2019年10月民商法学刊要览丨学刊
2019年11月30日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
编者按:
      为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法核20刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法商研究》《清华法学》《法学家》《法学》《法制与社会发展》《当代法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《现代法学》《法学评论》《法学论坛》《比较法研究》《政治与法律》《华东政法大学学报》《环球法律评论》《法学杂志》《政法论坛》。
《中国社会科学》2019年第10期

无民商法相关文章。

《法学研究》2019年第6期

1.自然资源分出物的自由原始取得

【摘要】对自然资源分出物的自由取得,须通过私法上不同的所有权原始取得手段实现。针对仅在宪法意义上归国家所有或集体所有,但尚未成为私法上所有权客体的自然资源,可适用针对无主物的先占取得规则。针对自然资源已成为私法上所有权客体者,可适用不基于前手所有权人与用益物权人意志的添附取得与孳息取得规则。劳动因融入前述原始取得手段而非为单独的原始取得手段。自然资源分出物自由原始取得应遵循“为生存而合乎自然标准和节俭”的取得限度、“为他人保留足够好和同样多”的取得机会、不违反有关自然资源保护的禁止性规定与公序良俗、不对自然资源用益物权形成竞争性侵夺等限制性规则。自然资源分出物所有权原始取得自由本身并非私法上的绝对权与财产性权利,而应作为人格性法益在个案中被保护。

【关键词】自然资源;先占取得;添附取得;孳息取得;法益

本文选编自《法学研究》2019年第6期,作者张力,西南政法大学民商法学院教授。


2.宅基地立法政策与宅基地使用权制度改革

【摘要】宅基地“三权分置”政策的提出并没有改变宅基地基本政策,没有改变宅基地是农民住房用地的性质。解决农民宅基地闲置和房屋空余问题,提高资源配置效率,不是单纯地对宅基地使用权赋权扩能的问题,而是落实集体土地所有权、保障农户资格权和房屋财产权、适度放活宅基地和农民房屋使用权等多方面的综合改革。改革的制度设计必须遵循基本立法政策,符合宅基地使用权的性质,不应单纯为宅基地使用权赋权扩能。对宅基地的客体空间范围应予界定,宅基地的地上、地下空间发展权应按照规划赋予农民集体,农民集体应当享有宅基地空间经营权。在农民房屋所有权变动中,因受让人不具有集体成员资格而发生的宅基地使用问题,在生活居住目的范围,应当由集体为受让人设定宅基地法定租赁权;在商住、经营范围,应当由集体为受让人设定集体经营性建设用地使用权。对于农户资格权,应在农民集体所有权成员权中加以规定。

【关键词】宅基地所有权;宅基地农户资格权;宅基地使用权;宅基地空间经营权;宅基地法定租赁权

本文选编自《法学研究》2019年第6期,作者韩松,西北政法大学民商法学院教授。

《中国法学》2019年第5期

1.组织法的诉讼构造:公司决议纠纷诉讼规则重构

【摘要】公司决议只具有约束股东及董监事的内部效力而不具有外部效力,债权人等外部主体对决议效力不存在法律上的利益,无权主张确认决议无效或不存在。股东会决议撤销之诉中对股东资格的要求不应剥夺股权转让自由,董监事仅在决议损害公司利益时才享有撤销权。董事会决议瑕疵之诉中,董监事只可在董事会无法自我纠正时提起诉讼,同时应比照代表诉讼要求限制股东诉权。股东及董监事可作为无独立请求权第三人参加诉讼,有权进行与所参加方相抵触的诉讼行为。应按瑕疵而非决议区分诉讼标的,但针对同一瑕疵提起的后诉不构成重复诉讼而属共同诉讼,针对同一决议的诉讼应当合并审理。判决不存在对世效力,既判力只在原告胜诉时发生扩张。

【关键词】决议瑕疵诉讼;组织法;诉讼规则;既判力扩张;诉讼标的

本文选编自《中国法学》2019年第5期,作者丁勇,华东政法大学副教授,法学博士。


2.保险损失补偿原则适用范围思考

【摘要】损失补偿原则仅适用于财产保险之观点在保险法著述中广为传播,在保险法实践中亦有深远影响。然而,损失补偿是保险的本质与保险业产生发展之基础,也是保险业经济补偿功能之集中体现,损失补偿原则适用于包括人身保险之保险全领域实为其应有之义。人身保险非损失保险观点或是大陆法系国家损害赔偿理论及其限制非财产损害赔偿规定向保险法不当扩张之结果。在现代社会,定值保险等损失补偿原则适用于财产保险之例外已不复成立,人身保险的损失补偿性也已为生命价值理论与第三领域保险的丰富实践所证实。保险损失补偿原则在中国的准确适用有赖于对其民商法理论基础之厘清、对其仅适用于财产保险观点之矫正、对人身保险损失计算标准之明晰,以及对现行保险法下保险定义等条款之完善。

【关键词】损失补偿;财产保险;人身保险;生命价值;定值保险

本文选编自《中国法学》2019年第5期,作者任自力,北京航空航天大学法学院教授,博士生导师。


3.工伤排除规则重构:从过错到因果

【摘要】《工伤保险条例》第14条第6项以及第16条均以劳动者过错因素作为直接的工伤排除规则,最高人民法院公布的40号指导案例亦采用以无过失为起点的推理逻辑,从而形成了以劳动者过错替代工伤因果关系的刚性规则。工伤排除规则中的过错责任是工伤保险演变的“胎记”,与工伤定义并不协调。为防止个人行为或自愿行为具有可责难性成为排除工伤认定的一般规则,进一步周延工伤定义的理论以及完善工伤法律制度,应在因果关系判断中考虑劳动者过错。当劳动者过错足以改变行为(不再是工作行为)的性质时,方可排除工伤认定。在逻辑上,工伤认定规则中的因果关系应该具有周延而完整的解释力。

【关键词】工伤;劳动者过错;工伤排除;因果关系

本文选编自《中国法学》2019年第5期,作者侯玲玲,深圳大学法学院教授。


4.论生态损害救济的模式选择

【摘要】围绕着环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼,我国建立了私法主导的生态损害救济体系。这一体系在发展环境法治的同时,也带来了相关主体角色错位、政府主导的修复和司法判决难以衔接以及法院主导修复能力有限等问题。而生态损害的公法救济在现行立法中未得到足够重视。影响生态损害救济模式选择的主要因素有:法律体系对公私法划分的影响;行政机关在救济生态损害方面的权能和保障以及私法救济的困难程度。基于这些因素的考量,我国应通过立法授权、行政执行能力的强化和行政公益诉讼制度的完善,建立公法主导的生态损害救济制度。私法救济在公法框架建立前或无法适用的情况下,可发挥补充作用。

【关键词】生态损害;救济模式;公法救济;环境公益诉讼

本文选编自《中国法学》2019年第5期,作者刘静,武汉大学环境法研究所副教授。


5.论我国道路交通事故社会救助基金追偿权

【摘要】我国现行立法关于社会救助基金追偿权制度的规定存在瑕疵,其完善应以救助基金宗旨为根本,其核心制度构成包括:追偿对象的确定应体现侵权责任法、责任保险制度原理与救助基金补偿功能;侵权责任之诉中侵权责任人已将责任赔偿金全部赔偿给受害人的,救助基金追偿权对象应为受害人;救助基金垫付属于特困家庭补助的,对受害人无追偿权;追偿范围仅限于抢救费、治疗费或丧葬费及其相关成本;侵权责任人的责任财产不足以实现受害人赔偿请求权与救助基金追偿权的,前者权利优先实现;追偿权之诉与侵权之诉合并审理;救助基金追偿权实现辅之以行政保障措施。

