改革开放四十年立法回顾讲坛第二讲|王胜明:我国民事立法四十年(中)
2019年12月27日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
       2019年10月13日,全国人大常委会委员、全国人大监察和司法委员会副主任委员王胜明在中国人民大学明德法学楼602会议室,做“民事立法四十年”主题讲座。本场讲座主要讨论《民法通则》《合同法》的制定、修改等内容。
目录

三、民法通则

(一)民事立法怎么搞?

(二)民法通则草案座谈会(188人会议)

(三)制订民法通则与经济法纲要之争

(四)群策群力,民法通则顺利颁布

四、合同法

(一)合同法的巨大作用

(二)合同法的起草,充分吸收国内学者研究成果和国际通行做法

(三)合同法与三个合同法比较

(四)起草过程中几个争议问题

三、民法通则

感谢彭真基金的邀请,老师们、同学们、下午好!

国庆节前,已经讲了开场白、中外合资经营企业法和婚姻法,婚姻法侧重讲了1980年修改和2001年修改,下面接着讲民法通则。


民法通则由法工委研究起草,1985年11月,六届全国人大常委会第十三次会议初次审议,1986年4月,六届全国人大四次会议表决通过。

民法通则的历史功绩。民法通则是改革开放进程中的里程碑,是中国特色社会主义法律体系建设中的里程碑,它的历史功绩怎么评价也不为过。民法通则条文不多,总共156条,我认为民法通则的历史功绩最重要有两点:第一是明确平等主体之间的财产关系和人身关系属于民法调整,民法通则第2条专门做了规定。民法通则是1986年4月通过的,在改革开放初期,实际上计划经济还占据主导地位的情况下,明确提出经济关系分为纵向和横向,横向经济关系属于民法调整,调整的原则是平等自愿,等价有偿,诚实信用,可以说高瞻远瞩、气势磅礴,从法律制度上保障了改革开放顺利进行。第二是民事主体享有广泛的民事权利。民事主体享有广泛的民事权利,包括财产所有权、债权、知识产权和生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等权利。在文化大革命结束不久,旗帜鲜明地提出不仅中国公民,而且外国人在中国也有广泛的民事权利,拨乱反正,振聋发聩。有的外电评论民法通则是公民权利宣言书,鼓舞士气,振奋民心。

关于民法通则,想讲四个问题。

(一)民事立法怎么搞?

先框一个时间,这里讲的是改革开放初期民事立法怎么搞,不包括2002年启动搞民法草案,不包括2014年党中央部署编撰民法典,时间是1986年以前,就是民法通则颁布前民事立法怎么搞?为什么讲这一段,实际上是讲民法通则的起草过程和立法背景。1978年12月13日,邓小平同志在中央工作会议闭幕会上所作《解放思想,实事求是,团结一致向前看》的讲话中提出“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律。”1979年7月,五届二次大会通过七部法律后,上次讲的中外合资经营企业法就是其中一部,全国人大常委会法制委员会2月份刚成立,7月份就通过了七部法律,满打满算5个月时间,实际工作时间只有三个月,这项工作刚完成,彭真委员长就主持法制委员会会议,两次布置民法起草工作。1979年11月2日,法制委员会民法起草小组在人民大会堂正式成立,彭真委员长到会讲话,对起草民法提出三条要求:一要集思广益,不要先划框框;二要从实际出发,解决当前实际问题;三要运用好政法院校、公检法机关等各方面力量。第三条要求,彭真委员长实际上提出立法工作要三方面结合。

民法起草工作,从1979年到1986年,可分三个阶段,三阶段的划分,与彭真委员长对民法起草工作认识逐步深化密切相关,符合起草工作实际情况。

第一阶段1979年7月至1982年6月。这个阶段,从酝酿成立民法起草小组到形成民法四稿,民法起草小组解散。1979年7月,法制委员会酝酿成立三个法律起草小组,民法是其中之一,民法起草小组由杨秀峰、陶希晋同志负责,民事诉讼法起草小组由高克林同志负责,律师法起草小组由史良、杨秀峰同志负责。1979年11月,民法起草小组在人民大会堂正式成立,司法机关、经济部门和法学教研单位等三十多位专家参加。1982年6月,对起草民法条件是否成熟争议较大,民法起草小组解散。这段期间工作成果是民法四稿。

这个阶段,彭真委员长一方面支持民法起草小组积极工作,参加了民法起草小组成立,讨论民法二稿等会议,并在会上讲话,同时彭真委员长几次谈到,民法与刑法不一样,民事活动与经济活动互相联系,我国的经济体制正处于改革中,制定完整的民法典恐怕还有困难,条件不成熟。恐怕需要采取“零售”的方法,根据实际需要,成熟一个制定一个。彭真委员长还说:要采取两条腿并行,你们(民法起草小组)的任务是搞总的民法,单行(民事)法律同时也可以搞。单行民事法律,由有关主管部门起草,即采取搞中外合资经营企业法的经验,由主管部门的负责同志(牵头)起草,平行作业。民法不是短时间可以制定的,这不是我们不努力,而是问题本身十分复杂,加上体制正在改革,实际上有困难。

