杨会:再论侵害承租人优先购买权的救济
2020年1月10日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       承租人享有优先购买权,若出租人未通知承租人而直接将租赁房屋出卖给买受人,则承租人权利受侵。在承租人事后知悉的情况下,如何获得法律救济,以及获得救济的程度或法律后果如何,在理论层面仍有待进一步厘清。对此,成都理工大学法学院杨会副教授在《再论侵害承租人优先购买权的救济》一文中,认为以承租人向出租人主张行使优先购买权作为其获得法律救济的前提,而救济程度或法律后果,取决于买受人是否善意及房屋是否办理物权变更登记。同时,以承租人获得救济之程度作为切入点,分析了优先购买权制度的不合理之处,并提出相关立法建议。
引言

房屋承租人优先购买权的义务人是出租人,它受到的侵害往往也都是来自出租人;那么,出租人侵害承租人的优先购买权,承租人能够获得什么的救济,或者该行为会产生什么样的法律后果?

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(以下简称为《民通意见》)第118条后段对此做出了规定:“出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”但由于与《物权法》有关规定冲突,该规定从2008年12月24日起被废止。2009年6月22日最高人民法院通过的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》( 以下简称为《房屋租赁司法解释》) 第21条规定:“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。”第24条规定:“具有下列情形之一,承租人主张优先购买房屋的,人民法院不予支持:……(四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。”

应当承认,《房屋租赁司法解释》第21条、第24条的规定与《民通意见》第118条后段相比十分科学,但遗憾的是,由于本着“出于遵循立法原意,成熟一部分发布一部分”发原则,但该规定并没有彻底解决出租人侵害承租人优先购买权的法律后果。比如,承租人能否不主张损害赔偿,而仅仅主张行使优先购买权?或者承租人能否不主张行使优先购买权,而仅仅主张损害赔偿?出租人向承租人承担损害赔偿责任的性质是什么?赔偿的范围是多少?承租人无论如何都不能请求确认出租人与买受人之间的房屋买卖合同无效吗?如果可以,则是何时?出租人与买受人之间已经就房屋办理物权变更登记对承租人的救济有无影响?如有,则是何种程度?善意买受人的保护仅仅靠第24条第4项是否就足够了?

实际上,《房屋租赁司法解释》出台后,各地人民法院对出租人侵害承租人优先购买权的救济或处理结果仍然迥异;而司法不统一的局面有损裁判的公信力和司法权威,亟待改善。对于出租人侵害承租人优先购买权的救济,不少学者提出了自己的真知灼见,但仁者见仁智者见智,共识远未达成。笔者几年前曾撰文《论房屋承租人优先购买权的司法保护——基于实体与程序的双重视角》,但该文写在《房屋租赁司法解释》出台之前,并且实体部分主要论证“承租人知悉后向人民法院请求宣告该房屋买卖无效时,请求以同等条件与出租人成立租赁房屋买卖合同应该获得法院支持”,对上述诸问题鲜有涉及;因此,笔者不揣浅陋撰写本文,尝试对上述问题进行回答,以期对出租人侵害承租人优先购买权时的救济或处理结果达成共识而尽绵薄之力。

需要说明的是,现实生活中出租人侵害承租人优先购买权的情形多元化,其中最常见的就是出租人未通知承租人直接将租赁房屋出卖给买受人、承租人事后才知悉该事实进而主张行使优先购买权。本文以此为研究对象,其他情形略去不谈。此外,现实生活中出租人将租赁房屋出卖给买受人的交易模式主要有两种:一种是双方通过要约、承诺而订立合同的正常买卖,另一种是强制执行、拍卖等特殊买卖。两种交易模式中承租人优先购买权所受的待遇并不相同,为了论证上的便利,本文只研究正常买卖中的优先购买权。

一、救济的前提:承租人主张行使优先购买权

出租人未通知承租人而直接将租赁房屋出卖给买受人,由于承租人早就享有优先购买权,所以,出租人的此举侵犯了承租人的优先购买权。需要指出的是,尽管承租人的优先购买权遭受了侵犯,但承租人并非一定就应该受到法律的救济,因为优先购买权的享有不等于优先购买权的行使。出租人未通知承租人直接将租赁房屋出卖给买受人而承租人知悉后有三种情形:一是无意购买,即自己一直就不想购买租赁房屋;二是无力购买,即自己虽然想购买租赁房屋但没有经济能力达到同等条件;三是有意且有力购买,即自己想购买且有经济能力购买。在前面两种情形下,承租人根本不会行使优先购买权,即使出租人侵犯了其优先购买权,由于承租人并没有遭受损害,故无法律救济的必要;只有在第三种情形下,出租人侵犯了承租人优先购买权才给其造成损害,才应该得到法律的救济。