【关键词】道路交通事故;责任强制保险;社会救助基金

本文选编自《中国法学》2019年第5期,作者李青武,对外经济贸易大学法学院教授,博士生导师。

《法学家》2019年第6期

1.权利能力相对性理论之质疑

【摘要】德国学者法布里秋斯对传统的权利能力概念进行了实质改造,系统地构建了权利能力相对性理论。这一理论的核心要点是:权利能力应是具体的、相对的,而不是抽象的、绝对的,其内容和范围取决于主体的个人品质和具体的法律规定。这样,权利能力便在不同的法律关系中呈现出不同的面貌和形态,由此催生出了部分权利能力、限制权利能力等概念。不过,权利能力相对性理论模糊了权利能力与广义行为能力之间的区分,混淆了权利能力与具体权利之间的区别,曲解了形式平等与实质平等之间的关系,因而在理论上存在诸多难以自圆其说之处。民法上的人具有“现世性”特征,胎儿和死者并没有所谓的部分权利能力。传统民法保护胎儿和死者的目的,是为了调整现世社会中的人际关系,维护生活于现世中的人的价值和尊严,以实现人的完整的民法保护。无论是从理论上看,还是从实践出发,我国均没有必要引入争论颇大且意义有限的权利能力相对性理论和部分权利能力、限制权利能力等概念。

【关键词】权利能力;部分权利能力;广义行为能力;权利主体;人格

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者郑晓剑,法学博士,厦门大学法学院副教授。


2.论民法典分则中担保制度的独立成编

【摘要】担保制度在民法典分则中被分置于物权编和合同编,人为造成了人保与物保制度的割裂,增加了法律适用的难度。“担保物权”本身是一个历史的误读,禁锢了担保方式的发展和自我完善,抵押权、质权、留置权并不具备物权的本质属性。无论从担保制度的历史演变,还是从担保制度的功能以及在当代的发展来看,支配性并不是担保的本质特性,也不属于优先权范畴。担保制度只是确定债权实现顺序的制度工具。从担保制度的历史演变和体系形成的过程看,担保方式不断推陈出新,是社会交易需求的体现,担保方式本身具有不断发展变化的内在原动力和需求。当代担保制度的设计必须满足市场多元化的要求,担保制度的独立成编既可以保持担保体系的开放性,也有利于实现担保制度的统一,践行民商合一的立法理念。担保制度在民法典分则中独立成编将不失为新时代背景下的创新性选择。

【关键词】担保体系;独立成编;担保功能;物权属性;民商合一

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者张素华,法学博士,武汉大学法学院教授。


3.债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开

【摘要】在个案中判断第三人承诺履行债务的意思表示构成保证抑或债务加入,原则上应依“保证”或“债务加入”的明确措辞进行相应的定性,除非存在承诺内容与措辞矛盾、措辞具有多义或歧义性等足以支持偏离文义进行解释的特别情事。在文义解释无果之情形,履行顺位之约定可以排除债务加入,不以债务人届期未履行作为第三人履行债务的条件可以排除保证,第三人自身对债务履行是否具有直接和实际的经济利益、第三人履行债务是否具有确定性均不足以完全区分保证和债务加入,此时宜就个案全部情事进行综合判断。为增强法律适用的便利性和裁判结果的可预见性,同时避免具有保护保证人作用的保证法律规范被规避,加强对单方承诺负担义务之第三人的保护,于存疑之际宜推定为保证,最高人民法院确立的债务加入推定规则缺乏正当性。

【关键词】债务加入;保证;利益标准;履行顺位;推定保证

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者夏昊晗,法学博士,中南财经政法大学法学院讲师。


4.网络著作权间接侵权规则的制度重构

【摘要】随着网络著作权侵权形势的不断严峻,为了打破著作权法定性原则产生的责任追究困境,网络著作权间接侵权规则应运而生。我国现有的网络著作权间接侵权规则体系在科学性和完整性方面存在诸多问题,亟须对其加以制度重构:一方面应当坚持归责体系的一元化制度设计路径,摒弃“避风港规则”等免责规则的适用;另一方面应当厘清共同侵权理论指导下的著作权帮助侵权规则和教唆侵权规则的区别,并通过将《侵权责任法》中的“安全保障义务”规则作为制度接口和适用依据,明确著作权侵权替代责任的独立价值。

【关键词】著作权间接侵权;网络服务提供者;“避风港规则”;共同侵权责任;侵权替代责任

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者朱开鑫,法学博士,中国社会科学院法学研究所博士后。


5.《合同法》第402条(隐名代理)评注

【摘要】在我国实在法中,依效果标准,代理分为直接代理和间接代理,可发生代理归属效果者为直接代理;依名义标准,直接代理再分为显名代理和隐名代理,以被代理人名义者为显名代理,以代理人名义者为隐名代理。根据《合同法》第402条的隐名代理规则,受托人以自己名义与第三人订立合同,若满足代理权要素和代理公开要素,仍可发生代理归属效果。法官在个案中应严格认定隐名代理的各项要件。受托人应在授权范围内与第三人订立合同,而第三人必须在订立合同时明知具体的被代理人。如果依合同当事人意思、行纪关系、交易情况等,合同不对委托人发生效力,则排除成立隐名代理。隐名代理的直接约束效果就是代理归属效果。本条在证明责任分配上适用“谁主张谁举证”规则。

【关键词】隐名代理;代理归属效果;代理公开原则;以受托人名义;第三人知道

本文选编自《法学家》2019年第6期,作者胡东海,法学博士,中南财经政法大学法学院副教授。

《法商研究》2019年第6期

1. 土地承包经营权制度与民法典物权编编纂——评《民法典物权编(草案二次审议稿)》

【摘要】在“三权分置”所引发的承包地产权结构调整中,不存在“土地承包权”这一权利,民法典物权编应当保留“土地承包经营权”这一用益物权类型,无须将其改造为“土地承包权”。土地承包经营权是仅有本集体经济组织成员才能取得和保有的财产权利,其主体范围相较于《中华人民共和国物权法》更为狭窄。在适度规模经营的政策目标之下,应明确登记对于土地承包经营权物权变动的法律意义,将其定位于对抗要件,由当事人参酌具体情事选择是否登记。承包农户供作融资担保的土地权利仍然是土地承包经营权,但土地承包经营权抵押权的实现,不宜采取就土地承包经营权直接变价的方式,而只能采取强制管理或收益执行的方法,就土地经营权的流转价款优先受偿。

【关键词】土地承包经营权;承包地“三权分置”;登记对抗主义;土地承包经营权抵押

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者高圣平,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员、中国人民大学法学院教授、博士生导师。


2.当代民法典中夫妻人身关系的立法选择

【摘要】在近百年的夫妻人身关系立法改革中,德国、法国、瑞士、日本等19部民法典主要剔除了性别不平等内容或者元素,重构家庭组织;夫妻之间的权利和义务仍由共同生活或同居、忠实、扶养、扶助或协助等构成,但已改造为平等要求夫妻双方并确立婚姻住所权或家庭住所权为一项新权利。男女平等和人权保障是推进该领域法律变化的主因;保护家庭凝聚力是其不变的核心。《民法典婚姻家庭编(草案三次审议稿)》有必要在贯彻男女平等原则下,增设夫妻互负共同生活责任、婚姻住所商定权,赋予夫妻就人身性义务的履行而请求司法救济的权利,促进夫妻共同维护婚姻,增进家庭和睦和文明。

【关键词】民法典;夫妻人身关系;男女平等

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者蒋月,厦门大学法学院教授、博士生导师。


3.我国民法典中危险责任制度的建构

【摘要】在现代社会的风险图景下,安全成为社会公众的基本需求和秩序期待。如何平衡和协调行为自由与权利保护之间的关系,实现自由与安全价值层面之辩证统一,是现代侵权法必须回应的社会难题。以风险分配为核心意蕴的危险责任担负着现代侵权法规制和预防社会风险、补偿救济受害人之重任,成为划分传统侵权法与现代侵权法的主要标识。以风险社会理论审视现行侵权法和危险责任规范,其在实践中和制度上仍然存在着诸多困境和缺陷。民法典应对社会风险挑战在侵权法上应以危险责任的地位强化和立法完善为着力点,在侵权责任编中应确立危险责任“一般条款+类型化”的立法模式,采用统一危险责任概念,明确“危险”的判断标准,赋予受害人归责原则适用选择权,适度扩张惩罚性赔偿的适用范围,提升限额赔偿规范的立法层级和赔偿额度,构建风险预防与权利保障多元化机制,实现多部门法之间的协调与互动。

【关键词】危险责任;民法典;风险社会;归责原则;过错责任

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者岳红强,河南大学法学院(知识产权学院)副教授、河南大学环境与民商法研究所研究员。


