庄加园、段磊:待履行合同解除权之反思
2019年11月15日      ( 正文字号: )
文章标签:破产法   破产管理人   待履行合同
[ 导语 ]
       当企业进入破产程序时,往往存在大量双务合同尚未履行完毕,同时合同相对人对待给付义务也未完全履行,此类合同即为待履行合同。一方面,此时合同相对人有权行使同时履行抗辩权而拒绝管理人的履行要求,或行使不安抗辩权要求管理人提供适当担保,而后者往往很难提供担保。另一方面,管理人亦有权以破产程序禁止个别清偿为由拒绝合同相对人的履行要求。为便于清算合同关系,《企业破产法》第18条赋予管理人选择权,允许其选择继续履行或解除待履行合同,但其中管理人的解除权在理论和实践中却备受质疑。对此,上海交通大学凯原法学院庄加园副教授和华东师范大学法学院段磊副教授在《待履行合同解除权之反思》一文中, 通过分析管理人解除合同的误读与质疑,并比较解除合同和拒绝履行的效果,在坚持解除的解释论道路上提出了补救方案。
一、管理人解除合同的误读与质疑

(一)合同法上的质疑

管理人行使解除权是否符合合同法上法定解除的原理?这是亟待解决的先决问题。法定解除权发生于合同有效成立后,因主客观情况变化,合同履行已不可能或不必要,导致一方或双方目的不能实现,从而放弃合同拘束力,使得该方提前终止合同的义务,摆脱契约束缚,处理善后事宜。

1.破产程序的受理不导致法定解除权的发生

破产程序开始不会导致合同自动消灭,只是合同履行请求权失去实现力,即双方将因对方的抗辩权主张而暂时不能请求对方履行,待到管理人选择继续履行后,相对人的普通债权才能够转化为共益债权。合同的履行请求权失去实现力也会阻碍因给付迟延而发生的法定解除权,因为给付迟延通常需要以债权人的履行请求权具有实现力为前提。

法院受理破产申请后,相对人只能通过破产程序获得清偿,排除强制执行和禁止个别清偿,但其效力尚不足以构成《合同法》第110条第1项的法律上给付不能。由此,破产程序的受理并未使得相对人的实体法请求权陷入法律上给付不能的境地。

2.赋予管理人解除权不符合法定解除权的主客观原因

因债务人破产引发的违约行为与《合同法》第94条第1项不可抗力明显存在差异,该类行为并非不能预见、不可避免、不能克服的客观情况。相反,债务人应为此以破产财产承担合同法上的违约责任。

除了《合同法》第94条第1款的不可抗力之外,法定解除权的主客观原因基本都限制于债务人的各种违约行为,通常观点认为,合同的法定解除权乃非违约方在对方违约时可行使的救济方式。管理人由于自己一方的违约行为享有法定解除权,显然打破了上述原则。

(二)破产法上的特殊性质疑

1.管理人解除权的目的与价值

有观点指出,管理人之所以享有特殊解除权,是为免于履行对债务人财产不利的合同。但要实现这一目的,管理人只需向相对人表示拒绝履行即可。

另有观点认为,管理人行使解除权是为使债务人财产只增不减,以最大程度地保护一般债权人利益。但解除合同不仅表现为对既有关系的干扰,也可能减少债务人的破产财产,降低全体债权人的清偿比例。因为只要合同相对人向债务人已为给付,管理人解除这一合同就必然会使得债务人负担恢复原状的债务,增加相对人破产债权的数额,因而,合同解除未必是债务人财产最大化的适合手段。

2.管理人选择权的目的与价值

在债务人破产之后收取债权是管理人的重要职能之一。管理人选择继续履行旨在突破破产后禁止个别清偿原则,使管理人得以向合同相对人完全地提供债务人未履行的给付,从而免受合同相对人行使抗辩权的困扰,将对债务人财产有利的待履行给付收归债务人财产。

