李贝:民法典如何建构完善的定金制度?
2019年10月9日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   债的担保   违约金   惩罚性   赔偿性
[ 导语 ]
      我国现行法中承认了定金种类的多样性,但在具体规则的制定中却未对多样性予以足够的重视。对此,上海交通大学凯原法学院博士后研究人员李贝在《定金功能多样性与定金制度的立法选择》一文中,通过解读担保属性在不同类型定金中的体现、要物性与不同类型定金的兼容性,揭示了违约定金对定金制度多样性遮蔽的问题,并提出了有关定金制度的立法构想。
一、担保属性在不同类型定金中的体现

(一)定金合同的从属性

定金合同的从属性在违约定金的场合不存疑问。然而,一方面,成约定金的存在不具备附于主合同的从属性,因为成约定金的交付是主合同成立或者生效之要件;另一方面,成约定金在消灭上不具有从属性,主合同一旦成立或者生效,成约定金的功能即告实现,立即发生抵作价款或者收回的法律效果。此外,立约定金存在的依据是担保主合同的最终订立,立约定金交付时主合同尚未成立,从属性的表述同样很难适用于立约定金的场合。

(二)定金合同与定金罚则

定金罚则被认为是定金实现其担保功能的独特方式。然而,对于这种“双向担保性”能否适用于违约定金之外的其他类型定金实有进一步分析的必要。第一,立约定金的定金罚则对主合同的最终订立起担保作用,其标志着合同磋商尚未完成,使双方保留了“不缔约”的自由,因此,立约定金的定金罚则适用不仅需要主合同不成立,还须合同不成立的原因可归咎于一方当事人。第二,在成约定金的场合,定金的交付直接伴随着其法律功能的实现——合同的成立或生效,成约定金一旦交付即完成使命,无定金罚则的适用余地。第三,对解约定金来说,丧失定金或者双倍返还是当事人解除合同的“对价”,解约定金并不旨在“惩罚”违约解除的当事人,而是通过有偿的方式赋予这一解约行为以合法的依据,就其性质而言仍是约定解除之一种。

二、要物性与不同类型定金的兼容性

(一)要物性在违约定金、立约定金场合中的积极功能

定金提前交付可以发挥两种不同的法律功能:首先,定金的要物性有利于保护交付定金的当事人,通过事实交付,当事人能对定金的法律后果有更加直观的感受,从而防止其冲动缔约行为。其次,在立约定金与违约定金的场合,提前交付不仅可确保当事人作出慎重的意思表示,也表明当事人按约履行或者订立合同的主观意愿,实现定金的担保功能。

(二)要物性在解约定金场合的消极作用

在解约定金的场合,定金作为获得解除权所支付的对价,其提前交付与否并不能促进解约功能的实现,相反,它限制了解除权的自由行使。故定金的要物属性对解约功能的实现而言非为必要。此外,赋予解约定金以要物性还可能造成双方权利义务的失衡,即收受定金的一方当事人是否能享有解除权,完全取决于相对方是否交付定金,这对前者而言,难谓公平。

(三)要物性与成约定金性质的冲突

在定金交付之前,双方有关成约定金的约定便已经产生其主要的法律效果——主合同的暂不成立或者暂不生效。而成约定金不具有要物属性,构成了主合同成立的特殊形式要件,从而使后者在一定程度上具有了“要物”属性。故定金合同的要物性与成约定金的性质存在冲突。

三、违约定金对定金制度多样性的遮蔽

(一)定金种类认定上违约定金的优先性

审判实践中违约定金占有绝对的优先地位。按照法院审判规则,解约定金、立约定金与成约定金的认定原则上以当事人对定金性质的明确约定为前提,若当事人仅约定定金而未对其性质做特殊说明,将被作为违约定金看待。这背后体现的法官价值判断是:违约定金作为法定类型,其最能体现定金制度的本质特征。然而在当事人没有在合同中明确注明定金类型的场合中,通过具体约定不难判断其真实意图,但法院却常以“当事人未明确约定”为由得出违约定金的认定,从而背离了当事人的缔约本意。

(二)定金效力确定上违约逻辑的干扰性

法院虽然承认了违约定金之外的其他定金类型,但在具体规则适用中不时体现出违约定金的逻辑。违约逻辑的泛化在解约定金适用后果上反映最为突出,司法实践中,在解约定金不足以弥补守约方损失的场合中,大多数观点允许后者就不足部分请求损害赔偿。其实若解约权的行使不构成违约,“违约责任”则无从谈起,对解约定金滥用风险的防范,可以借助诚信原则的要求来得以实现。而在违约定金思想的支配下,法院及部分学者常将解约定金视作对违约行为的惩罚,使该定金的真正功能遭到遮蔽。

四、我国民法典中定金制度的立法构想

立约定金与违约定金具有担保功能,由于定金罚则适用后果的严重性,对此类定金,法律有必要进行适当的规制。而证约定金、成约定金、解约定金不具有担保功能,应由当事人意思自治。此种立法模式可最大限度地赋予当事人契约自由,将定金功能的多样性落到实处。这无疑是突破“种类多样,规则单一”困局的路径之一。有关定金制度的具体立法建议如下:

(一)定金合同性质的认定

作为法律术语的“定金”与作为日常语汇的“定金”存在差异,当事人使用该词时,未必对其背后的法律后果有明确的认知。由于定金罚则规定构成对违约方的惩罚,法院在对其性质作出认定时应持更谨慎的态度。因此,民法典合同编中应当明确规定,除非当事人对定金的法律后果作出明确约定,否则不得产生双倍罚则的后果

(二)定金合同的要物性

规定定金的要物属性并非无可指摘。一方面,我国现行法律对定金的成立生效不仅规定了要物性,还规定了要式性,即定金须以书面形式订立。而书面要件在保护合同当事人表意真实性和有效证明双方真实意愿上相对于要物性而言具有不可替代的优势。另一方面,定金的要物性也是产生司法困境的原因,大量判决从定金的要物性推出不交、少交或者迟延交付行为不构成违约,使交易安全无法得到保障。因此,建议民法典合同编明确以定金合同的书面形式要件替代其要物属性

(三)关于违约金的特殊规定

《担保法》《合同法》中有关定金的规则,多以违约定金为雏形而制定,其中的大部分规则,未来立法中均可予以保留。在双方均有违约行为的场合,无论各方过错大小,均不得适用定金罚则,法院根据一般违约责任的规定,确定双方的责任大小。这一规则反映了违约定金的本质特征:其作为合同按约履行的担保,自然只有对合同不履行无过错的一方才能主张。这一裁判规则应在立法中予以确认。

(四)关于立约定金的特殊规定

民法典合同编应对立约定金予以明确规定,立约定金的定义可以保留。在双方约定立约定金的场合中能否请求强制缔约?若预约合同表明双方仅有善意磋商的义务,则守约方只能请求适用定金罚则而不得主张强制履行;若双方明确表达了缔约意愿,守约方得请求继续缔约。此外,对立约定金的数额上限也应作出规定。



(助理编辑:章金,本文为中国民商法律网“原创标注”作品,如需转载请联系后台获得授权。)



文献链接:《定金功能多样性与定金制度的立法选择》

[ 参考文献 ]

本文选编自李贝:《定金功能多样性与定金制度的立法选择》,载《法商研究》2019年第4期。
【作者简介】李贝,上海交通大学凯原法学院博士后研究人员。

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编辑:张译丹

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