高圣平:不动产抵押未登记,怎么办?
2020年1月7日      ( 正文字号: )
文章标签:担保物权   抵押权   抵押合同
[ 导语 ]
       物权法规定登记仅为不动产抵押权的生效要件,不动产抵押合同自成立时生效,与担保法规定不同。司法实践本应反映这一制度变迁,但法院并没有处理好该问题,例如,在同一裁判中同时适用担保法和物权法,还是仅适用担保法,直接导致了裁判结果的分歧。对此,中国人民大学法学院高圣平教授在《未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析》一文中,阐明了未登记不动产具有物权效力的特殊情形、不动产抵押合同有效之下的救济路径、违约责任说之下解释论,尝试通过解释消解裁判中的分歧。
一、未登记不动产抵押权具有物权效力的特定情形

物权法实施后,我国登记制度渐趋完善,但因登记部门的原因导致当事人无法办理抵押登记的现象仍非鲜见,且就此提起行政诉讼救济程序的运转并不顺畅。因此,《担保法司法解释》第59条之规定仍然具有正当性和适用空间,该条规定了未登记不动产抵押权具有物权效力的三个要件:一是当事人已办理过抵押登记,二是未办理抵押登记是由于登记部门的原因,三是抵押财产的权利凭证已向债权人交付。

关于第一、二个要件之间的关系,法院之间把握标准不一。第一种观点认为,仅需债权人举证证明登记部门尚未开展相关抵押登记事务即可,不考虑或不置重于债权人是否提出抵押登记申请;第二种观点认为,登记部门办理相关抵押登记以当事人提出登记申请为前提,如债权人不能举证证明曾经提出过登记申请,即使登记部门尚未开展相关抵押登记事务,也不能适用第59条。在登记实践中,宜从宽把握,在当事人就“登记部门的原因”无法自行收集证据的情形之下,法院可以基于当事人的申请,依职权调查收集相关证据。

关于第59条中优先受偿,但“不得对抗第三人”的表述,似乎与优先受偿这一物权效力的核心相矛盾,实则不然。我国担保法和物权法上均存在采登记对抗主义的物权形态,此类物权可基于当事人之间的合意而设立,只是未经登记不得对抗第三人。“第三人”仅指当事人之外就标的财产具有物权利益的人,不包括抵押人的一般债权人。如未登记不动产抵押权的优先受偿权不得对抗“抵押当事人之外的第三人”,该权利即与债权无异,第59条也会沦为具文。

二、不动产抵押合同有效之下的救济路径

在物权法下,物权变动的原因和结果相区分,是否登记仅涉及不动产抵押权是否设立,抵押合同的效力并不因此受到影响。唯此情形下,债权人在向主债务人请求履行主债务之外,是否可以基于抵押合同向抵押人主张权利,存在不同观点。

第一种观点是“无责任说”,认为抵押权不生效力,抵押人无须承担责任;第二种观点是“缔约责任说”,认为未办理抵押登记属于合同法第42条中的“其他违背诚实信用原则的行为”,应当承担缔约过失责任;第三种观点是“担保责任说”,借助国外“无效法律行为转换”理论,认为应将抵押合同转换为连带责任保证合同;第四种是“违约责任说”,认为抵押权人订立抵押合同的目的是设立抵押权,合同目的不能实现构成违反合同,承担违约责任。

以上观点中,违约责任说最具合理性。理由如下:其一,在物权变动的原因和结果相分离的理论下,即使未办理抵押登记,抵押合同效力不受影响,自无缔约过失责任适用的余地;其二,外国法上的“无效法律行为转换理论”以存在无效法律行为为前提,抵押合同既然有效,自无转换为连带保证责任合同的可能;即便在承认物权行为与债权行为区分的情形下展开论证,未登记也仅仅是物权行为未生效,而非无效,无效法律行为的转换前提尚不具备。其三,违约责任说基于登记义务的违反,确定当事人违约责任,符合物债两分的体系要求,是妥适的解决路径。在不承认物权行为理论的前提下,当事人之间的设定不动产抵押权的物权合意已经体现在有效的抵押合同之中,只需履行物权合同办理抵押登记即可,违约责任说可谓简洁明快,既有合同依据又有法理依据。

三、“违约责任说”之下的解释论

(一)不动产抵押权未登记时违约行为的判断

抵押合同以设定不动产抵押权为缔约目的,登记义务构成抵押合同的默示内容。尚存疑问的是,在不动产抵押登记采行当事人双方共同申请的前提下,未办理抵押登记是谁在“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”?