若仅认为管理人选择权是以相对人的损失来增加破产财产,则未免失之偏颇。一方面,如果管理人选择继续履行以增加破产财产,合同相对人的利益也不会因选择权而受损,因为双务合同的履行本就是双方在破产前追求的交换结果,而且未履行的给付请求权还能获得共益债权的优待。另一方面,如果管理人选择拒绝履行,合同相对人基于双务合同的原给付请求权可按照数额转化为金钱债权,作为普通债权向管理人申报。拒绝履行的选择不仅没有改变实体法上的权利义务,而且没有改变相对人原有债权的性质与地位。

(三)管理人解除权的由来与误解

德国通说认为,合同关系随着破产开始进入一个效力待定的状态,合同相对人的债权在效力待定状态时既非破产债权,也非共益债权,随着管理人选择(履行或不履行),才清除了这一效力待定的状态。此种管理人的选择被理解为一个真正的形成权,该形成权的行使导致履行请求权消灭,由此使得相对人仅限于主张损害赔偿请求权。这种以管理人的单方意思消灭债务人和合同相对人给付请求权的权利,被理解为解除权。据此,管理人解除权中的解除效力应被理解为根据破产程序的目的仅能消灭双方尚未履行的给付义务,并不影响之前的债务履行效力。我国管理人解除权效力更多受到日本法的影响,偏离了破产法轨迹,按照民法上溯及既往消灭的效力发展下去,与拒绝履行的最初含义渐行渐远。

二、解除合同与拒绝履行的效果差异

若管理人选择继续履行,相对人与继续履行部分相对应的对待给付请求权便可升级为共益债权,而相对人就已给付部分的对待给付请求权只能作为破产债权。若管理人选择拒绝履行,则待履行合同的效力不受影响,已给付部分继续留在债务人财产中,成为破产财产,合同相对人对该部分的不当得利返还不获允许,仅享有损害赔偿请求权;合同相对人基于拒绝履行所生损害赔偿请求权只是针对债务人基于待履行合同中的未履行部分。由此,管理人的拒绝履行似乎导致给付的可分性,只要部分给付与相对应的对待给付价值能被确定,可分性就获得肯定,因而,给付可分性成为原则,不可分性则构成例外。待履行合同的“可分性”概念获得澄清之后,可针对这类合同解除或拒绝履行的效果加以比较。

合同解除具有溯及力,在双方之间产生返还清算义务,增加交易成本,扰乱既有交换关系,且基于破产程序禁止个别清偿,相对人的返还请求权只能作为普通债权,增加申报的债权数额,继而提高破产债权落空比例;合同拒绝履行不引起合同消灭,由于待履行合同具有可分性,已完成给付继续有效,相对人有权基于合同保有其已获得的履行利益,省去返还义务,最大程度维护当事人约定的既有交换关系,尊重破产法之外的实体法秩序,同时降低相对人破产债权落空比例,对相对人更为有利。因此,从立法论的角度来看,“拒绝履行”应代替解除。

三、解释论上的补救方案

若以“拒绝履行”代替《企业破产法》第18条的“解除”,现实层面困难不少,毕竟二者文义相差甚远,因此,应当在坚持解除的解释论道路上提出一系列补救方案,以避免双方之间的利益失衡:

第一种做法是给予相对人取回权,即当相对人的对待给付是特定物,且现存于破产财产,可基于请求权请求返还,但由此却破坏了已完成的合同关系;第二种做法认为合同解除后的相互返还以不当得利的返还为前提,因而相对人的恢复原状请求权似乎可适用《破产法》第42条第1款第3项,属“共益债权”,但解除合同会减少债务人财产,并不符合“共益债权”之本意;第三种观点认为,合同解除并无溯及力,双方可根据相互返还的请求权价值进行抵销,但其仍需进行不必要的返还清算。

坚持《企业破产法》第18条的解除文意,将其理解为仅向将来生效的解除,承认此解除不影响已完成的给付交换关系,不失为妥协之举,由此即可免除不必要的返还清算,也解决了解除权在众多合同类型中应予限制的问题。



(本文文字编辑王红丽。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《待履行合同解除权之反思》

[ 参考文献 ]

本文选编自庄加园、段磊:《待履行合同解除权之反思》,载《清华法学》2019年第5期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】庄加园,上海交通大学凯原法学院副教授,中国民商法律网授权学者;段磊,华东师范大学法学院副教授。

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