4.论未实缴出资股权转让后的出资责任

【摘要】无论是从股权转让的法律性质还是从股权自由转让原则考量,都应承认认缴期限内未实缴出资股权转让行为的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》无法解决认缴期限内未实缴出资股权转让后的出资责任分配问题。构建未实缴出资股权转让后的出资责任规则应严格区分出资期限是否届满。未届期的未实缴出资股权之上存在合法的出资期限利益,不能将其认定为股东未履行或者未全面履行出资义务,股权转让后的出资责任归属应参照债务承担规则认定。已届期的未实缴出资股权转让后的出资责任归属应贯彻外观主义立场,由受让人承担出资责任;受让人不知标的股权未实缴的,承担出资责任后可向出让人追偿。出让人与受让人合谋,将未实缴出资的股权转让给明显缺乏认缴能力的受让人时,可以借鉴民法上的撤销权制度,赋予债权人撤销权,在债权人主张撤销股权转让行为之前,并不影响未实缴出资股权转让后的责任归属。

【关键词】司法;未实缴出资;股权转让;出让人;受让人;出资责任

本文选编自《法商研究》2019年第6期,作者刘敏,海南师范大学海南经济特区法治战略研究基地研究员。

《清华法学》2019年第6期

1.论合同的必要之点

【摘要】论文以《合同法解释二》第1条第2款为思考的出发点,首先指出合同成立的核心要件在于当事人之间的合意,其次论证了合同必要之点作为合同发生效力前提的正当性,法官只有在既有的合同规则的帮助下,才能确定适用哪些任意法律规范,或者进行补充解释。必要之点是每种合同类型中决定该合同类型本质的要素,只要具备了这些本质要素,法官就可以进行法律适用乃至补充解释。所以,在司法解释中所规定的必要之点或者必备条款,应当落实在本质要素之上,至于鼓励交易、增进社会财富并非其规范目的。在此基础上,并基于意思自治之原则,论文区分单务合同、双务合同,分别论述了其各自的必要之点或本质要素,在单务合同情况下,当事人、给付内容、方式、范围为必要之点;在双务合同情况下,给付、相互性、给付方式、价格则是必要之点。对待给付范围、质量以及数量,均非必要之点。最后,论文进一步分析了当事人对于非实质性要素未达成一致的情况下,应区分公开不合意与隐藏不合意,分别判断当事人是否有受合同拘束的意思,保障当事人的消极自由。

【关键词】必要之点;本质要素;合意;合同成立

本文选编自《清华法学》2019年第6期,作者王洪亮,清华大学法学院教授,法学博士。


2.重思公司共同决议行为之功能

【摘要】公司设立会议机构,以共同决议方式进行决策、开展业务,被认为天经地义、理所当然,理论界很少去反思、评价共同决议方式是否是一种有效率/有价值的组织运行形式。按组织行为学理论,组织决策始终存在“同意”与“授权”两种行使方式,对公司商业判断而言,“授权”这一精英治理模式有天然优势,能满足商业决策快速反应之需求,还能权责清晰地贯彻“自己行为、自己责任”,避免“决议大锅饭”衍生的不负责决策/冷漠决策/沉默决策现象。表面看来,共同决议机制旨在实现公司内部高效决策和监督制衡,但这两大目标均已落空。公司内部共同会议只是尊重资本主权的威权仪式,与其说是决策形式,不如说是信息交流。公司民主不是政治民主的经济翻版,前者以“合作性博弈”为基础,后者以“竞争性博弈”为基础。从合同法中的“合同性代理”到公司法中的“组织性代理”,代理人的权限受到了更多监管与限制。基于合作性博弈的品性,公司内部共同会议应淡化其决议功能,强化其信息沟通功能。由此,也应改造公司决议的效力评价机制。要让股东会/董事会回归“讨论/辩论的场所”,软化对公司决议效力的司法干预。

【关键词】公司;共同决议;股东会;董事会;代理

本文选编自《清华法学》2019年第6期,作者蒋大兴,北京大学法学院教授,法学博士。

《法学》2019年第10期

1. 民法一般人格权的创设技术与规范构造

【摘要】我国《民法总则》第109条创设了民法一般人格权,其构筑于《宪法》第37条和第38条所规定的人身自由和人格尊严的基本权利之上。人身自由和人格尊严分别为宪法个别人格权和宪法一般人格权,确立了人对其身体的自我决定的自由和对其人格的自我发展的自由。其不但为国家设定了不得侵害的消极义务,还为国家设定了保护其免受第三人侵害的积极义务。为履行该积极保护义务,民事立法者通过其法律形成活动将宪法人格权转化塑造为民法一般人格权,使其成为可直接在民事主体间主张的权利。基于宪法一般人格权所确立的人对其人格的自我决定和发展应被尊重的基本价值,民法一般人格权的概念内核为自然人对其紧密人格领域予以自主和自我决定并排除他人干扰的权利。民法一般人格权属于构成要件未得到立法封闭性构建的权益,具有一定的不确定性,对其应采用保护领域理论予以规范化和具体化。民法一般人格权与具体人格权构成竞合关系而非候补适用关系。

【关键词】民法一般人格权;宪法人格权;保护义务;法律形成;保护领域

本文选编自《法学》2019年第10期,作者刘召成,法学博士,天津大学法学院教授。


2.《物权法》第194条的裁判分歧及立法完善

【摘要】我国《物权法》第194条的规定在司法实践中产生了重大分歧,主要集中于抵押权人放弃抵押权的认定,抵押权顺位的放弃和变更,抵押权人放弃债务人以自己的财产设定的抵押时其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任等方面。由于各级法院对该条文的理解不一致,出现了“同案不同判”的结果。抵押权人放弃抵押权及其顺位不能采取推定的方式认定,如果涉及第三人利益,须经过第三人同意。在抵押权人放弃抵押权顺位后,应采取顺位升进原则。在债权人丧失物保优先受偿权益的范围内,“其他担保人免除担保责任”的规定应加以修改。另外,《物权法》第176条应承认混合担保人之间的追偿权,《物权法》第194条中“债务人以自己的财产设定抵押”的表述应予删除,否则会导致立法体系的矛盾。

【关键词】抵押权放弃;抵押权顺位变更;保证人;物上保证人;《物权法》第194

本文选编自《法学》2019年第10期,作者赵秀梅,法学博士,北京理工大学法学院民商法研究所所长、教授。


3.预查封制度质疑及物上期待权的执行

【摘要】我国强制执行程序中的预查封制度存在多种适用情形,但随着《物权法》的制定及强制执行法律体系的不断完善,其中多数情形已不应再适用这一制度。房地产开发商已取得商品房预售许可证但尚未出售的房屋实际上属于在建建筑物,应按照在建建筑物的执行方法执行;执行债务人购买已办理预告登记的不动产或已申请办理所有权移转登记的不动产,因债务人已取得了物上期待权,应按照权利的执行方法执行,并在不动产登记簿上进行预先登记。除上述两种情形外,在适用预查封的其他情形中,执行债务人并不享有期待权,执行标的是执行债务人对出让人享有的债法上的交付请求权,应当按照交付请求权的执行方法处理。

【关键词】预查封;在建建筑物查封;交付请求权的执行;物上期待权;期待权的执行

本文选编自《法学》2019年第10期,作者马强伟,法学博士,上海对外经贸大学法学院讲师。


4.“消费者”概念:登场机制与规范构造

【摘要】“消费者”概念有必要从动态生成史与消费者保护法系统的双重视角下,尤其是置于民法视野中考察。经济社会乃至经济学提供的作为“概念”的消费者与消费社会的“问题”共同触碰法学内部早已涌动的保护价值而外显为法学语境中的“消费者”。不能忽视“消费者”之于民法的同源同质面向。外来嫁接型与观念先行型的中国法上的消费者因在实定法整体中的范式流变而呈构造化特征。法律适用范围划定意义上的消费者具有外在和内在的流动性,并保持一定的抽象性和互换性。现行法的“为生活消费需要”单一标准与消费者保护法内在的双重非均质性之间相互龃龉,需要在宽狭之间保持适度平衡与开放以实现概念与法律旨趣之间的整合。鉴于“消费者”的领域多元性和要素多样性,我国司法亟待克服判断的僵硬化,但亦需警惕恣意性;立法论上区分消费者概念的定义与消费者保护法适用,在此之上消费者概念的规范设计不妨体现适度弹性。