第二阶段1982年6月至1983年4月。这段时间专门搞单行民事法律,既没有起草民法,也没有起草民法通则或者民法总则。当时我国经济合同法、民事诉讼法(试行)已经颁布,集中力量搞涉外经济合同法、工厂法、专利法、商标法、继承法等单行法律。

第三阶段1983年4月至1986年4月。研究起草和审议通过民法通则(民法总则)阶段,也可以分成两段,1983年4月到1985年7月,研究起草民法总则,1985年7月到1986年4月,研究起草和审议通过民法通则

随着婚姻法、经济合同法、商标法等单行民事法律和民事诉讼法(试行)陆续出台,1983年4月以来,彭真委员长认为,有必要在这个基础上总结经验,考虑制定一部体现统一的民法原则的法律。要把民法的所有内容都规定下来,恐怕一时还有困难,但把民法的原则性内容先规定下来,是可以的,要把民法总则搞出来。

根据彭真委员长指示,1983年10月,时任法工委副主任兼秘书长顾昂然同志先后与北京海淀区、崇文区法院的同志座谈民事审判问题,同时听取他们对起草民法总则的意见。两个法院的同志提出,法院审判中的很多问题比传统的民法总则要宽得多,尤其是民事权利问题比较复杂,只有一个民法总则恐怕难以概括。顾昂然同志将这一情况向彭真委员长做了汇报。彭真委员长说:法院同志的意见有道理,只搞民法总则确实不够。

1985年夏天,民法总则草案基本形成,在研究法律名称时,彭真委员长说,这里面不仅包括总则的内容,而且也包括分则的一些内容,叫总则不合适,那就叫通则吧,总则和分则都通起来了。

需要说明,在第一阶段和第三阶段,起草单行民事法律的工作始终进行,起草民事单行法律和起草民法、民法通则是并行的,也就是彭真委员长讲的“两条腿并行”。


(二)民法通则草案座谈会(188人会议)

这个会议名气很大,影响很大,有必要讲一讲。彭真委员长在讲民法怎么制定的时候,讲到要发挥政法院校、公检法等部门的力量。这个会是立法工作三结合典范,三结合指立法工作者、实际部门、专家学者在立法工作中共同努力,这是改革开放以来,立法工作长期坚持的原则。这个座谈会是彭真委员长提议,在人民大会堂召开的,188人是在册正式名单,民法专家62人,法院系统31人,地方人大32人,全国人大16人,中央国家机关和有关单位19人,新闻单位15人,法工委13人。实际参加人数还要多,法工委民法国家法室、经济法室、研究室的很多同志都参加了会议,但不在正式名单里。这次会议有三个特点:

一是人数多、范围广。人数多、范围广,刚才已经讲了,实际规模是200多人。我说一下北京参加会议的老师,人民大学佟柔、郑立、赵中孚、江伟,中国政法大学江平、张佩霖、杨振山、钱骅、杨荣馨、史越、田建华,北京大学李由义、魏振瀛、王作堂、刘家兴、李志敏,社科院王家福、谢怀栻、陈汉章。

二是各方面重视,会议规格高。外地很多院校只能来一位老师,不少老师都想来,有的学校像选人大代表一样,整个系的老师投票,谁得票高谁来,有的老师说,你不知道我们来的多不容易,多光荣。座谈会12月4日开幕,彭真(时任中央政治局委员、常委会委员长)、陈丕显(时任常委会副委员长、中顾委常委)、彭冲(时任常委会副委员长)都参加会议。彭冲同志主持会议讲话:为什么要开这个会呢?这是因为我们这次邀请了更多的专家和搞实际工作的同志,大家有较多的法学理论和实践经验,可以理论结合实际,进一步对民法通则作全面系统的深入研究讨论,请同志们敞开思想,畅所欲言,充分发表意见,各种意见都可以讲,讲对讲错都没有关系。彭真委员长在开幕式上作重要讲话,主要讲了两个问题,一个是理论与实际相结合,一个是在高度民主基础上高度集中。关于为什么要制定民法,我国为什么需要民法?彭真委员长说,“不同经济之间,各种经济自身之间,以及消费者和生产者之间,都要有商品来交换,要有市场,同时还有人和人之间的复杂的社会生活关系,这就需要制定民法。”

三是会议时间长,民主气氛好。开会实际时间1985年12月4日至11日,开了8天。讲一个细节,当时会议通知上写的是准备开“七日至十日”,会期比较宽松,就是考虑到让大家充分发言。


(三)制订民法通则与经济法纲要之争

80年代,学术界一直存在民法与经济法调整范围的争论。1985年末,爆发民法通则与经济法纲要之争,许多经济法学者以及部分经济工作部门同志强烈要求暂停制订民法通则,或者建议民法通则与经济法纲要同时出台。主要理由三条:一是根据中央有关精神,调整经济关系应该以经济法为主。二是民法通则草案许多内容是错误的,比如合同法属于经济法,专利法、商标法更属于经济法。三是制订民法通则,将严重损害经济审判工作、经济法教学活动。采取的行动主要有:

