键词】宅基地使用权;宅基地“三权分置”;登记对抗主义;收益权能

本文选自《法学评论》2019年第4期,作者高圣平,法学博士,中国人民大学法学院教授、博士生导师。


2.民法典编纂中承包地“三权分置”的制度体系重塑

【摘要】物权编二审稿基本因循新修订的《农村土地承包法》中承包地“三权分置”制度的体系构造,存在集体成员权制度虚置、土地承包经营权强化身份属性、土地经营权性质不甚明晰等立法缺憾。民法典编纂过程中,承包地“三权分置”的制度体系重塑,应构建集体成员权制度并充实集体所有权的收益权能,纯化土地承包经营权的财产权属性并取消其转让限制、开禁抵押,回归土地经营权的租赁债权本质,剥离其难以承载的融资担保制度目标。

【关键词】承包地“三权分置”;集体成员权;土地承包经营权;土地经营权

本文选自《法学评论》2019年第4期,作者孙聪聪,广东外语外贸大学土地法制研究院博士后研究人员。

《比较法研究》2019年第4期

1.财产:“现代”与“后现代”之间的发展路径

【摘要】财产概念是主体与其利益需求相连接的物质集合,是关系的集合体。《拿破仑法典》开启了法律的现代化,在法律个人主义的背景下,财产被认为完全服务于其所有者,是中立的、无属性的外在存在,仅是反映所有者意志的法律角色。一战后,芬齐(Finzi)将研究重心从人与财产之间的关系转向财产本身,使得所有权的客体成为中心,提出所有权人在利用其所有物时要兼顾财产自身的经济、社会功能。1942年的《意大利民法典》与1948年的《意大利宪法》均接受了财产“功能主义”的观点。历史上存在的集体土地财产,在后现代法律秩序内被重新评估,并历史性地与环境价值相结合,超越公有财产与私有财产二元化的分类逻辑,成为第三类财产形态——共用财产。

【关键词】财产; 所有权; 社会职能; 集体土地财产; 共有财产

本文选编自《比较法研究》2019年第4期,作者保罗·格罗西(Paolo Grossi), 意大利宪法法院前院长,佛罗伦萨大学教授。保罗·格罗西是意大利当代著名的大法官、民法学家、历史法学家。译者乌兰,中国政法大学法律硕士学院讲师,意大利博洛尼亚大学博士。

《政治与法律》2019年第8期

1.我国提存制度的完善

【摘要】提存涉及提存人(债务人)、提存部门和债务人三方当事人,就提存人与债权人之间的关系而言,其为私法上的保管合同关系,并具有第三人利益合同关系的性质。债权人无正当理由拒绝受领,由债务内容的实现以债权人的受领或其他协助为必要、债务人依债务本旨提供履行、债权人无理由地拒绝受领三项元素构成。债权人下落不明可被分为六个类型,并非每个类型都是提存原因,需要逐项甄别,并且不宜笼而统之地说其“是否基于债权人的意思,在所不问”。债权人下落不明与债权人死亡未确定继承人、遗产管理人或者丧失行为能力未确定监护人两大类提存原因,相当于德国等国家和地区的民法上的受领不能之一种情形。中国法规定的提存原因,尚不包括“债权多次让与使得债务人不能履行或不能有把握地履行其债务”以及“债务人因善意对债权的准占有人为清偿的,固可发生清偿的效力,若稍有疑虞,当可提存其给付,以消灭其债务”等情形,有必要在我国民法典编纂中加以吸收。提存人可以凭法院生效的判决、裁定或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物。提存物为动产时,依我国《物权法》第23条关于交付为所有权转移的生效要件的规定,提存物所有权转移的时间为提存部门占有该物之时。债务人于提存原因存在时却不予提存,至少违反了不真正义务,有的是违反真正义务。

【关键词】提存;提存原因;取回;提存物所有权;风险;转移

本文选编自《政治与法律》2019年第8期,作者崔建远,法学博士,清华大学法学院教授,博士生导师。


2.权利本位下的民法典形式结构

【摘要】我国民法典奉行权利本位,既要符合中华民族特有的文化传统,又要能满足现代社会的发展要求。权利本位下的民法典要体现民法典伦理基础的实质性范畴,民法典的权利本位影响着民法典体系化的结构性范畴。民法典的形式结构是民法发展的必然结果,其逻辑主线、编纂体例和构建方法的选取始终与民事权利有着千丝万缕的联系,不可能偏离权利本位的要求。民法典是体系化的法律规范,需要围绕固定的逻辑主线,采用一定的编纂体例和构建方法,从而形成民法典的形式结构。

