万勇:深层链接法律规制的中国智慧
2019年12月1日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      立法、司法的最新动向表明,适用现有主流互联网深层链接规制理论,难以解释实践的最新发展。对此,中国人民大学法学院万勇教授在《深层链接法律规制理论的反思与重构》一文中,反思现有主流规制理论,借鉴国际版权法学界早期应对固定服务卫星传播的规制方案,结合《世界知识产权组织版权条约》相关文件,提炼出关于深层链接的“间接提供理论”,力图构建一个适用于中美欧的统一法律分析框架,为世界法治贡献中国智慧。
一、现有深层链接规制理论概述

处理涉及深层链接的侵权案件时,法院面临两难困境:既要确保互联网的开放互通,又要保护权利人的经济利益不受到重大损害。问题的关键在于深层链接是否属于著作权人专有权的涵盖范围。对此,目前基本有3种立场:









二、深层链接是否属于国际公约的规制范围

各国国内立法和司法机关在处理涉及著作权的问题时,需要受到国际公约的限制。就深层链接而言,国际公约中有可能与之相关的专有权是复制权、向公众传播权和向公众提供权。

(一)国际公约中的复制权与向公众传播权:碎片化到体系化


(二)国际公约专门规定适用于互联网的专有权的法律意义

上述两个权利,已经可以涵盖任何已知的和未来开发的通过复制、向公众传播利用作品的方式,似乎没有必要再针对互联网传播规定一个单独的权利,因为互联网传输显然是远距离传输,而且也会涉及复制(临时复制)。但是在1996年召开缔结《版权条约》的外交会议时,各方发生了以下争议:


(三)向公众提供权的涵盖范围

外交会议决定对以上争议问题进行澄清,方案有两种。第一种是对现有的权利规范作出解释,或者最多作出小幅度修改的方式,制定国际规范;第二种则希望引入一种新的按需传输/传送权。时任世界知识产权组织助理总干事兼版权部部长,同时也是负责筹备互联网条约外交会议的负责人米哈依•菲彻尔博士提出一种妥协方案——“伞型解决方案”。其最基本的要素是:对交互式传输进行中立的、不具有法律特征的规定;中立的意思是指不应将交互式传输行为规定为发行或者向公众传播,而将其表述为:向公众提供。该方案采用的“提供(making available)”这一技术中立措辞,解决了将向公众传播/传输的概念适用于按需传输时遇到的主要问题,即:不能涵盖非同时向公众发生的情形。

既然缔约各方接受了“伞型解决方案”,采用向公众提供权来涵盖交互式传输行为,为何条约又规定“向公众传播权”条款,还将向公众提供权纳入其中?这是因为大多数代表团主张:在《版权条约》中,向公众提供权属于向公众传播权的一部分,因为前者涵盖的也是向远距离的公众传输的行为,因此就将向公众提供权纳入到第8条之中。一些代表团将这种规定称为“半开的伞”。不过,通过美国代表团在会议上的发言,该“半开的伞”就被完全打开了,因为没有任何代表团提出质疑。

在《世界知识产权组织表演与录音制品条约》(以下简称《表演与录音制品条约》)中,向公众提供权是一项独立的权利。因为表演者和录音制品制作者传统上一直没有向公众传播专有权,只有获得报酬权。因此,拟定的向公众传播权不能成为向公众传播权的一部分。无论如何,向公众提供权与向公众传播权在条约中的关系,不会影响国内法对向公众提供权的系统性分类作出选择。

(四)深层链接是否属于向公众提供权的涵盖范围

向公众提供权的定义包括以下内容:向公众提供作品使公众可以获得作品的行为,并不要求实际发生传输。就深层链接而言,显然符合定义所要求的“使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”,从而属于《版权条约》向公众提供权的涵盖范围。

三、深层链接规制理论的重新确立

如果有学者质疑,深层链接不属于国际版权公约中“向公众提供权”的规制范围,由于国际公约适用最低保护标准原则,各国国内法可以提供更高水平的保护,仍可能存在其它权利可以规制。

(一)主要国家国内法中著作财产权的涵盖范围

无论是典型的作者权体系国家,美国版权法还是中国著作权法,都各自有其弹性条款,可以很好地应对技术发展,将新的利用作品的方式纳入著作财产权的规制范围。基本原则是:“所有具有或者可能具有重大的经济或实际重要性的作品利用方式,原则上都应当保留给作者。”像深层链接这种具有重要商业价值,对权利人的利益可能造成严重损害的利用方式,显然应属于著作财产权的涵盖范围。

(二)何种规制深层链接的方式更优

由于“肯定说”的两种代表性观点存在缺陷,因此可以考虑:直接适用“应当由著作权人享有的其他权利”,或者扩张解释已有权利(信息网络传播权)。后一种方式更优,理由是通过扩张解释信息网络传播权/向公众提供权的方式,可以便利中国未来与其他国家缔结新的国际公约或者签署自由贸易协定时的谈判,毕竟大多数国家都加入了《版权条约》。中国法院已经连续多年是世界上审理知识产权案件最多的法院,各类新型案件不断,很多情况下,国外已无现成的保护经验可以为我国借鉴,需要提出自己的分析框架,由此推动相关国际知识产权规则的制定于完善,提升我国在知识产权保护规则制定领域的国际话语权。

(三)间接提供理论的提出

间接提供理论就是,将信息网络传播权解释为:向公众直接或间接提供作品,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。也就是说,向公众提供权既包括向公众直接提供(上传至服务器的行为),也包括向公众间接提供(提供深层链接)。那么,作品是通过源网站直接到达用户,还是通过深层链接到达用户,在著作权法定性上,也不应有任何区别。该理论受国际版权法学界早期处理固定式服务卫星的规制方案启发:



四、间接提供理论的适用

(一)对可能质疑的回应


(二)间接提供理论的具体展开

如果有学者仍对间接提供理论的结论质疑,由于中国著作权法规定有“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底条款,也就意味着将所有可能对权利人经济利益造成重大损害的行为都已涵盖在内,深层链接显然属于其中,不存在法官造法的问题。这时,当然可以通过兜底条款来规制深层链接,但是这种规制方式只具有本土性,不如通过扩张解释“信息网络传播权”的方式,因为它起到的法律效果与适用兜底条款一样,同时也可以作为一种具有兼容性的分析框架便于其他国家适用。

适用间接提供理论也不会导致极大的利益失衡。因为市场规则和法律规则可以进行适当调节。首先,权利人起诉需要成本,商业性目的虽然不是判断著作权侵权的考量因素,但它是法院确定损害赔偿额时需要考虑的,如果认为获得的赔偿不足以弥补其损失,通常不会启动诉讼,这就可以排除大部分非商业性设置深层链接进入诉讼程序的概率。




(责任编辑:熊超成,本文为中国民商法律网“原创标注”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《深层链接法律规制理论的反思与重构》

[ 参考文献 ]

本文选编自万勇:《深层链接法律规制理论的反思与重构》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期。
【作者简介】万勇,中国人民大学法学院教授。

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编辑:熊超成

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