登记程序法上的共同申请原则并不意味着当事人在实体法上均有登记义务。就不动产抵押登记而言,抵押权人和抵押人并不处于完全相同之地位,抵押人负有办理抵押登记并最终使抵押权得以设立的义务(主给付义务),抵押权人在抵押登记中应协力配合(即受领给付)。如此看来,抵押人未积极履行登记义务,导致不能进行登记的,抵押人构成违约;抵押权人迟延受领,不配合申请的,不构成违约,但应适用受领迟延规则,减轻或者免除抵押人的责任。

(二)不动产抵押权未登记时违约责任的具体承担

在当事人对违约责任未作具体约定的情形下,应在合同法之下展开具体分析。

第一,在继续履行和赔偿损失之间,抵押权人享有选择权。多数司法裁判也支持这一观点。不过,在《合同法》第110条但书规定的几种情形下,应排除继续履行的救济路径。另外,只要符合继续履行的构成要件,法院不应仅因抵押人不同意办理而驳回抵押权人继续履行的请求。

第二,抵押权人的损失应为主债务不能清偿的部分,而非未受清偿的部分。就抵押合同而言,抵押人未履行登记义务仅使抵押权人丧失就抵押财产的优先受偿权,不动产抵押权未设定时抵押权人损失的认定,可类推适用担保无效时,担保权人的损失认定规则,抵押权人的损失也就应体现为主债务不能清偿的部分。

第三,抵押人仅在主债务人不能清偿主债务时承担补充责任。既然抵押权人的损失是主债务不能清偿的部分,那么宜认为,抵押人对于主债务人而言享有顺序利益,抵押人所承担的应是具有补充性的违约损害赔偿责任。

第四,抵押人的违约损害赔偿责任应以抵押财产的价值为限。若抵押人承担违约损害赔偿责任的财产范围超过抵押财产的价值,即会与合同法第113条第1款所定可预见规则相违背。至于抵押财产价值的认定时点,应以抵押权人权利实现之时的抵押财产价值为限。

第五,过错对此处的违约损害赔偿不生影响。抵押合同下的登记义务,是为了产生一个约定的结果——使不动产抵押权得以设立,是结果性义务,一旦违反,不管抵押人主观状态如何,均应承担损害赔偿责任。



(本文文字编辑章金。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开和分析》

[ 参考文献 ]

本文选编自高圣平:《未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开和分析》,载《政法论坛》2019年第6期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】高圣平,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员,中国人民大学法学院教授、博士生导师,中国民商法律网授权学者。

[ 学术立场 ]
2
67%
1
33%
发表评论
推荐阅读
樊丽君:论民法典法定离婚理由的设计及残疾人权益保护
《民法典婚姻家庭编》(草案)离婚制度构建应当增设部分内容,以期对残疾人婚姻权益保障有所裨益。
王歌雅:《民法典·继承编》:编纂争议与制度抉择
《民法典·继承编》编纂并非仅是单纯的制度架构与模式选择,而是融合了理念、传统、希冀、情怀的价值抉择与利益博弈。
刘长兴:生态文明背景下侵权法一般规则的“绿色化”改造
应当多途径推动侵权法一般规则的绿色化,形成从民法总则、侵权法一般规则到环境侵权专门规则协调的环境损害救济体系。
热门排行
学术公告
问答集锦
相关文章
本期评价
0个赞
0个踩
敬请关注中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿(征求意见稿)》

编辑:章金

向编辑提问:

分享

扫二维码
用手机看民商
用微信扫描
还可以分享至
好友和朋友圈

中国民法学研究会
教育部人文社会科学重点研究基地
中国人民大学民商事法律科学研究中心

本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金 Copyright◎2000-2015 All Rights Reserved 京ICP备05066828号-27 
E-mail: ccclarticles@126.com