【关键词】消费者;民法;构造化;非均质性;标准

本文选编自《法学》2019年第10期,作者高庆凯,作者单位:上海师范大学哲学与法政学院。


5.互联网平台用工的合同定性及法律适用

【摘要】当前我国司法实践对互联网平台用工的合同性质存在分歧,形成了居间、劳动、劳务或雇佣等多种判决。自平台用工兴起之初,互联网平台与网络劳务提供者之间究竟属于何种合同关系的问题就一直处于争议中,至今仍无确切定论。事实上,平台用工虽有创新,但并未完全脱离既有的劳务给付方式。从合同的类型上看,典型合同对应常规用工模式,包括自治型平台的居间合同、组织型平台的劳动合同;非典型合同对应创新用工模式,组织型平台与劳务提供者双方均负承揽合同与劳动合同给付义务,属于“类型融合契约”,应区分义务属性以适用不同的法律规则。依此做法可基于现有法律规则和概念为司法提供一种裁判方法,减少法院因对平台用工创新模式的合同定性分歧导致的“同案不同判”结果。

【关键词】互联网平台用工;典型合同;非典型合同;合同类型;法律适用

本文选编自《法学》2019年第10期,作者王天玉,中国社会科学院法学研究所副研究员。

《法制与社会发展》2019年第6期

无民商法相关文章。

《当代法学》2019年第6期

1.中国夫妻一方“个人债务”的责任财产之立法研究

【摘要】《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第2款规定,夫妻一方的“个人债务”仅以该方的“个人财产”清偿。这并不妥当,应该改革。当代意大利、俄罗斯、西班牙,以及美国华盛顿州、新墨西哥州、威斯康星州的所得共同制规定,如果个人财产不足清偿,则以二分之一共同财产清偿。我国所得共同制应该借鉴这一制度。此外,当代法国、比利时、德国,以及美国加利福尼亚州、路易斯安那州、德克萨斯州、内华达州、爱达荷州的所得共同制规定,个人债务应以全部或大部共同财产清偿。我国不应借鉴这一制度。

【关键词】个人债务;个人财产;清偿;补充责任

本文选编自《当代法学》2019年第6期,作者张学军,苏州大学法学院教授、法学博士。


2.民法典引入雇佣合同的必要性及其规则建构

【摘要】在编纂民法典分编之际,讨论合同编是否引入雇佣合同意义重大。考察雇佣合同实质,既要从民法典文本出发,也要考虑立法理念与价值。雇佣合同强调合同标的为劳务和报酬,不强调当事人地位和实力差异,而劳动合同强调雇员的从属性,二者的立法理念和价值追求显著不同。在民法典合同编中有必要引入雇佣合同规则。雇佣合同规则可以为无法纳入劳动法的雇佣关系提供规则,并确立劳动法和民法的连接点。我国劳动法调整范围过窄,建筑工人等特殊群体对雇佣规则具有强烈需求,平台用工等新型用工方式也呼唤雇佣合同规则,因此引入雇佣合同规则在我国具有特殊的必要性和重要意义。在进行雇佣合同规则设计时,既要体现雇佣合同基本特征,也要着眼于我国民法典制定的后发优势,反映我国特殊国情和新时代劳动雇佣关系的新特点。

【关键词】民法典;雇佣合同;雇佣关系;劳动合同

本文选编自《当代法学》2019年第6期,作者谢增毅,中国社会科学院法学研究所研究员。


3.土地经营权的性质认定及其体系效应——以民法典编纂与《农村土地承包法》的修订为背景

【摘要】关于土地经营权性质,学术界形成了“债权说”“物权说”以及“折中说”三种主要观点。从有利于《民法典物权编》立法目标的实现以及促进其与《农村土地承包法》立法分工协调的角度出发,土地经营权兼具用益物权与债权属性更具合理性。以土地经营权二元性质的认定为前提,未来《民法典物权编》应当对具备物权性质的土地经营权的相关内容予以规定,修订后的《农村土地承包法》中有关土地经营权的规定应当视为法律对债权性质的土地经营权内容的确认。如此,土地经营权与既有民法体系融合的目标才能得以实现。

【关键词】农地 “三权分置”;土地经营权;土地承包经营权租赁;用益物权

本文选编自《当代法学》2019年第6期,作者姜楠,吉林大学马克思主义学院讲师,博士后研究人员。


4.从隐私政策披露看网站个人信息保护——以访问量前500的中文网站为样本

【摘要】隐私政策披露是网站运营者在个人信息保护领域进行自我规制的重要方式。通过分析网站隐私政策披露的情况可以观察网站运营者保护用户个人信息的实际状况,进而为完善网站个人信息保护制度提供指引。目前我国网站隐私政策披露机制初步建立,但远未达到理想的状态。当前存在遵守法定保护规范不理想、与推荐性保护规范脱节、受域外规范影响显著等三大特点。隐私政策披露的现状显示网站运营者自我规制状况堪忧,而相关部门的监管也存在困境。网站运营者应逐步提高隐私政策的披露力度,自觉接受外界的监督,而监管改革可以从适度集中监管权、探索新型监管手段和提高规则的威慑力三个方面入手。

【关键词】隐私政策;披露;个人信息保护;自我规制;立法模式

本文选编自《当代法学》2019年第6期,作者冯洋,浙江大学光华法学院互联网与法学方向博士后。


5.车辆贬值损失之损害赔偿

【摘要】车辆贬值损失赔偿理论争议较大,裁判中亦多有分歧。车辆贬值损失作为直接财产损失具有客观性和可补救性,应以恢复原状为基本救济途径。车辆贬值损失赔偿的合理限度可通过类型剔除、责任分类、举证责任、车辆状况等因素对损失额度进行明确限定,以增进车辆贬值损害赔偿的合理性,并形成可操作性的裁判标准,但不应以进入实际交易或者存在相关交易市场为条件,技术性贬值和交易性贬值之划分较具理论色彩而实益甚微。车辆贬值损失的数额计算应建立清晰的模型,确保法官自由裁量的合理性。车辆贬值损失的司法确认间接影响机动车保险业,商业险可以设置免责条款,但应负解释说明之义务。

【关键词】车辆贬值;损害赔偿;可救济性;机动车保险

本文选编自《当代法学》2019年第6期,作者刘经靖,烟台大学法学院教授,法学博士。


6.从隐私政策披露看网站个人信息保护——以访问量前500的中文网站为样本

【摘要】集体经济组织成员权以成员资格为基础,包括财产性权利和非财产性权利。与其他典型的成员权不同,集体经济组织成员所享有的土地承包经营权、宅基地使用权以及部分条件下的股权等,都以“户”作为主体,个人不能单独行使这些权利。这种权利安排可以兼顾效率和公平,但是对外必须解决“户”的主体资格和界限问题,对内则需确定“户”成员之间的内部关系,并在此基础上使集体经济组织成员不再仅仅是一种以血缘为基础的、具有固定性的“身份”,而是一种以共同经营为基础的团体成员资格。

【关键词】集体经济组织成员权;户;行使主体;土地承包经营权;宅基地使用权

本文选编自《当代法学》2019年第6期,作者李爱荣,广东财经大学法学院教授,广东财经大学法治与经济发展研究所研究员。

《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第6期

1.智能汽车对保险的影响:挑战与回应

【摘要】智能汽车的开发使用对现有汽车责任强制保险提出了重大挑战。为了应对这一挑战,人们构想了若干保险方案。目前,为了促进智能汽车技术的发展,也为了保护交通事故受害人的利益,主流的保险模式是在汽车交通事故责任和汽车产品责任配置未做较大改变的前提下,将智能汽车系统缺陷导致的交通事故损害风险纳入汽车交通事故责任强制保险。我国交强险在应对智能汽车交通事故损害风险方面存在一些不足,需要加以完善。