一是1985年12月10日至15日,广州会议。国务院经济法规研究中心和中国经济法研究会于12月10日至15日在广州召开全国第二次经济法理论工作会议,各省、自治区、直辖市和国务院有关部门及经济法学教学研究单位共三百多人参加会议。许多与会人员针对民法通则草案提出批评意见,反对制订民法通则。

二是1986年2月27日,12所高校经济法学者给中央领导写信。12所高校的经济法学者联名写信,信寄到中央书记处。信中说,民法通则草案中一些关键内容不符合中央关于经济体制改革决定中加强经济立法的精神,不符合中央关于“七五”计划建议中建立比较完备的经济法规体系的战略部署,不符合建立具有中国特色的法律体系的要求,同时,也会给经济司法带来混乱,现在制定民法通则是不适宜的。

三是1986年2月3日,顾明同志(时任国务院副秘书长、国务院经济法规研究中心总干事、中国经济法研究会会长)意见。顾明同志当时不赞成制订民法通则,按照彭真委员长的要求,时任法工委副主任项淳一、顾昂然同志于1986年2月3日专程听取顾明同志的意见。顾明同志详细阐述他的意见,并转交六千余字的《关于对民法通则草案的意见和制定急需单行法规的建议》,要求法工委考虑。法工委组织力量对顾明同志的意见进行研究,起草了《关于顾明等同志对制定民法通则的意见的请示》。

四是1986年3月12日,部分经济法专家通过媒体反对制订民法通则。《经济参考报》第一版刊登“经济法纲要起草大纲制定完毕”;新华社《国内动态清样》刊登题为《经济法专家呼吁〈民法通则〉和〈经济法纲要〉应协调同步制定》。文章的意见主要是:法人问题不应由民法单独规定、经济合同不属于民法调整范围、经济协作关系不能全部由民法调整、民法通则草案容易给正在加强的经济司法工作带来混乱。

3月13日,王汉斌同志将这期《国内动态清样》及法制工作简报刊登的经济法专家对民法通则的三篇意见一并报送彭真、陈丕显和彭冲同志,还给胡启立(时任书记处书记、中办主任)、乔石(时任中政委书记)、陈俊生(时任国务院秘书长)同志写信汇报这一情况。彭真委员长对《国内动态清样》的内容高度重视,分送各位副委员长,并决定召开委员长会议,专门讨论经济法专家们的意见。3月14日召开委员长会议,这时离预定民法通则在大会表决不到一个月。陈丕显副委员长主持会议,彭真委员长发表讲话,讲了几层意思,一是国内动态清样反映一些经济法专家对制定民法通则的意见,已经送给各位了。这里,有理论上的问题,也有立法安排部署问题。民法典和经济法典怎么搞,苏联十月革命后,制定了民法,没有搞经济法典,几十年了,苏联还没有经济法典,据说只有捷克有经济法典,其他东欧国家也没有。民法,我们已经有了一批单行法,现在又搞民法通则。至于经济法典,如果国务院决定要搞,它的草案也要由国务院提出。二是一些经济法专家认为,现在制定民法通则不适宜。这个意见是向新华社记者反映的,登了动态清样,不是向人大提的,也不是经由国务院提的,不是法律程序。三是部分经济法专家提出制定民法通则同制定经济法纲要同步进行。如果要同步进行,那么,是经济法纲要加快,还是制定民法通则的步子放慢?经济法纲要刚刚开始起草,如果要同步搞,人大常委会几个月前已决定列为议程的民法通则就得停下来,不应考虑。再一个是对民法通则的具体条文有什么意见,请王汉斌同志转告顾明同志,请经济法专家对民法通则草案的具体条款提出修改意见,由法律委和法工委研究修改。会后,王汉斌同志将彭真委员长的讲话整理成《彭真同志在委员长会议上关于制定民法通则的讲话要点》,报中央领导同志批示后,中共中央办公厅将该讲话要点印成中央参阅文件,送政治局、书记处各同志及人大副委员长、人大各代表团团长。

五是1986年3月27日,国务院经济法规研究中心座谈会。经济法规研究中心召集参加经济法纲要起草的在京部分经济法专家,对民法通则草案进行座谈,总的意见是民法是在生产资料私有制基础上产生的,它的基本原则和制度在公有制占绝对优越的社会主义社会财产关系中如何贯彻实施没有经验,建议原则通过民法通则,公布试行,待总结经验修改完善后再正式实施。