【关键词】权利本位;民法典;形式结构;编纂体例;体系方法

本文选编自《政治与法律》2019年第8期,作者李建华,法学博士,吉林大学法学院教授、博士研究生导师。

《华东政法大学学报》2019年第4期

1.论损害赔偿中完全赔偿原则的实质及其必要性

【摘要】完全赔偿原则的实质是为损害赔偿范围的确定提供基本的出发点。完全赔偿原则并不排斥对损害赔偿范围的限制,肯定完全赔偿原则并不会使得赔偿范围无限扩大。在完全赔偿原则下,确定损害范围的弹性空间依然存在。完全赔偿原则背后隐含的是对损害的认识,其既是差额说得以成立的理论基础,也是个案中对差额假说进行修正的理论依据。作为损害赔偿法填补目的与功能的重要表达,对完全赔偿原则的否定,将导致对损害赔偿填补功能的否定,使得损害赔偿法失去基本价值起点。

【关键词】完全赔偿原则;损害赔偿范围;损害填补;差额假说

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第4期,作者徐建刚,法学博士,中央财经大学法学院讲师。


2.股权交易创新与传统财产法理论反思

【摘要】公司法上一直有同股同权原则、禁止股权分离原则等统一的股权权利外观理论,并以股权可在工商登记的特点类推适用物权登记公示公信力原则,从而解决股权的外部性问题,维护交易安全。如今,实践中的股权创新虽然解决了企业多渠道的融资需求,且有利于多层次资本市场的建立,但这些创新打破了原初的股权权利外观制度设计,也挑战公司法资本维持原则的现实性,甚至使针对股权的交易突破了合同的相对性而具有普遍指向案外人的特征。经济的发展和良好金融秩序都需要同步供给符合公司交易实践现实需求的法律规范。目前,公司法关于股权内容和功能的规范设计已被架空,传统财产法规范和构建的物债二元理论也不能满足需求,实践中靠司法裁判解决立法技术缺陷的局面亟待解决。故应重新认识股权的性质,进一步优化构建财产法的体系功能。

【关键词】股权创新;权利外观;股权性质;公司法;财产法

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第4期,作者季境,法学博士,西南政法大学人工智能法学院副教授。


3.破产重整企业债权融资的异化及其解决

【摘要】破产重整企业在债权融资实践中遭遇障碍,其根源在于贷款人权益未获得充分法律保障,缺乏有效激励提供资金。基于“可持续经营”与“利益平衡”的“二元论”破产重整价值理念,为拯救重整企业,提高融资成功率,有必要重塑微观规则,如激活《企业破产法》第75条第2款、全方位构建优先权,尤其是创设超级优先权、确认程序转换后的退出优先权等;同时,为平衡各方利益,法院应依法确认贷款协议中的敲诈勒索性条款、混合担保条款无效。从宏观视角出发,遵循供求定律构建我国破产债权交易市场、促进破产职业共同体的形成,亦是从根本上解决债权融资困境的有效路径。破产债权交易市场的基本原则是公正、透明,要求义务人及时、真实、全面地依法履行信息披露义务。

【关键词】破产重整;债权融资;债权交易;企业破产法

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第4期,作者丁燕,法学博士,青岛大学法学院副教授。


4.论精神性履行利益的违约损害赔偿——从62份婚礼摄影合同判决展开的理论建构

【摘要】违约精神损害赔偿(不涉及固有利益侵害情形)的真正根基在于,合同双方对合同内容的自由约定。既有否定性通说既无法解释司法实践中的系统性“反常”,也无力反驳“反常”情形时的肯定说理据。若以纯粹精神性履行利益这一理想类型作为思考起点,现实生活中的大部分合同形态的违约精神损害赔偿都具有正当性。但因为无法在现有损害赔偿体系中完全妥当安置,现阶段尚不宜全盘肯定违约精神损害赔偿。立法上,应在一般排除的同时,例外地肯定在纯粹精神性履行利益情形的违约精神损害赔偿,并在表述上为中间形态保留足够的弹性发展空间。

【关键词】

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第4期,作者吴奕锋,德国科隆大学博士研究生。

《环球法律评论》2019年第4期

1.公司法总则的再生

【摘要】现行公司法总则的大部分条款被提取到民法总则,剩余条款已然难以担当起总则的功能。比较法上,因对商事组织的不同认识,立法上各国的经验各不相同。英美法对公司和合伙采取区别立法的模式,并受其立法传统影响一般不设总则;大陆法国家有关商事组织的立法,在民法典中普遍设有法人的一般规定,在民商分立的国家还在商法典中设总则。日本公司法从商法典中独立出来后,将商法典有关公司的一般规定也移植到了公司法中。从企业发展史和企业法律形态的结构上,独资企业、合伙企业实质上类似于股东承担无限责任的公司,是一种替代性组织。未来公司法的重构,可以一并对企业形态进行改造,将独资企业、合伙企业改造为无限公司、两合公司、有限责任合伙等,并整合到公司法中,编纂完备的公司法典。借鉴日本公司法的立法经验,将学者主张的商法通则内容作为基础,重构未来公司法的总则。