【关键词】智能汽车;侵权责任;强制保险

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第6期,作者邢海宝,中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律学研究中心研究人员,法学博士。


2.公司法民事责任的解释方法——以公司股东内部法律责任分析为视角

【摘要】公司法在狭义范围内调整并规范公司股东以契约方式联合的内部关系和外部关系,即成员相互之间及其与公司本身之间的法律关系,在此基础上产生了公司章程所生契约责任和侵犯公司成员权权益而导致的侵权责任。由于公司法自身运行的特点,只有使违反公司章程所涉契约责任与侵犯公司成员权而产生的侵权责任相分离,才能使公司法更有效地规范其成员的行为。虽然法律规制结果出现了请求权聚合的现象,但在民法体系的整体框架之下,两种法律责任并行设置,可以更好地发挥公司法应有的规范功能。公司治理是遏制公司成员侵权行为的有效方法,因此,为公司法设置惩罚性损害赔偿是一种合理的探索。

【关键词】公司法;民事责任;解释方法;公司治理

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第6期,作者杨志壮,山东政法学院民商法学院副教授、硕士生导师。。


3.《民法典·婚姻家庭编》的编纂策略与制度走向

【摘要】《民法典·婚姻家庭编》的编纂是《民法典》编纂中的重要一环。关注立法基点,在于审视、丰富、回应《民法典·婚姻家庭编》编纂的理念、智慧与期待;关注编纂策略,在于实现《民法典·婚姻家庭编》编纂的价值定位——注重体系协调、尊重主体需要、维护性别平等、矫正社会排挤、维护公平正义;关注制度走向,在于完成《民法典·婚姻家庭编》编纂的规范定位——明确婚姻自由边界、充实夫妻关系内涵、规制亲子关系认定、实现收养制度回归。高效、高质地完成《民法典·婚姻家庭编》编纂的历史使命,将实现编纂《民法典》的价值追求与社会期待。

【关键词】民法典·婚姻家庭编;编纂策略;制度走向;实践应对;价值追求

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第6期,作者王歌雅,黑龙江大学法学院教授、博士生导师,中国法学会婚姻法学研究会副会长。


4.论效果意思的辨别

【摘要】情谊行为中“当事人不具有效果意思”之理论判断,不存在令人信服的依据。在罗马法上的契约类型以及英美法上的合同效力理论中,均蕴含着完整、严密的辨别效果意思的法律技术体系。在大陆法系民法中,出于对“意思自治”的强化,这些法律技术被最大限度地加以限制甚至消除,由此产生了一个效果意思辨别上的法律“盲区”。我国应在司法过程中,借鉴罗马法和英美法中的法律技术,立足于对现行法的法律解释,将上述“盲区”重新纳入民法调整。

【关键词】法律行为;意思表示;效果意思;情谊行为;法律效力

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第6期,作者张翔,法学博士,西北政法大学民商法学院教授。


5.债权人视角下的担保制度——兼论《民法典》中担保制度的立法构想

【摘要】《民法典》的编纂为担保制度的革新提供了契机。传统民法物保与人保的二分是过时之举:作为物权的担保物权,在理论上和实践中都有不小的问题;而人保的对人性假设,也无法妥善应对现代金融市场的挑战。现代担保制度的走向,应是在债权人的视角下,打破物保与人保的隔阂,实现多样性与可流通的制度整合。为了实现这一点,可在《民法典》中将担保制度独立成编;亦可将其纳入(经过修改的)总论;但最现实的做法,或许是在民法中对担保制度进行简约化处理,在充分考虑意思自治和债权人利益的基础上,将其留给商法(或其他特别法)进行更为详实和合适的规定。

【关键词】担保制度;缔约考量;信用增强机制;债权人;多样化与可流通

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第6期,作者张淞纶,法学博士,广东外语外贸大学土地法制研究院副教授。


6.违约中的信赖利益赔偿

【摘要】违约中信赖利益赔偿制度的产生是合同法的新发展。信赖利益赔偿的理论基础在于,充分救济非违约方的损失,维护当事人之间的协作关系,并保护交易安全。违约中的信赖利益赔偿主要适用于履行利益模糊难以计算、一方不履行直接造成信赖利益的损失、因违约方的欺诈导致非违约方的信赖利益损失超出了履行利益的损失等案件。在期待利益和信赖利益并存时,二者不能得到同时赔偿,而只能择一主张,且信赖利益赔偿原则上不能超过履行利益赔偿。

【关键词】信赖利益;履行利益;违约救济;损害赔偿

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第6期,作者王利明,中国人民大学法学院教授,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。


7.违反价格管制的合同效力研究

【摘要】价格管制要发挥作用需实现从政府政策到市场交易的转换。由于《价格法》有关价格违法行为的法律责任规定模糊,加之政府干预本身的合法性、合理性存有争议,法院对价格管制是否属于《合同法》第52条所禁止的强制性规定存在分歧。《合同法》有关合同无效的规定主要针对那些具有显著负外部效应的合同行为。违反价格管制的交易没有直接损害国家、集体、社会与其他主体的利益,负外部效应低,宜尊重诚实信用原则和比例原则,认定违反价格管制的合同原则上有效,并通过可撤销、可变更解决个别案件中存在的显失公平问题。《价格法》修改应当减少命令-控制型的立法模式,放弃违法即无效的一刀切思维,给予司法机关更多的自主裁量空间。

【关键词】价格管制;市场失灵;强制性规定;合同效力;负外部性

本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第6期,作者万江,西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心副教授、法学博士。

《政法论坛》2019年第6期

1.《证券法》的市场与监管分析

【摘要】修订《证券法》首先要坚持市场机制的理念,平衡证券发行核准制与注册制的“双轨制”关系,以强制性信息披露为核心,厘清证券市场主体发行、保荐、上市、投资、交易与审核之间的民事法律关系,以及民事主体与行政主体之间的行政监管关系,发挥证券监管矫正市场失灵的作用。同时,需要解决证券违法的先行赔付、行政和解、行政处罚与司法诉讼对接的程序冲突,协调行政罚款和没收、上缴国库与投资者保护之间的关系。从实证分析,《证券法》应当界定市场主体与行政主体之间的权利配置与责任边界;从规范分析,《证券法》需要权衡市场与监管之间的公正与效率、成本与收益。

【关键词】《证券法》修订;市场机制;监管机制;公正与效率;成本与收益

本文选自《政法论坛》2019年第6期,作者席涛,经济学博士,中国政法大学教授、博士生导师。


2.未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析

【摘要】不动产抵押权未经登记不设立,但仅此并不影响抵押合同的效力。针对不动产登记制度不健全的实际情况,在不动产抵押权未登记系因登记部门原因的情形下,该不动产抵押权具有不得对抗第三人的物权效力,该第三人仅限于抵押当事人之外就标的财产具有物权利益的人。在抵押合同有效、不动产抵押权未设立的情形之下,抵押人未尽登记义务,构成违约行为,抵押权人可以请求抵押人继续履行抵押合同、办理抵押登记,亦可以就主债务不能清偿的部分,以抵押财产的价值为限,向抵押人主张违约损害赔偿责任。抵押人已经向抵押权人提出协助办理抵押登记的请求,而抵押权人未予以协助的,构成受领迟延,可以减轻或者免除抵押人的责任。

【关键词】未登记不动产抵押权;登记义务;受领迟延;违约责任;补充责任

本文选自《政法论坛》2019年第6期,作者高圣平,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员、中国人民大学法学院教授、博士生导师。

《法学评论》2019年第6期

1.大数据交易背景下个人信息财产权的分配与实现机制

【摘要】个人信息依法交易、流通、共享是大数据时代的必然要求。要大力发展包括个人信息在内的大数据交易,就必须对数据尤其是个人信息进行确权,明确权利归属。个人信息的人格权归属于个人,但其财产权却因个人信息的不同分类而不同,即基本个人信息的财产权为个人所独有,伴生个人信息和预测个人信息的财产权为个人与信息企业所共有;但在伴生个人信息的财产权中,个人的份额大于信息企业的份额;在预测个人信息的财产权中,信息企业的份额大于个人的份额。在此基础上,再根据个人信息的种类,采取不同类别的采集与交易规则,为个人信息的交易提供法律支持。大数据交易和大数据交易场所的自律管理制度建设,则为实现个人信息的财产权提供了可能。

