季奎明:商主体资格形成机制的革新
2019年10月4日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       商主体资格的形成机制是营商环境的核心内容,我国目前的设立登记制度存在异化,且从根源上看存在正当性不足的问题。对此,华东政法大学经济法学院季奎明副教授在《商主体资格形成机制的革新》一文中,探究行政干预范围和方式的法理基础,寻求革新商主体资格形成机制的法律路径,为促使政府从全面干预向公共服务转型,优化营商环境提出了建议。
一、商主体资格形成机制的现状分析

(一)“外源”规范确立的强制登记主义

设立商主体应该满足何种实质及形式条件的问题,《民法总则》基本未做新的讨论。但在其相关条文中均特别突出依“法”登记,旨在为设立登记行为寻找准据法或规则。《公司法》《合伙企业法》等已对商主体设立登记做出详细规定,并形成了商主体资格形成的强制登记主义。此种“外源型”规范模式可以通过及时修改“外源”规范满足社会经济发展的需要,同时保持民法一般规则的稳定性,是一种合理的立法选择。

(二)登记在当前商主体资格形成机制中的功能厘定

从《行政许可法》第12条、第13条的规定来看,商主体的设立登记并非法定许可事项,且根据现行登记管理条例,登记机关对登记申请以形式审查为主,商主体的名称、性质、资本、权益分配、管理方式等皆由申请人自身意思加以决定,登记机关主要是消极的程序提供者而非整个程序的主导者,其主要功能是信息公示,并为其所确认的登记信息提供一种有限度的“担保”。质言之,设立登记的私法效果是由申请人的民事行为所决定的,登记只是促成私法效果的发生。当前我国商主体资格的形成机制实质是一种“私人意思+行政促成”的模式

(三)“行政促成”的异化

尽管目前登记机关在商主体设立登记申请过程中主要负责形式审查,但在实践中,市场监督管理部门对形式审查的标准把握不一,引发了多种与登记相关的行政诉讼,预想中的有限干预、形式审查在执行中出现“越界”。此外,我国实行的部分登记明显带有社会管理的目标属性。

二、对具有行政管制色彩的商主体资格形成机制的反思

(一)比较法视角下的检讨

《法国商法典》采用“行为主义”的立法体例,依据行为外观来确认商主体资格,无需经登记获得商主体资格。采用“商人主义”的《德国商法典》,规定了“自由登记商人”,经营者有权利依照法典中的相关规定促成登记,但不负有此项强制性义务。而采取“折衷主义”的《日本商法典》中,商事登记仅产生对抗效力。此外,德、日的登记工作由法院或法务局承担,不存在运用行政权力干预商主体资格形成的可能。

(二)世界银行“营商环境”评估方法论的影响

“营商环境”是世界银行对经济体的投资经营综合条件进行衡量的一套评估体系,“开办企业”是其中的第一项评估指标。对比上海数据、亚太数据和OECD数据,我国当前“企业开办”的不足主要表现在程序多、历时久,这些劣势几乎都和行政登记在商主体资格形成机制中存在的管制倾向有关。

三、调整行政干预范围与方式的法理基础

(一)“公共利益”视角下限制营商自由的正当范围:经营资格而非主体资格

在承认、保护公民营商自由的前提下,以“公共利益”的名义实施行政干预可能是正当的,但需要斟酌干预的范围。在界定“公共利益”时,须具体考虑其中的核心要件:利益性、多数人享有以及符合比例性原则,不宜肆意地扩张解释,甚至过当地限制营商自由。与限制营商自由相关的“公共利益”均与商主体的特殊经营资格有关,而与主体资格和一般经营资格无涉,这种普遍性的设立登记超出了比例性原则的要求。因此基于“公共利益”而限制营商自由的必要范围应当仅及于对商主体的特许经营资格。

(二)“父爱主义”视角下限制营商自由的合理方式:自愿而非强制的设立登记

“父爱主义”的法律思维范式对当下的中国具有现实意义,如果干预的理据充分,干预所得大于所失,“父爱主义”是可以具备正当性的。设立登记要实现“父爱主义”的目标,存在两个预设:为当事人带来的经济效率大于管制和当事人自身的意愿。

然而,对于责任承担方式原始、内部关系简单的商主体来说,强制登记意味着程序成本甚至是寻租成本。此时,登记为申请人带来的市场识别的便利没有大于限制。在当事人同意的几种类型中,能够提供正当性基础且较具有可行性的“事先同意”表现为:在立法中确定干预的方式,同时揭示干预可能给行为人带来的利益,由当事人选择是否需要行政干预。对不同诉求的当事人、不同类型的商主体不宜一概而论。

四、革新商主体资格形成机制的法律路径

重塑营商自由与行政管制的均衡状态,首先应当正确理解《民法总则》所确立的既有模式:第一,《民法总则》中商主体“依法登记”的表述不应理解为“必须行政登记”,而应当解释为依据相关法律开展登记;第二,作为登记依据的“外源”规范,其制定权力来源于民法典的授权,不宜异化为社会管理的工具;第三,“依法”之“法”宜限定于狭义的法律和国务院制定的行政法规,以防止各行业、地区私立规范性文件,封锁市场,妨碍竞争。事实上,有可能也有必要由国务院制定一部统一的“商事登记条例”,核心在于用制度规范妥善表达政府在干预营商自由时的功能转变。

(一)政府由监护转向服务的市场识别功能:推动登记功能从“行政促成”变为“行政确认”

对于商主体资格,应摒弃监护式的登记,改行以公共服务为宗旨的登记,并将登记的法律效力明确为对抗。建议在“商事登记条例”中确立基本规则,使得商主体资格的取得与行政登记相分离,政府在商主体资格形成过程中的功能转变为提供降低交易成本的市场识别服务,而不再是干预市场。

(二)政府由主导转向辅助的市场选择功能:保障商主体的一般经营资格

承认商主体从事一般经营事项的资格是商主体资格的必然延伸。经营资格的许可是政府代表市场和行业选择商主体的过程,其基于商业判断的选择应处于辅助地位。“商事登记条例”应当补充规定:“市场监督管理部门或其他主管部门不得以未经登记为由禁止当事人从事行政许可事项以外的经营事项。”

(三)政府由管制转向治理的市场规制功能:划清市场干预与社会管理的界限

政府所承担的社会管理职能同行政权力对市场的干预并无必然关联,“商事登记条例”应表明其限制公共权力以社会管理之名肆意扩张的立场:“行政机关不得因社会管理、行业统计等事由对市场中的各类主体设置登记事项”。



(助理编辑:杨润琦,本文为中国民商法律网“原创标注”作品,如需转载请联系后台获得授权)



文献链接:《商主体资格形成机制的革新》

[ 参考文献 ]

本文选编自季奎明:《商主体资格形成机制的革新》,载《中国法学》2019年第3期。
【作者简介】季奎明,华东政法大学经济法学院副教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:杨润琦

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