范健:公司法改革中的泛民法化风险
2019年10月25日      ( 正文字号: )
文章标签:公司法   法人性   公司法的特征
[ 导语 ]
       在我国民商合一的大背景下,商法向民法靠拢成为一种极具路径依赖的惯性选择。《民法总则》包含了大量公司法条款,《公司法》如何修订成为一个非常现实的问题。诸多观点主张删除公司法中与《民法总则》重复的条款,将该部分交由民法调整。南京大学法学院范健教授在《公司法改革中的泛民法化风险——兼谈<民法总则>颁布后的<公司法>修订》一文中,批判了“公司法减负”或“民法适用优先”的泛民法化改革思路。他指出此种改革方式看似节约成本,实则可能需要更大的社会成本,并会面临不同法律部门理念冲突、规范重心失调、应有体系瓦解以及伦理基础动摇等一系列问题。
一、公司制度的风险性与民法的人本性

公司法的改革只有“不忘初心”才不至于迷失方向。公司制度的本质是对风险予以合理安排,最核心的内容就是对投资人、经营者以及债权人进行风险上的分配。

(一)公司制度的风险性

创设公司制度的主要目的,在于商业领域风险的分摊与防范。公司制度的另一特点,是对风险利益的肯定对追求风险利益特殊手段的认同。公司股权制度所奉行的以容忍对赌为本质特征的商业道德,并不具有社会的可普及性,因为可能会导致全民道德标准混乱甚至整体性社会风险。

(二)民法:以人为本的社会规范体系

民法始终以“人”作为其核心调整对象,追求人的平安和社会的平稳。民法的人本主义色彩还浓重地反映在与“民”的联系上。特定范畴下“人”的权利、财产、婚姻以及家庭构成了民法的核心内容。

(三)公司的风险性与民法的人本主义相冲突

公司法背后所代表的物文主义,与民法人本主义相对立。作为一种极具风险性的营利组织,公司的存续与民法所要追求的社会稳定相冲突。此外,两者逻辑存在差异:公司制度往往从“经济人”的逻辑出发,其本身并不附加道德色彩;而民法更加强调的是公平原则

二、泛民法化:公司法改革中的可能倾向

虽然民法与公司法在价值、功能、作用、原则与目的等诸多方面寻在差异和冲突,但过去的改革却忽视了二者的界限。《民法总则》出台后,公司法改革向民法靠拢的趋势更加明显。

(一)《民法总则》出台后《公司法》的空洞化及其对应

《民法总则》大量“复制”《公司法》条款的做法,使得公司法出现了大量与民法重复的条款,这些条款很可能成为“僵尸条款”。尤其造成制度设计上的巨大漏洞:其一,非营利性法人等组织的制度设计在民法总则中仍是空白,出现了民法总则挂一漏万、制度规则方式不一致、不协调的尴尬格局。其二,公司和营利法人并不是一个等同的概念。其三,民法总则对公司法人规则的复制不具有完整性或严密性。

从理论上讲,最理想的方案是改革《民法总则》,不过考虑到《民法总则》刚颁行不久,改革《公司法》将成为协调冲突的唯一选择。公司法的改革方案有两种:一是民法优先,直接删除《公司法》重复内容;二是维持《公司法》独立性,即便是重复的内容也应进行取舍,尽量在公司法的体系内解决争议。

总体而言,当前的主流观点较为提倡 “公司法让位于民法”,或在法律适用上置后,或删除其被民法所吸收的内容。

(二)貌似合理实则偏差的改革思考

如果采用《民法总则》优先的模式,在公司设立、公司解散等问题上则需要首先寻求民法上的依据, 超出民法的部分又需要回归公司法,无形中增大了法律适用上的困难,违反了“特别法优于一般法”的法律适用方式。更为重要的是,法人的规范内容受民法基本理念和原则所调整,由此产生的民商价值冲突将会带来高昂的制度成本

三、泛民法化思路的潜在风险

无论是民商分立或是民商合一国家,几乎都选择了公司法相对独立的模式。一旦采用当下主流观点所推崇的“公司法减负”“民法适用优先”思路,我国的公司法规范就会走向“民商共治”模式,背后隐藏着诸多风险。

(一)制度风险:法人与公司的制度性混同

“公司是什么”这一问题,主要存在法人拟制说和契约说。法人理论说认为,公司完全是法律的产物,公司本质上就是法人。而在西方制度经济学看来,公司的目的在于克服市场中高昂的交易成本,公司本质是当事人之间的一系列契约。公司只是人们经商的工具或者手段,公司成为法人仅仅是为了方便而不是应然。

从历史实证的角度来看,虽然公司与法人在法律人格方面具有相似性,但其背后的规范逻辑是完全不同的。公司需要法人人格,在于实现存续期间的经营便捷,是一种法律的特别授权。而法人早期的原型则更多是封建领主和教会财团,其法律人格的取得是以服从管理为前提的,制度内容也更强调登记和审查

将公司制度置于民法中法人的框架下适用的改革方式,无疑是一种制度上的混同。其直接后果是将法人的管理性强加于本应强调自治性的公司法规范,也必然会引发新一轮公司法规范的强制化。

值得一提的是,《俄罗斯联邦民法典》将公司法的内容与法人的内容进行了融合。不过考虑到其国内存在强调管制的历史传统,且在公司制度上可借鉴的内容乏善可陈,因此不宜作为我国参考的对象

(二)道德风险:营利观扩大对社会伦理的减损

除了引发制度上管制扩张抑制创新的风险之外,向民法靠拢的改革思路也可能在道德层面引发危机。一是因为如此立法安排隐含了鼓励投资的制度设定,商业的营利性将会对一般的社会伦理产生冲击;二是对公司制度的风险性预估不足,其制度内容盲目进入民法规范可能引发社会伦理的动摇。

四、体系独立思路下的公司法改革

鉴于法人制度与公司制度并不能完全等同,且民法与公司法在制度理念和制度重心上存在差异,盲目以《民法总则》的规定取代《公司法》的规范内容是不慎重的。公司法改革方式应在尊重其体系独立的基础上,根据实践需求完善已有的规则。

(一)尊重公司法的体系化与完整性

保持公司法体系独立,是首要且必要的。体系性缺失在制度层面的直接后果是不同制度的功能错位,最典型的就是营业登记与法人主体登记混同的问题。由于《民法通则》规定,企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营,并未区分法人的设立登记和公司的营业登记。后来的《公司法》立法亦延续了这种思路,由此造成了我国公司登记中制度混同的局面。直到工商登记制度改革展开,这种混同的做法才一定程度上得到了纠正。

(二)坚持风险固化与风险防范的基本立场

近年来,全球出现了降低公司设立条件的趋势。但是发展经济绝不能在忽视风险防控的状态下进行。我国在互联网金融领域的风险失控,就非常值得警惕。

(三)凸现公司本质与公司特征

我国在民法法人理论下建构的公司法商事属性不足,过分强调其管理属性,忽视公司营利冒险的制度特质。公司不等同于法人。这不仅是因为法人中存在营利法人与非营利法人之分,更为重要的是,法人制度的核心在于法律人格的获得,而公司制度的核心则在于风险的分配。


(实习编辑:王妙婷,本文为中国民商法律网“原创标注”作品,如需转载请联系后台获得授权)


文献链接:《公司法改革中的泛民法化风险——兼谈<民法总则>颁布后的<公司法>修订

[ 参考文献 ]

本文选编自范健:《公司法改革中的泛民法化风险——兼谈<民法总则>颁布后的<公司法>修订》,载《环球法律评论》2019年第4期。
【作者简介】范健,南京大学、澳门科技大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:张译丹

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