制订民法通则与经济法纲要之争,根源于民法与经济法调整范围的争议。经济法学者对经济法管什么也有不同意见,占主导地位的是“纵横统一说”,也就是纵向横向经济关系都属于经济法管,民法管个人之间,最多扩大到企业与个人之间的关系,企业与企业之间的关系不属于民法调整。对此,我是作过一点研究的。经济法一词最早出现在德国,第一次世界大战期间,为了军工生产和战时物资管控,德国颁布了一批以公法手段调整私法领域的法律,这在德国是新事物,德国法学家把这一类的法律称之为经济法。后来,西方国家一般把反垄断法等法律归之为经济法,前苏联则把计划调控等法律归之为经济法。我在1983年写过一篇文章《试论经济法应从行政法中独立》,从经济法的产生及其内容,明确提出经济法可以是独立的法律部门,但不应当与民法吵架,而是从行政法中独立,该文发表在1984年第3期《法学杂志》。研究生期间还写过两篇文章,1984年写了《资产阶级民法指导原则的演变和发展》,着重讲了自由竞争时期到垄断时期西方国家民法指导原则的变化,发表在1985年第2期《法学研究》。1984年写的硕士论文《论土地承包的法律关系》,可能是全国第一个提出农村土地承包是物权关系,发表在群众出版社《民法硕士论文集》。我1985年8月到了全国人大机关,作为机关工作人员,不写个人作品。


(四)群策群力,民法通则顺利颁布

1986年2月,法工委党组将《关于民法通则草案的请示报告》报送党中央,关于民法调整范围问题,报告说:“草案规定:民法调整民事活动中平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和非财产的人身关系。这一规定表现了民法的两条基本原则:第一,民法有很大一部分是以法律形式反映商品经济关系的,而商品交换的当事人的地位和权利是平等的,在民事关系中当事人的法律地位平等是民法的基本原则。第二,民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向联系的财产关系。国家对经济的管理、国家和企业之间以及企业内部纵向的经济关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关的经济法律调整,民法基本上不作规定。”

1986年3月,中央书记处召开会议,全国人大常委会秘书长、法工委主任王汉斌同志在会上汇报了民法通则草案的制定过程和主要内容,以及经济法学界反对制定民法通则的意见,中央书记处讨论并原则同意法工委党组《关于民法通则草案的请示报告》。

1986年3月19日,六届人大常委会第十五次会议,出席委员126人,以123票赞成、3票反对,决定将民法通则草案提请六届全国人大四次会议审议。这是全国人大常委会第一次采用电子表决器。

1986年4月2日,全国人大常委会秘书长、法工委主任王汉斌同志在大会上作关于民法通则草案的说明,1986年4月12日,六届全国人大四次会议表决通过。

民法通则草案在表决前三四个月发生了重大争论,最后能够顺利颁布,主要有几个原因一是草案准确体现党中央确定的我国经济运行政策,符合经济体制改革方向。1992年,党的十四大明确我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制,民法通则起草时,虽然没有提出建立社会主义市场经济体制,但从党中央经济方针政策看,是从计划经济逐步过渡到社会主义市场经济,市场经济的作用范围逐步扩大。二是科学认识民法调整范围及其基本原则。民法通则说明中指出,民法有很大一部分是以法律形式反映商品经济关系的,而商品交换的当事人的地位和权利是平等的,在民事关系中当事人的法律地位平等是民法的基本原则;民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向的财产、经济关系;政府对经济的管理,国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关经济法、行政法调整,民法基本上不作规定。三是常委会领导、法工委领导以及民商法专家,特别是佟柔、江平、王家福、魏振瀛等教授对民法通则调整范围及其主要内容认识一致,同心协力。我想说的是,佟柔老师关于民法调整商品经济关系的论述,为民法通则的顺利颁布作了很好的理论准备。后面还要讲到合同法、物权法、侵权责任法等法律的起草过程,王利明、梁慧星作为民法学者的杰出代表,他们的著作特别是牵头起草的学者建议稿和真知灼见,对我们的工作帮助极大,为我国民事立法作出了很大贡献。四是充分听取吸收各方面意见,重大问题及时请示报告党中央。

讲民法通则的最后,再讲一下经济法。党的十五大后,时任法律委主任委员王维澄同志牵头研究中国特色社会主义法律体系形成问题,最终确定7个法律部门,经济法是其中之一。法律汇编中共有60多部单行的经济法,主要三大类,一类是宏观调控,涉及预算、会计、统计、审计、税收、价格、货币政策、反洗钱等;一类是基础设施和重要资源,涉及电力、煤炭、公路、港口、铁路、航道、民用航空、网络安全、森林、草原等;一类是行业振兴,涉及建筑、农业、种子、畜牧、渔业、旅游、对外贸易等。