【关键词】民法总则;公司法总则;企业法律形态;商主体

本文选编自《环球法律评论》2019年第4期,作者钱玉林,法学博士,华东政法大学经济法学院教授、博士生导师。


2.习惯作为法源?——以《民法总则》第10条为出发点

【摘要】习惯在现代司法裁判中拥有何种地位?我国《民法总则》第10条(法源条款)为这种思考提供了出发点,但不能局限于此。回答上述问题的前提在于厘清法源概念本身。在法理论的层面上,法源指的是法律适用过程中裁判依据的来源,是裁判所要依循的权威理由。它既可以是制度性权威,也可以是非制度性权威,既可以指效力渊源,也可以指认知渊源。近代法典化运动兴起之后,出现了习惯法的空心化趋势,相应地产生了从习惯法到习惯的法源地位变迁:习惯法源于共同体的规范性实践,在性质上属于"法"的一种类型,是一种基于事实性权威的效力渊源,立法无权对它进行规定和限制;相反,习惯在性质上不是"法",而是一种基于说服性权威的认知渊源,需要立法的认可。习惯法首先是行为规范,然后才是裁判规范,但习惯仅仅是裁判规范。在此基础上可剖析发现,第10条对法官适用习惯解决纠纷发挥着授权和限制的双重功能。

【关键词】习惯;习惯法;裁判依据;效力渊源;认知渊源

本文选编自《环球法律评论》2019年第4期,作者雷磊,法学博士,中国政法大学法学院教授。


3.公司法改革中的泛民法化风险——兼谈《民法总则》颁布后的《公司法》修订

【摘要】在我国民商合一的大背景下,商法向民法靠拢成为一种极具路径依赖的惯性选择。随着包含大量公司法条款的《民法总则》出台,《公司法》应当如何修订就成为一个非常现实的问题。诸多观点主张直接删除公司法中与《民法总则》重复的条款,将该部分交由民法调整。从公司制度的演变和发展来看,作为一种风险化的营利组织,其本身带有的风险性与民法的人本性是相冲突的,这种看似节约立法成本的泛民法化改革方式,实则可能需要支付更大的社会成本,并会面临不同法律部门理念冲突、规范重心失调、应有体系瓦解以及伦理基础动摇等一系列问题。因此,《公司法》在修订的过程中,应当坚守风险固化与风险防范的基本立场,在尊重体系化与完整性的基础上,体现公司法的未来发展趋势。

【关键词】公司法;民法总则;泛民法化;风险防范

本文选编自《环球法律评论》2019年第4期,作者李安安,法学博士,南京大学、澳门科技大学法学院教授,博士生导师。

《法学杂志》2019年第8期

1.论股东对公司财产的保险利益

【摘要】保险利益是近代保险法发展以来最突出的成就,在控制保险合同效力方面起着不可忽视的作用,但是其扩张亦会带来一些困境。由于认定保险利益在实践中有较大的困难,在认定程序上多采用事后反推的方法,即非赌博、非不当得利就有保险利益。承认股东对公司财产的保险利益有一定的合理性,但这并不意味着股东对保险金就拥有确定的保持力。若因此造成了公司与股东之间的利益失衡,可以在请求权基础上通盘考虑,从不当得利出发来调整利益失衡。

【关键词】保险利益;公司;股东;不当得利

本文选编自《法学杂志》2019年第8期,作者马更新,法学博士,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。


2.借名登记问题的经济分析——兼论物债何以二分

【摘要】借名登记的难题在于借名人与第三人的利益冲突问题。无论“物权说”还是“债权说”,都不能逻辑一贯地分析解决问题;其只是规定性的事后修辞,而非事先的分析论证。“事实物权”理论更是徒增概念和逻辑混乱。于经济分析而言,难题的实质是由谁承担向出名人追偿不能的风险的问题。风险应该分配给能以最小成本预防或保险的一方,以实现社会总成本的最小化。风险分配的经济学,不但能够逻辑一贯地分析和解决不同类型的借名登记问题,且能够为“物债何以二分”这一民法基本问题提供强有力的解释。