【关键词】个人信息;大数据;大数据交易;大数据确权;财产权

本文选自《法学评论》2019年第6期,作者邢会强,法学博士,中央财经大学教授、博士生导师。


2.论民法典担保物权制度的体系化构建

【摘要】《民法典物权编草案(二审稿)》在担保物权制度上虽有体系化的努力,但显然不足以实现法典化的价值。在我国未来七编制结构的民法典中,民法典物权编担保物权制度的体系化构建将同时承载担保制度体系化的功能,宜在担保物权制度"一般规定"中同时涵盖债权担保的共通规则。担保物权制度体系化构建应通过完善民法典物权编担保物权章节的"一般规定"得以实现:其一,明确规定担保人有权以特定财产提供保证的"有限财产保证制度",以弥补现有民法理论对担保物权与保证担保的概念界定难以涵盖担保内涵的制度空白;其二,进一步抽取担保物权的共通规则,增加最高额担保物权、担保物权的实现、流担保条款的效力、担保物权的竞合等规定;其三,增加担保物权与保证担保共通的从属性规范(担保无效后果及债的变更对担保责任的影响)以及担保范围、共同担保等共通规则。

【关键词】民法典编纂;体系化;担保物权;保证合同;共通规则

本文选自《法学评论》2019年第6期,作者石冠彬,海南大学法学院,中国人民大学博士后流动站。

《政治与法律》2019年第10期

1.农民集体资产股权质押的法理逻辑及设立规则

【摘要】以股权衍生路径和创设语境为视角,农民集体资产股权兼具持股农民行使集体所有权的资格属性与分享集体所有权收益权能的请求权属性。股权的资格属性使持股农民取得具有人身专属性的股东资格,而请求权属性使持股人取得具有让与性的股权收益权。因持股农民作为出质人,与集体经济组织成员身份混同,农民集体资产股权权能异化为收益请求权一元权能,使得农民集体资产股权质押的客体为股权收益权。农民集体资产股权和农村社区股份合作社“二元化”的特征,决定了农民集体资产股权质押的设立规则既涉及股权质押又涉及应收账款质押。

【关键词】农村集体产权;股权量化;集体资产股权;股权质押

本文选编自《政治与法律》2019年第10期,作者张运书,安徽财经大学教授,法学博士。


2.网络服务商过错判定理念的修正——以知识产权审查义务的确立为中心

【摘要】网络服务商不负知识产权审查义务的避风港规则在理论层面悖离了传统侵权责任归责原则,在实践层面导致了权利人和网络服务商之间的利益失衡,支撑这一结论的技术中立原则和最小防范成本理论被人为僵化了。新技术环境下,网络服务商过错判定的理念应作出如下修正:网络服务商应为其过失行为承担知识产权间接侵权责任,过失客观化的表现就是注意义务的违反,因此其负有注意义务;审查义务并非独立于注意义务的一种新型义务形态,其本质属于一种较高层级的注意义务;对技术中立原则和最小防范成本进行重新解读后可知,将一般注意义务上升为审查义务有其合理性。剥去技术中立的外衣,网络服务商作为网络空间私权力的享有者以及最小防范成本的负担人,在特定条件下应当主动履行知识产权审查义务。

【关键词】网络服务商;过错;审查义务;知识产权间接侵权

本文选编自《政治与法律》2019年第10期,作者虞婷婷,清华大学法学院博士研究生。


3.隐私权在美国法中的理论演进与概念重构——基于情境脉络完整性理论的分析及其对中国法的启示

【摘要】隐私天然具有多重含义,且无法通过精细的体系建构予以压缩,这些不同含义皆为隐私内涵在特定情境下的价值折射。传统理论试图以某个单一要素对隐私的多义性进行缩减,其注定是失败的,并且造成了隐私定义在数十年间的混乱与模糊。从美国法中的学说演进和立法动向来看,主流观点已逐步放弃对隐私权或个人信息保护范围的精确界定,而转向了一种动态的、以场景为导向的多元体系,即情境脉络完整性理论。该理论将控制资讯传播的情境脉络与社会规范作为理解隐私的起点,通过提取不同价值面向的公因子,并置于资讯主体、信息类型、传播原则等构成的三要素框架之下,从而真正实现了对隐私概念的重构。这是破解我国法上类似困境的有效途径,值得我国借鉴。

【关键词】隐私权;个人信息保护;第三方原则;情境脉络完整性理论;隐私动态框架

本文选编自《政治与法律》2019年第10期,作者倪蕴帷,南京大学法学院博士研究生。

《华东政法大学学报》2019年第6期

1.我国食品安全责任保险制度的困境与重构

【摘要】食品安全责任保险制度运行近五年,实践效果与市场和社会的预期存在很大差距。其根本原因在于,目前将食品安全责任保险制度定位为食品安全法的“下位制度”,缺乏从保险法以及责任保险制度的价值与规则层面的研究与实践。由此引发保险法和食品安全法之间关于食品安全责任保险制度的立法价值偏差,责任保险法律体系对于食品安全规则的创新缺乏支撑。因此,应当厘清食品安全风险与责任保险所覆盖的风险利益的差异,明确食品安全责任保险的制度价值,从保险法体系内分析研究食品安全责任保险的特征与问题,重构符合市场和社会利益的规则。

【关键词】食品安全;责任保险;保险法;食品安全法

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第6期,作者卢玮,上海政法学院副教授,法学博士。


2.土地开发权应定性为新型用益物权

【摘要】土地开发权应界定为一种新型用益物权,其不仅具备用益物权的全部权能,且具有新的内涵和特征。从用益物权角度阐释土地开发权,土地开发权因社会实践而生,具有独特的权利结构,这成为土地开发权性质判定的本体基础。其具有独特权利内容及功能意义,不同于现有用益物权,属于新型用益物权。作为一个新型用益物权,其发挥作用的空间是有边界的,必须做好与其他产权制度的衔接,才能确立其法律地位,实现制度价值或功用。土地开发权制度推动现有土地利用形成了地表、地上、地下三层或多层的权利单元,为土地的多元化立体开发利用提供了制度保证。

【关键词】土地开发权;用益物权;新型用益物权;物权法

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第6期,作者孙建伟,安徽财经大学法学院讲师,上海交通大学凯原法学院博士后流动站研究人员,法学博士。


3.农村集体经济组织成员资格界定的私法规范路径

【摘要】随着农村集体产权制度改革的不断推进,农村集体经济组织立法提上日程,其中最关键的问题是成员资格的界定。界定集体经济组织成员就是界定谁是集体资产的实际享有者和受益者。成员资格应在尊重历史、照顾现实、意思自治、程序规范的基础上,明确界定的依据。从私法规范的路径分析,成员资格是农民让渡财产权于集体获得的身份或地位,是农民财产权在集体经济组织中的转化形态。依据现代产权理论,成员即对农村集体资产的形成和积累有贡献者或持有集体“资产份额”者。因此,是否享有集体“资产份额”是成员资格得丧变更的正当性基础和判断依据。

【关键词】农村集体经济组织;成员资格;资产份额;户籍;社会保障

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第6期,作者刘竞元,华东政法大学法律学院讲师,中国社会科学院法学研究所博士后。


4.经适房违规出租的合同效力与法律效果——兼论比例原则在合同效力认定中的运用

【摘要】经济适用住房是具有社会保障性质的住房,其使用和流转均受到限制。购房人擅自出租经适房的行为既违反了相关管理规定,也在一定程度上损害了社会公共利益。就产权结构而言,购房者与政府按份共有的制度设计日渐成为主流。在判断经适房租赁合同的效力时,须在探求规范意旨的基础上对各方的利益进行综合考量。运用比例原则的结果显示,应以承认租赁合同效力为宜。如此既能避免购房人借出租经适房牟利,亦可兼顾善意承租人的正当利益。作为经适房的按份共有人,住房保障实施机构可主张原物返还请求权、房屋使用利益返还请求权、不当得利返还请求权。作为保障性住房的监管部门,它还应当对违规购房人施以相应的行政处罚,以切实维护经适房制度的有序运行。