四、合同法

合同法,由法工委参考学者建议稿研究起草,1998年九届全国人大常委会第四次会议初次审议,1999年3月15日,九届全国人大二次会议表决通过。

(一)合同法的巨大作用

一是适应建立社会主义市场经济体制需要,确立市场交易基本规则。

二是鼓励交易,促进社会主义现代化建设。

三是强调合同效力,维护经济社会秩序。


(二)合同法的起草,充分吸收国内学者研究成果和国际通行做法

1.充分吸收国内学者研究成果

合同法起草工作大概从1993年底启动。党的十四大提出,经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。从1993年底到1994年初,法工委召开4次会议,研究在新形势下,总结经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法的实施经验,如何拟订统一的较为完备的合同法,合同法主要有哪些内容,框架如何考虑。听取最高法院、国家科委、外经贸部、国家工商局、法制局、贸促会和部分专家学者的意见。前3次会议不多介绍,着重讲一下第4次会议,1994年1月5日至7日,法工委召开会议,两项内容,一是确定合同法框架,当时确定总则9章,分则29章,总共38章,以及各章主要内容。二是商定合同法试拟稿起草工作由12所院校承担。具体分工是:中南政法学院负责合同的转让、演出合同、出版合同,西北政法学院负责合伙合同、劳务合同,华东政法学院负责租赁合同、融资租赁合同,吉林大学负责合同的解除和终止、合同的消灭,西南政法学院负责合同的效力、委托合同、行纪合同、居间合同,武汉大学负责买卖合同,烟台大学负责土地使用权转让合同、赠与合同,人民大学负责违约责任、结算合同、储蓄合同,政法大学负责借贷合同、借用合同、企业经营权转让合同,北京大学负责合同的履行、承揽合同,外经贸大学负责合同的成立,法学所负责一般规定、合同的解释、运送合同、保管合同。要求各院校1994年6月底前完成。

1994年7月前后,各起草单位陆续交稿,考虑到起草单位多达12家,重复、遗漏、文字不统一等瑕疵在所难免,特请梁慧星同志统稿学者建议稿。1995年1月,由法学专家起草,梁慧星同志牵头统稿,完成合同法(试拟稿),试拟稿共34章528条。

1995年2月16日至17日和4月18日至21日,法工委在林业部招待所召开会议,听取政法大学江平、徐杰,人民大学王利明,北京大学魏振瀛,外经贸大学沈达明、冯大同,法学所王保树、张广兴,最高法院费宗祎等法律专家对合同法试拟稿的意见。

1996年1月,充分吸收学者建议稿,经多次研究,形成法工委民法室合同法试拟稿。

1996年5月27日至6月7日,民法室在龙泉宾馆召开会议。会议分成合同法总则和分则两个组,以民法室的合同法试拟稿为主,对照学者提出的合同法试拟稿,逐条研究修改。会后形成合同法1996年6月7日稿。在合同法立法过程中,先后有几次会议很重要,下得功夫比较大,取得的成果也较大,这是其中一次。参加人员有:梁慧星、张广兴、王利明、徐杰、王军、奚晓明、李凡、高隼来、王学政、何昕,法工委民法室、经济法室、研究室有关同志。

1997年6月9日至18日,在北京市工商局培训中心召开会议;1998年7月10日至14日,在北京市电话局培训中心召开会议;1997年10月18日至21日,在厦门召开合同法国际研讨会,并听取中国法学会民法经济法研究会年会与会专家对合同法征求意见稿的意见。

从法工委民法室角度,从1993年末到1996年上半年,合同法的起草工作断断续续,没有集中力量,这段时间我们承担了仲裁法、担保法、国家赔偿法、中国人民银行法、商业银行法、律师法等法律的起草任务。从1996年下半年到1999年3月,我们才集中力量从事合同法起草工作。

合同法起草过程中两次全国范围征求意见:第一次,1997年5月14日,法工委将合同法征求意见稿印发各省自治区直辖市人大常委会、中央有关单位、法学教研机构征求意见。第二次,1998年9月2日,将合同法草案及说明印发各省自治区直辖市、计划单列市、沿海开放城市人大常委会、中央有关部门和有关法律院校征求意见。9月7日,常委会办公厅发布关于公布合同法草案的通知,将合同法草案全文登报,广泛征求意见。

1998年8月24日,法工委副主任胡康生在九届全国人大常委会第四次会议上作合同法草案说明。1998年10月、12月,经九届全国人大常委会第五次、第六次会议对合同法草案二审和三审后,1999年3月9日,法工委主任顾昂然同志在大会上作关于中华人民共和国合同法草案的说明,3月15日,九届全国人大二次会议表决通过合同法。

2.研究借鉴国际通行做法

联合国国际货物销售合同公约、国际货物销售时效期限公约、国际货物销售代理公约、代理适用的法律公约、统一提单的若干法律规则的国际公约(海牙规则)、联合国海上货物运输公约(汉堡规则)、国际公约铁路货物运输(国际货约)。

国际统一私法协会国际商事合同通则、国际统一私法协会国际融资租赁公约、欧洲合同法原则。

法国、德国、日本、意大利、加拿大魁北克民法典,我国台湾地区民法债编等。

上面列的这些资料我们全部查阅研读过。起草合同法当然不能照搬照抄,但是西方国家搞商品经济比较早,需要了解这条路他们是怎么走过来的,有什么发展趋势,要有世界眼光,合同法既适用国内合同,还适用涉外合同。

至今印象很深的是,联合国国际货物销售合同公约,我反复研读,不下五六遍。当时外经贸部条法司编译了国际统一私法协会的国际商事合同通则,红皮的软装书,装订可能不好,查阅多了,书皮起毛,中间掉页。我英文不好,有时找英文好的同志,一个字一个字翻译,努力弄清楚究竟是什么意思。