【关键词】借名登记;经济分析;风险分配;“事实物权”理论;物债二分

本文选编自《法学杂志》2019年第8期,作者张伟强,山东大学(威海)法学院人大制度研究中心副研究员。


3.论公共场所管理人的安全保障义务

【摘要】随着公共场所安全事故的频发,我国《侵权责任法》第37条规定的公共场所管理人的安全保障义务引起了人们的广泛关注,"公共场所"的界定、管理人范围、安全保障义务的边界、归责原则等问题引起了学界的热议,时至今日,仍无定论。我国应当在吸收和借鉴域外相关理论与实践经验的基础上,以"经营性场所与公共服务性场所"为中心界定"公共场所",以所有人、使用人与占有人划定公共场所"管理人"的范围,构建合理限度判断标准砌筑安全保障义务的边界,创设以过错责任原则与过错推定并存的归责机制,对公共场所管理人的安全保障义务进行适当调控,保护受害人利益的同时,力争在管理人与受害人之间达致一个合理的、最大限度的衡平。

【关键词】公共场所;管理人;安全保障义务范围;注意义务;归责原则

本文选编自《法学杂志》2019年第8期,作者刘小璇,上海大学法学院非物质文化遗产法律保护研究中心助理研究人员。

《中外法学》2019年第4期

1.在分享和控制之间数据保护的私法局限和公共秩序构建

【摘要】目前法学界在数据问题的研究上,存在着对传统法律理论(尤其是私法)予以机械适用的路径依赖现象,而缺乏对于“数据”这一新型法律对象在理论和立法模式构建上的有效创新。现有理论倾向于在私法上通过赋予个人或企业某种“数据权利”来建立数据归属和利用秩序,这种理论尝试遇到了私法理论局限的制约和数据应用实践的挑战。数据作为天然的公共品服从固有的互惠分享的原理,在此基础上数据法理论应实现思维模式上的转换,即实现从基于稀缺的法律到基于充裕的法律、从私益保护面向到公益保护面向和从数据控制的强化到数据控制的谦抑的观念转变,由此在确立“分享”作为数据法基本价值取向的理论前提下,探讨数据受局部控制的正当理由,以此涵摄现有的各种数据控制理论学说,并消除现有理论上各种“权利”之间的冲突。通过“分享—控制”一体化理论结构,在立法上可以完善相关制度以释放分享的潜力,并在严格确定数据控制理由的基础上构建公法上系统的数据公共秩序。

【关键词】个人信息;数据权利;互惠分享;数据控制;公共秩序

本文选编自《中外法学》2019年第4期,作者梅夏英,法学博士,对外经济贸易大学法学院教授,博士生导师。


2.民商合一的多重内涵与理论反思——以1942年《意大利民法典》民商合一模式的解读为中心

【摘要】由于各国对同一术语的理解不一,民商合一的参与者及其结合方式各国不同,1942年通过《意大利民法典》实现的民商合一实际上是民法与包括传统商法、劳动法和某些经济法的新商法的合一,其中,新商法是施动者,民法是受动者。这种意大利式的民商合一奠基于意大利长期的民商合一理论传统,并以职团主义为基础。这样的民商合一导致了民法的公法化、商法的经济法化。尽管法西斯政权已覆灭,这样的民商合一体制却被保留下来,其中的新商法观在德国亦有表现。令人遗憾的是,意大利的民商合一在我国从未得到正确的解读,人们还在两个私法分支的整合框架内谈论这种模式,忽略了参与这种合一的经济法、劳动法甚至反垄断法因素。发生这种误读的原因在于我国学界关于民商关系的讨论用语陈旧,讨论中抢地盘意识多,科学精神少,这是需要改正的。

【关键词】民商合一;劳动法;经济法;职团主义;劳动宪章

本文选编自《中外法学》2019年第4期,作者徐国栋,法学博士,厦门大学法学院特聘教授,博士生导师。


3.民法解释选择问题的分析框架——以或有期间概念为分析范例

【摘要】民法解释选择问题,是关于如何对民法学范畴内的事实判断和价值判断结论进行理解和表达的问题。其既不同于事实判断和价值判断本身,也不同于法律解释学。将解释选择作为一种独立问题类型的思维方式已在相当范围内得到运用,但其分析方法却未得到应有关注。对解释选择问题的分析须从识别对象、理解对象以及对理解的表达三个环节依次展开,其中任何一个环节存在分歧,均可能导致最终结论的差异。建构民法解释选择问题的分析框架,一方面可为不同的解释路径提供相对客观、理性的评判标准;另一方面也为前见各异的讨论者提供了可进行有效交流的平台。

【关键词】解释选择;分析框架;或有期间;民法学方法论

本文选编自《中外法学》2019年第4期,作者沈健州,法学博士,中国人民大学法学院博士研究生。

《法学论坛》2019年第4期

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编辑:罗寰昕

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