【关键词】经济适用房;共有产权住房;强制性规定;社会公共利益;比例原则

本文选编自《华东政法大学学报》2019年第6期,作者王蒙,华东政法大学特聘副研究员。

《环球法律评论》2019年第6期

1.需要重建公司王国吗?——不宜用公司法统领全部企业类型

【摘要】公司法只是企业法家族中重要但非唯一的一支,同理,公司也只是企业家族中重要但非唯一的成员。虽然“非公司制企业”的发展不断受到公司的影响,从而呈现出公司化倾向,但无论公司法如何扩张,企业和企业法家族仍保持着多元结构。公司法的发展并未使得“非公司制企业”消亡,相反,其不仅在数量上不断增长,而且在制度形式上还不断推动着公司的进化,甚至形成“公司企业的非公司化”。当民法典的编纂不断降低、打击着商法学者对商法典的预期时,一些学者主张通过改造公司法典的方式——增设公司法总则,同时以公司法统领全部企业类型,从而间接推动商法典出台。这虽是一种“润物细无声”的技术路线,但就“业主制企业”的立法调整而言,却是成本极高的方式。以公司法统辖全部企业类型,不仅打破了企业制度的进化路径,导致“业主制企业”失去其设立便利、运营便利、税收便利的优势,而且还产生了不必要的“制度转换成本”。因此,企业制度并非仅仅是理性设计的结果,还是商业实践的产物,更需要税收制度引导形成。中国的公司法王国不需要重建——在企业类型改造方面,不宜走以公司法统领全部企业类型的道路。

【关键词】业主制企业;公司制企业;公司法;税收制度

本文选编自《环球法律评论》2019年第6期,作者蒋大兴,北京大学法学院教授。


2.沪伦通及其跨境转换制度:临时法角度的初步分析

【摘要】沪伦通规则允许英国上市公司到我国上市,而跨境转换制度是沪伦通规则的一项关键制度,该制度赋予我国证券公司跨境买卖英国上市公司股票、生成和赎回存托凭证的专营权。跨境转换制度以及该制度所依赖的禁止发行新股融资制度,都具备美国金斯伯格教授所称的临时法的特点,是临时性、过渡性法律规则。事实上,此类临时法规则具备法律实验功能,可以避免长期性规则对当事人权利带来的永久伤害,减少资本市场对外开放的成本,但同时也存在制度重置成本高、法律质量不高等潜在问题。从监管角度而言,对于此类规则,可能存在加强管制与放松管制并存的情形,不是单纯的“自由式监管父爱主义”,而是“混合式监管父爱主义”,由此可能产生临时法蜕变为永久法以及具有不可逆性等深层问题。

【关键词】沪伦通;跨境转换制度;临时法;监管父爱主义

本文选编自《环球法律评论》2019年第6期,作者唐应茂,北京大学法学院副教授。

《法学杂志》2019年第10期

1.董事会规模强制规制模式的解释与反思

【摘要】源自国企特殊的领导干部职数限制的规定,经由单向的路径依赖扩展适用至所有类型的公司,进而演变为董事会人数区间的强制性规范,是一个带有深刻计划经济思维及其理念的陈旧制度安排,不仅违背市场经济体制要求,而且由于其难以具有一项强制性规范的基本禀赋,带给公司自治、司法救济与行政执法等领域一系列的法律规范适用困惑。董事会的规模可能是公司根据所面临的内外市场环境所做的一种反应,公司会本着“成本—效益原则”自主选择一个最适合自身的规模及结构,公司法对其规制不仅要注意强度的合理性,而且在规制路径上也有比强制规制人数区间更优的选择。

【关键词】董事会规模;人数违限;路径依赖;规制失范;分类规制

本文选编自《法学杂志》2019年第10期,作者李建伟,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。


2.有限公司股权对外转让制度研究

【摘要】有限公司股权对外转让制度中的反对股东购买规则在实践中常被架空,这并非是因为该项规则未明确界定购买价格,而是其不应和优先购买权并存。现行相关制度叠床架屋,存在严重缺陷。制度的完善,可以采取优先购买权模式,也可以采取同意加他人购买模式。由于这两种模式各有优劣,不妨将两者均设置为赋权性规则,由公司选择适用。如果希望将其中一项设置为缺省性规则,则应同时将另一项设置为赋权性规则。这样做可以减少当事人议定新条款的缔约成本,减少缺省性规则的粘性,从而在更大程度上实现公司自治。

【关键词】股权转让;反对股东购买;优先购买权;缺省性规则;赋权性规则

本文选编自《法学杂志》2019年第10期,作者伍坚,郑州大学法学院博士研究生,河南财经政法大学副教授。


3.解释论视角下公司担保行为效力的规范立场

【摘要】就公司提供担保行为的法律效力判定而言,我国《公司法》第16条未臻明确,形成一项法律漏洞,需要借助法律解释方法予以填补。当前学说多于论争之中裹挟价值判断立场与立法论主张,远超法律解释的教义学立场,应当将漏洞填补回归至现行法的价值判断框架之内,以实现公司法整体框架的价值同一性。现行《公司法》第16条以授权第三人规范的方式,明确了公司章程在担保事项上的对外效力,契合我国《公司法》所确立的决策授权和形式程序正义,已经成为公司作为拟制法人的组织规则基础,应当尊重。对于《公司法》第16条的解释,文义解释无以提供有效结论,体系解释的结论在于债权人应当基于公司作为拟制存在进行法律判断,维持引致所产生的章程对外效力。此外,目的解释和历史解释并无法对《公司法》第16条提供有效的补强论证。

【关键词】公司章程;公司担保;法律漏洞;法律解释

本文选编自《法学杂志》2019年第10期,作者岳冰,郑州大学法学院博士研究生,河南财经政法大学副教授。


4.物权公示原则的立法表达

【摘要】公示作为物权法的一项原则,主要适用于以法律行为方式发生的物权变动和处分非以法律行为方式取得的不动产物权的情形,目的是节约交易成本、便捷交易并降低交易风险。公示实质上是学者对可作为裁判基准的物权变动公示规范予以学说构成的产物,其适用范围的有限性决定了不能把它当作一种抽象、概括的法律原则予以规定,而应立足于具有明确适用条件和法律效果的法律规则予以规定。《物权法》在表达公示原则上采取了“原则规定——一般规定——特别规定或者具体规定”的三层规范结构体系。民法典物权编在表达公示原则时,不应沿袭《物权法》叠床架屋的繁琐规范模式,以“一般规定——特别规定”的规范模式即可充分将公示原则表达清楚。

【关键词】物权变动;公示原则;不动产物权;动产物权;登记交付

本文选编自《法学杂志》2019年第10期,作者朱广新,中国社会科学院法学研究所研究员。


5.我国继承制度中的价值取向和利益平衡

【摘要】中国古代并不存在现代意义上的继承制度,却有一套完全的分家析产制度,实属广义的继承。中国传统的继承制度形成了一套圆融自洽、稳定运行的系统。国家在其中扮演着私人财产及其在家族内部顺利流转的保护者和利益平衡者的角色,为此也形成了一系列贯穿始终的基本原则和利益平衡机制,以达到国家、家族和个人的利益平衡。当代继承制度虽然在价值追求上发生了一定的转向,但是国家扮演的角色以及平等、秩序等价值取向仍然与传统保持着一致,而历史传统的影响也依然在民众的思想观念和继承习惯中存在。当代的继承制度,不能忽视、割裂历史传统,而要在接受继承法当代价值转向的同时,回应社会的现实需求,以保证国家角色的实现和利益的平衡,实现遗产的顺利流转、家庭的和谐和社会的稳定。