两年多来,民法室在合同法制订工作上下了很大功夫。合同法出台以后编了几本书,其中有一本可以作为工具书,叫《中华人民共和国合同法与国内外有关合同规定条文对照》。还有一本书《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》,挑选了合同法起草中最重要的4个稿,即学者建议稿、征求意见稿、草案和最后通过稿,介绍每一稿之间有什么重要活动,修改的主要内容,这本书可以作为合同法立法简史的资料。


(三)合同法与三个合同法比较

1.从三分天下到九九归一

三个合同法在改革开放进程中发挥了重要作用,1999年合同法出台后废止三个合同法,即1981年经济合同法、1985年涉外经济合同法和1987技术合同法。

2.制定一部较为完备的合同法

合同法草案说明中讲到,要制定一部“统一的较为完备的”合同法。从条文看,经济合同法47条、涉外经济合同法43条、技术合同法55条,重复的也计算,总共145条,合同法共23章428条。从内容看,除下列比较分析外,合同法还就要约承诺、数据电文、表见代理、格式条款、代位权、撤销权、缔约过失和附随义务、合同条款解释、赠与合同、融资租赁合同、委托行纪居间等内容作出新规定。

3.调整范围

合同法第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”这条的主要意义,扩大了原有三个合同法的调整范围,经济合同法虽然管国内经济合同,但不管公民之间以及公民与企业之间的合同。涉外经济合同法不管公民之间以及公民与企业之间的涉外经济合同,不管国际运输合同。技术合同法不管涉外技术合同。

4.民事主体三分法

合同法第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同法这一规定,在民事基本制度上第一次体现民事主体的三分法。民事主体是两分法还是三分法,长期有争议。民法通则是两分法,第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”合同法写了三分法。2002年民法草案又回到两分法,第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和人身关系。”2017年通过的民法总则是三分法,第2条规定:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”两分法和三分法各有道理,我赞成三分法。

5.合同形式

经济合同法第3条规定:“经济合同,除即时清结者外,应当采用书面形式。”涉外经济合同法第7条规定:“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字,即为合同成立。”合同法第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”合同法对合同形式的规定,一是书面形式与口头形式、其他形式并列,二是在并列时将书面形式放在前列。

6.合同内容

经济合同法第12条规定:“经济合同应具备以下主要条款:一、标的(指货物、劳务、工程项目等);二、数量和质量;三、价款或酬金;四、履行的期限、地点和方式;五、违约责任。根据法律规定的或按经济合同性质必须具备的条款,以及当事人一方要求必须规定的条款,也是经济合同的主要条款。”

涉外经济合同法第12条规定:“合同一般应当具备以下条款:一、合同当事人的名称或者姓名、国籍、主营业所或者住所;二、合同签订的日期、地点;三、合同的类型和合同标的的种类、范围;四、合同标的的技术条件、质量、标准、规格、数量;五、履行的期限、地点和方式;六、价格条件、支付金额、支付方式和各种附带的费用;七、合同能否转让或者合同转让的条件;八、违反合同的赔偿和其他责任;九、合同发生争议时的解决方法;十、合同使用的文字及其效力。”

合同法第12条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”

讲合同的形式和内容,讲三个合同法与合同法的不同表述,不是文字之争,而是有现实意义。当时有的法院因为合同没有采用书面形式,就认定合同无效,涉外经济合同法规定了十项内容,有的企业合同只写了五项,也有判决合同无效。

7.合同效力

合同效力这个问题不像合同形式和内容,到现在都没有准确清晰地解决。

经济合同法第7条规定,违反法律和国家政策、计划的合同无效。

涉外经济合同法第9条规定,违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。

合同法第52条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

民法总则第153条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

起草合同法时,研究了违反哪些法律、行政法规规定才构成无效。当时认识到构成合同无效的只是违反极小一部分法律规定,而不是笼统的规定违反法律、行政法规,但是要用一句话两句话准确表达很难。

关于合同效力,合同法的规定比经济合同法、涉外经济合同法的规定略有进步,合同法把一部分法律划出去,字面上不是违反所有法律都无效,违反法律强制性规定才无效。大家知道,法律规定可分为强制性和任意性。合同内容违反什么样的法律无效?什么状况下构成无效?当时内地学者很少深入讨论,写得比较好的是何美欢先生的《香港合同法》,其中一些案例分析违反法律在什么情况下可以认定为无效。香港是判例法,成文法要用一两句话准确表述很难。2017年民法总则规定又有进步,违反法律行政法规强制性规定的民事法律行为无效,后面有一个但是,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。这句话有意义,违反强制性规定也不是都无效,但是违反的究竟是什么?还没有讲清楚。

我的个人意见,绝大多数合同违反法律对合同都有影响,有的危及合同履行,但并不影响合同效力,违反法律规定合同无效的仅是极小一部分。有效无效的区分在哪里?只要这件事法律不允许做,比如有的外商企业压根不允许你办,两个人办个军工厂,未经审批,肯定不行,两个人买卖毒品,肯定不行,这时合同无效。违反刑法规定或者违反行政管理禁止性规定的,合同无效。除此之外,法律规定可以做,但要履行一定手续,比如申请许可证,有人批下来,有人没批下来或者没有及时批下来,合同可以有效,合同有效但是没有批准之前这事不能办,这是合同履行不能,不是合同无效。


(四)起草过程中几个争议问题

1.农村土地承包合同、企业承包合同,是否作为有名合同

有的地方和部门提出,合同法应当规范农村土地承包和企业承包合同,学者建议稿(试拟稿)对此作了规定。党的十五届三中全会提出,以家庭承包经营为基础、统分结合的经营制度,必须长期坚持,要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规。对农村土地承包是否在合同法中规定,涉及主要是用哪一种制度即物权制度还是合同制度,对保护农民的土地承包经营权更有利。而且,当时考虑我国的合同在立法上是否区分物权合同和债权合同,还需要进一步研究。因此,合同法对农村土地承包合同未作专章规定,可以适用合同法总则,同时建议抓紧研究制定专门法律(2002年农村土地承包法),赋予农民长期而有保障的土地使用权。

企业承包合同,经反复研究,合同法未作专章规定。主要考虑,一是企业承包,有些是内部承包,有些是外部承包,情况较为复杂,适用的规则也有重大差别。二是企业承包对搞活经济发挥了积极作用,但企业承包是否是企业经营长期模式,是否是企业经营的方向,还需要研究。三是1993年我国已经制定公司法,对国有独资企业作了专章规定。

2.合同法是否规定情势变更原则

在合同法中是否规定情势变更制度(相当于英美法的合同目的落空制度),一直有争论。一种意见认为,合同订立后应当严格遵守,但出现异常情况,导致当事人订立合同的基础发生变化,这种变化是当事人订立合同时不能预见并不能避免的,由此产生当事人之间的利益重大失衡。在这种情况下,坚持严格信守合同是不公平、不合理的,应当允许当事人根据新情况重新就合同条款进行协商;协商不成的,可以请求法院变更或者解除合同。另一种意见认为,如何划分情势变更和正常商业风险的界线十分困难,规定情势变更制度可能成为有的当事人不履行合同的借口,在合同法中不宜规定情势变更制度。

法律委员会在1999年3月12日,也就是合同法草案表决前夕,建议删去有关情势变更制度的规定。主要考虑:一是情势变更制度作为法学理念是对的,但实践中哪些情形属于情势变更,很难定论,意见不统一。二是在和平时期,适用情势变更制度是个别事例。三是规定情势变更,在审判实践中有可能因各种原因不能正确实施,成为不履行合同的借口,影响合同的效力和权威。四是如果发生导致当事人之间利益重大失衡的异常情况,可以根据合同法公平和诚实信用原则个案处理。我对合同法中是否规定情势变更原则,有个变化。开始认为国外有这项原则,从制度建设上有比没有好。法律委员会4次向常委会汇报这个问题,说明起草过程中一直留着这个规定。但是在草案审议中,常委会组成人员不断提出反对意见,法律委员会在最后一刻开会时对此争辩激烈,最高法院参加会议的同志举了两个例子,不仅没有说服大家,反而引起更大争论,最后根据多数意见删去这个规定。

3.违约金性质是补偿性还是惩罚性

经济合同法第31条规定:“当事人一方违反经济合同时,应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的,还应进行赔偿,补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的,应继续履行。”

涉外经济合同法第20条规定:“合同中约定的违约金,视为违反合同的损失赔偿。但是,约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的,当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。”

合同法第114条规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”

违约金性质是补偿性还是惩罚性,一直有争论,经济合同法和涉外经济合同法的规定是不一样的,合同法接近经济合同法的写法,具体过程就不展开了。

4.如何理解合同法第51条

学者建议稿(试拟稿)第46条规定:“以处分他人财产权利为内容的合同,经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的,合同自始有效。行为人不能取得处分权,权利人又不追认的,无效。但其无效不得对抗善意第三人。”

合同法征求意见稿第31条规定:“无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产,善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的,合同视为有效,但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。”

合同法草案及通过稿第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”

以上列出合同法学者建议稿(试拟稿)、征求意见稿、草案及通过稿关于无权处分的条文,草案直至通过稿的写法没有变。通过稿与学者建议稿前半部分基本一样,只是少了最后一句话,就是没有得到追认和没有取得处分权的怎么办?合同法没说,学者建议稿说了。借此机会,谈谈当时是怎么考虑的。

准确理解第51条,主要有三层含义:

一是讨论无权处分,一般不包括法律、行政法规禁止或者限制买卖的财产,这类标的物依照专门规定处理。因偷盗抢劫等发生刑法规定的赃物销售问题,起草过程中有不同意见,但总的认为属于法律、行政法规禁止或者限制买卖的财产,即该类合同无效。后来,研究物权法善意取得制度时,也有争议,仍然坚持起草合同法时这一原则,即总体上善意取得制度不包括赃物销售问题。

二是合同法第51条针对的对象是标的物已经存在,而且属于他人所有。本条是否适用将来买卖,适用不适用,要看“将来”的含义。如果标的物不存在,本条是不适用的;如果标的物存在,只是出卖人还没有所有权或者处分权,本条是适用的。