【关键词】继承;历史传统;价值取向;利益平衡;代位继承

本文选编自《法学杂志》2019年第10期,作者罗冠男,中国政法大学法律史学研究院副教授。

《法学论坛》2019年第6期

1.信用责任:正在生长中的第四大法律责任

【摘要】为建设法治、诚信中国,应将信用责任(失信惩戒)纳入法律责任体系,使其作为与民事责任、行政责任与刑事责任比肩而立的第四类新型独立法律责任。信用责任具有人格信用减损性、行为能力剥夺性、三大责任补强性、失信预防前瞻性、惩戒手段综合性、惩戒措施联动性、失信行为警示性、诚信文化教育性与公众心理慰藉性。建议将信用责任区分为12类,并保持惩戒措施的开放性。“三高三低”是失信乱象的根源。“三升三降”是激励守信、遏制失信的良药。建议抓紧建立健全24小时全天候、360度全方位、跨地域、跨产业、跨市场、跨部门、信息共享、快捷高效、无缝对接、有机衔接、同频共振的失信惩戒体系。信用责任具有可诉性,要建立多元化争议解决机制。建议允许与鼓励信用修复。信用制裁要以有期为原则、以无期为例外。建议建立信用修复宣誓制度。建议制定《信用基本法》专章规定“信用责任”。信用责任应专属于法律规定的事项。

【关键词】信用责任;失信制裁;失信成本;可诉性;信用修复;信用立法

本文选编自《法学论坛》2019年第6期,作者刘俊海,法学博士,中国人民大学法学院教授,博士生导师。


2.信义义务的传统逻辑与现代建构

【摘要】信义义务在我国司法实践中的适用一直是近乎沉默的,直接原因是信义义务这一法律概念在法律适用中被规避,根本原因是信义义务在成文法的中国仍然停留在英美法系那种松散的“义务束”状态,缺乏内在的逻辑主线,内涵、轮廓不清晰,导致信义义务概念的实质难以生根落地,人们对信义观念的认同也缺乏内生的动力。我国传统社会生活中蕴藏着朴素的信义关系,传统优秀文化中更是蕴含着道德层面的信义义务逻辑结构。“义”是内在的道德规范,“信”是外在的行为标准。可以将此逻辑结构进行现代解释,并赋予其新时代精神后引入我国民商事法律制度体系中,在民法典中规定一般信义义务,并在此基础上对民商事具体信义义务制度进行体系化构建。

【关键词】信义义务;传统逻辑;法律重构;诚实信用原则

本文选编自《法学论坛》2019年第6期,作者王莹莹,西北政法大学经济法学院副教授。


3.民法典合同编违约金调减制度的立法完善——以裁判立场的考察为基础

【摘要】司法实务适用《合同法》第114条第2款这一违约金调减规则过于僵化,未能充分彰显违约金的惩罚功能,与尊重私法自治这一国家治理能力现代化的要求相悖,且可能加剧违约现象的发生,有损诚信营商环境的构建。正在编纂的民法典宜将商事合同排除在违约金调减规则的适用范围之外,应尊重当事人事先放弃违约金调减请求权的合意,且不宜将其纳入法院释明的范畴,在举证责任的分配上也应当由主张适用违约金调减规则一方提供违约金约定明显过高的初步证据。此外,确定具体调减幅度时,实际损失是重要衡量标准但并非唯一标准;为体现违约金制度所具有的损失预定、履约担保功能,还应重点考虑资金的金融功能。

【关键词】民法典;违约金调减规则;《合同法》第114条;意思自治;惩罚性功能;举证责任;商事合同

本文选编自《法学论坛》2019年第6期,作者石冠彬,法学博士,海南大学法学院教授。


4.民用无人机隐私侵权行为的法律规制——一个比较法的分析

【摘要】以高入侵性和秘密性为特征的民用无人机的爆炸式增长和使用给公民隐私权的保护带来了前所未有的挑战和课题。美国传统侵权法中主要通过“非法入侵”、“行为妨害”、“隐私侵权”之诉加以应对,但其规制无人机这种高科技产品隐私侵权行为的效果不尽如人意,因而近些年来,美国联邦及各州开始尝试通过专门立法对无人机隐私侵权行为进行规制。欧盟法及英国法在规制民用无人机隐私侵权方面也进行了一些有益的探索。我国应当在合理借鉴域外经验的基础上,尽快健全和完善民用无人机隐私侵权的法律规制体系。

【关键词】民用无人机;合理隐私期待;非法入侵;行为妨害;隐私侵权;专门法

本文选编自《法学论坛》2019年第6期,作者周长军,法学博士,山东大学法学院教授,博士研究生导师;作者庞常青,山东大学法学院博士生。

《中外法学》2019年第5期

1.后合同义务之检讨

【摘要】现行法关于后合同义务的规定在义务期限、责任性质、归责原则上存在漏洞或模糊之处,并与债法其他义务间形成体系违反。后合同义务在司法实务中呈现出大规模误用、滥用,鲜见积极功能。后合同义务可分为保护义务与给付义务,前者与侵权法功能重合,不具有必要性;后者超出侵权法范围,但有违私法自治及平等原则,不利于劳动者等经济生活中的弱者,欠缺正当性。德国法发明后合同义务有其特殊的法律背景,此种背景在我国法上并不存在,就此而言,后合同义务与先合同义务存在同类缺陷。有别于先合同义务的是,后合同给付义务的泛化,额外造成背离合同法基本原理之弊害。《民法典各分编(草案)》将之误认为债法一般义务,更非妥当。后合同义务折射出现代合同法效果与目的背离的通病,在立法方法及民法原理上均值得反思。

【关键词】后合同义务;后合同责任;义务群;诚实信用;现代合同法

本文选编自《中外法学》2019年第5期,作者李宇,上海财经大学法学院副教授。


2.论中国强制要约收购制度之合理性——从法经济学视角分析

【摘要】自上世纪九十年代英国强制要约收购制度被移植至中国后,中国对该制度进行了多次修订,极大地扩大了要约义务豁免的范围。修订后的强制要约收购制度争议颇多,许多声音认为该修订损害了小股东的经济利益,但实证证据的缺乏导致该争议至今未得出结论。本文从法经济学视角对该问题进行实证研究,分析了2011年至2014年所有要约义务豁免案例中目标公司绩效,发现修订后的强制要约收购制度能够显著促进目标上市公司绩效提升,小股东的经济利益未受到损害,因而中国对强制要约收购制度的修订具有合理性。该实证证据也对西方的静态模式—动态模式理论之争做出了一定贡献。

【关键词】强制要约收购;实证研究;小股东保护;法经济学;豁免

本文选编自《中外法学》2019年第5期,作者薛人伟,香港大学法律学院博士研究生。


3.网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异

【摘要】网络服务提供者间接侵权责任的基础为帮助侵权已成为通识。但是现行规则在主客观要件方面均与帮助侵权原理存在龃龉。这表明我国网络服务提供者间接侵权责任在移植美国模式过程中出现了变异。这些变异主要是由于在移植过程中将责任排除条款转换为责任构成条款并将“有理由知道”替换为“应当知道”造成的。在司法实践中,我国法院更加强调注意义务和必要措施两个要件,这种做法脱离了帮助侵权的基本框架,逐渐向不作为侵权模式靠拢。与帮助侵权模式相比,这种模式具有较大的灵活性,淡化了避风港的责任限制效果,为适当加重网络服务提供者间接侵权责任提供了空间。需要警惕过分扩张网络服务提供者间接侵权责任的趋势出现。

【关键词】网络服务提供者;帮助侵权;注意义务;不作为侵权

本文选编自《中外法学》2019年第5期,作者朱冬,厦门大学知识产权研究院副教授。


4.资产分割理论下的企业财产独立性

【摘要】资产分割理论与科斯定理一脉相承,从交易成本的角度解释了企业财产独立制度的经济功能。这一理论已为我国学界所关注,但其中蕴含的规范性意义尚未被充分意识到。资产分割理论表明企业财产独立制度同时产生社会成本与收益,法律有必要因时因地作相应的调整。同时,作为一项法经济学理论,资产分割理论主要关注企业财产独立制度的效率后果,而对其在公平维度上的效果探讨不足。本文总结归纳了不同情况下资产分割的效率与公平效果的主要影响因素,并建立了一个理论框架,可以对是否以及如何限制企业财产独立性提供指导。这一理论框架可以被运用于分析刺破与反向刺破公司面纱、关联企业实质合并破产、“债随物走规则”等法律问题。

【关键词】资产分割;刺破公司面纱;反向刺破公司面纱;实质合并破产;债随物走

本文选编自《中外法学》2019年第5期,作者曾思,香港中文大学助理教授。

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编辑:康秉国

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