三是第51条只讲了半句话,即经追认或者取得处分权后的合同效力,未经追认或者未取得处分权的怎么办,不少学者反推认为合同无效,这是学者个人理解,法律没有规定。

后半句话为什么没写,举个例子,甲有一本纪念邮册,乙和丙达成购买该邮册的协议,这个协议是无效的吗?代购二手货的协议,是无效的吗?这样的例子不胜枚举。我们当时认为,未经追认或者未取得处分权的怎么办?有的是无效,更多的是合同有效,但不能履行需要承担违约责任。因为,无权处分行为产生的后果较为复杂,既涉及对合同效力的认识,也涉及表见代理、善意取得等制度。当时已经研究了标的不能和不能确定时合同效力问题,研究的结果是“从国际上合同制度的趋势上看,标的不能一般不作为合同不成立或者合同无效来处理,交不了货,就是违约,承担违约责任。”(中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍,第107页)顺带说一句,《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》是1999年编写,法律出版社出版,此书我倡议编写,除梁慧星写的稿子,其他三篇,一篇由我撰写,其他两篇都是我审阅的。


合同法讲到这里,下一次讲物权法、侵权责任法和民法典编纂,谢谢大家!


提问:听王老师讲律师法的制订工作也是民法室承担,我还想提一下有关律师的问题。律师现在我自己感觉还是有三个权利,还是得不到完善的保障。

第一我们特别期待法律,法律有给我们调查权,但是这个权利好像形同虚设。在你们当时立法的时候有没有考虑有一个强制性的东西,就是被调查的单位和个人应当配合律师做调查。

第二也是律师权利的,刑事案件的阅卷。我注意到法律规定,律师有查阅、复制这样的权利,但是有关机关,到法院还好一些,检察院他们往往挑一些他们认为主要的证据给,其他的不给,这是一个常见现象。还有一个现象,只要有文本都给你了,但是视听资料不给,他们说这是视听不给或者去他们办公室听一听,不准复制。还有审讯的录像不给看,既然是案卷材料,随着案件从公安机关移交到检察院,我认为就应该是属于《律师法》规定的案卷材料,就应当给律师阅卷,甚至可以复制。有时候录像不能复制,至少可以摘抄、记录。

第三会见,会见现在已经改变很多,大部分没有问题,但是最近又有反弹。比如社会案件、上访案件。我们律所一般也不说上访案件,社会案件比较多,涉及到社会案件还是比较多。就请王主任简单回答一下。


王胜明:你讲的三个权是律师最关心的,也是律师业务中经常遇到的。调查权,律师法写的是律师可以向有关单位和个人调查与承办法律事务有关的情况,你说要有强制性保障,我认为很难,第一,调查什么?民事的还是刑事的,诉讼的还是非诉的。第二,目前大概35万左右律师,你去各个单位和个人都得接待你,不接待后面强制跟着,这事不好办。看国外的电影,工人在墙上干活,律师问个情况,做工的说不知道,没看见,弄个篮子把美金递上去,就说看见什么了,这不是靠法律强制规定,是靠美金的作用。但是,调查权的适用跟政府信息公开有关。随着政府信息公开越来越扩大,调查就会越来越方便。阅卷与会见法律上都有规定,会见权是律师法在2007年先写上,然后刑诉法才有规定,当然在执行层面还有一些不满意地方。阅卷问题,随着现代信息技术运用,依法治国深入人心,你说的问题会逐步解决。


提问:我是人大法学院商法研究生,我们知道这样的机会很少的。我的疑问关于如何去探究立法背后的故事以及立法的原意。我国的立法原意并没有公布的这个传统,在相应解释也没有明确阐述的时候,遇到类似和51条所谓的立法空白的问题,我们有哪些途径可以探究立法者原本想表达的意思。

另外想问一下法律各层次,比如目的解释、历史解释,立法探究包括历史解释应该处于何种地位?


王胜明:后面那个问题比较大,讲起来耽误大家吃饭,回答前面那个问题。怎么了解立法本意,一些重大问题怎么理解比较好?我想有几个途径一是起草单位特别是法律委员会的有关文件,比如法律案的说明,这个法为什么要搞,主要规定哪些内容,这个不要当成小说看,要反复琢磨。法律委员会有几个文件,修改情况的汇报、审议结果的报告、修改情况的报告,都是法律委员会的文件。草案的说明稿和法律委员会的文件原则上是公开的。二是常委会审议法律案时的意见,绝大多数也是公开的,中国人大网上刊载。法律案的修改,许多是根据审议意见作出的。三是我想人民大学法学院的学生比较有条件,民商法这一块,王利明校长、王轶院长、你们的老师很多都参加了立法活动,知道不少立法信息,你把问题提给老师,说这个问题我不理解或者我是这么理解,老师都可以回答,回答不了他可以找法工委同志进一步了解。  

 

主持人:这个环节已经到时间,已经结束这个环节,让我们再次以掌声对王胜明主任精彩的、具有历史意义和现实意义的讲座表现感谢。

(结束)

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