然而,在出租人未通知承租人直接将租赁房屋出卖给买受人而承租人事后知悉的情况下,又如何得知承租人有意且有力购买呢?如果说“有力”尚可通过诉讼担保等方式来外在化、客观化,而“有意”则完全是一个内在的、主观的想法;因此,其必须外在化、让社会公众能够感知到,否则就只能任由承租人翻云覆雨。笔者认为,“有意”的外在化方式就只有一个:承租人知悉后向出租人主张行使优先购买权。因为承租人向出租人主张、未果后起诉,胜诉的结果是他与出租人之间成立房屋买卖合同,他就有义务向出租人支付房款;而这样的结果恰好是“有意”购买的承租人期望的结果,是“无意”购买的承租人不愿看到的结果。易言之,这是一个“验金石”,能够看出承租人是否真的“有意”购买:如果承租人知悉后向出租人的请求为赔偿损失,这并非“有意”购买的体现;因为承租人完全可以在根本不想购买的情况下主张、起诉,反正胜诉的结果是获得一笔赔偿金,而非购买房屋。由此可见,如果把承租人请求出租人赔偿损失也作为“有意”购买的外在化方式,就会给承租人提供道德风险,明显不妥。那么,承租人知悉后向出租人的请求能否既包括主张行使优先购买权,也包括请求赔偿损失?答案是否定的!因为主张行使优先购买权和请求损害赔偿,这两个请求是矛盾的、不兼容的,两个请求中的任何一个实现就能够使承租人获得救济,不能两个都实现。

由此导致的结论就是:出租人未通知承租人直接将租赁房屋出卖给买受人而承租人事后知悉的,承租人应当向出租人主张行使优先购买权,这是其优先购买权真正遭受损害的体现,也是其获得法律救济的前提。

遗憾的是,《民通意见》第118条后段允许承租人请求人民法院宣告出租人与买受人之间房屋买卖合同无效的同时,并未给承租人课加主张优先购买权的义务;这就意味着即使承租人无意或无力购买租赁房屋,他仍然可以通过提起诉讼恶意地阻碍出租人与买受人之间的交易,甚至趁机向出租人勒索一笔。这样的规定赋予承租人不该赋予的权利,明显违背公平正义;幸好的是,该规定从2008年12月24日起被废止。遗憾的是,有的学者仍未认识到出租人向出租人主张行使优先购买权是其获得法律救济的前提。比如有人说道,“具体到优先购买权,法律之所以将其规定为一项民事权利,就己表明权利人享有法律予以保护的某种利益,而不管个案中权利人是否会因权利的行使而得到实际的财产利益,只要这种权利受到了不法侵害,就可以据此认为权利人的利益遭到损害,这一点当无疑义。”很明显,这种观点只是笼统抽象地论述,并没有考虑到无意购买和无力购买两种情形,是错误的。甚至连最高人民法院解析《房屋租赁司法解释》的同志也没有认识到这点。“承租人优先购买权是法律规定的特定权利,该权利受到侵害时,承租人享有损害赔偿请求权,也享有强制缔约请求权,两种请求权竞合,承租人可以选择一种请求权予以主张。”殊不知承租人在无意或无力购买租赁房屋时也可以不向出租人行使强制缔约请求权,而仅仅请求出租人损害赔偿。不仅理论上有人持这种观点,在司法实务中也是如此。比如在石映涛与广西中鼎股份有限公司等租赁合同纠纷案中,法院一方面认定承租人在诉讼中未提出行使优先购买权的诉求,另一方面又认定出租人未履行通知义务侵犯了承租人的优先购买权应进行损害赔偿。

实际上,优先购买权受到侵害,不仅存在于承租人优先购买权中,在股东优先购买权也存在,即股东未通知其他股东而直接将股权出卖给第三人。对于这种情形,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(以下简称《公司法司法解释四》)第21条规定:“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,未就其股权转让事项征求其他股东意见,或者以欺诈、恶意串通等手段,损害其他股东优先购买权,其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的,人民法院应当予以支持,……”紧接着第2款规定,“前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求,未同时主张按照同等条件购买转让股权的,人民法院不予支持,……”易言之,在股东优先购买权受到侵犯之后,股东未主张行使优先购买权(即主张按照同等条件购买转让股权)而仅仅主张其他救济的(如提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求),法院并不支持。由此可见,在股东优先购买权受到侵害之后,股东应当主张行使优先购买权,行使优先购买权是其权利得到法律救济的前提。承租人优先购买权和股东优先购买权两个制度的内在机理相同,在这个问题上,二者也应该相同处理,即在优先购买权受到侵害之后,承租人(和其他股东)应当主张行使优先购买权。

当然,承租人知悉出租人已出卖租赁房屋事实后,他向出租人主张行使优先购买权,基于诚实信用原则,应该有时间的限制。《物权法司法解释一》第11条第3项对按份共有人行使优先购买权作出了“十五日”的要求,《公司法司法解释四》第21条第2款对股东行使优先购买权作出了“三十日”的要求;同理,承租人的优先购买权也应当在合理期限内主张。此外,如果出租人知悉优先购买权被侵害时已经距离侵害事实发生之日过于久远,为了维护现有秩序的稳定,承租人就不能再主张行使优先购买权,也就无法获得法律的救济。《物权法司法解释一》第11条第3项“共有份额权属转移之日起六个月”、《公司法司法解释四》第21条第2款“股权变更登记之日起不超过一年”的规定就非常合理,值得承租人优先购买权制度借鉴。遗憾的是,有的法院并未认识到这点。在卢富义与被告上海莘庄镇永康水产品批发市场经营管理有限公司承租人优先购买权纠纷案中,2009年6月4日原告获悉出租人已将租赁房屋出卖给第三人的事实进而起诉,而该房屋已经于2006年8月24日由出租人将产权登记至买受人名下,时隔近3年,原告仍然从被告处获得损害赔偿49195元。

二、救济的分类:买受人善意、恶意的区分

(一)区分买受人善意、恶意的必要性

买受人与出租人订立房屋买卖合同,是为了取得租赁房屋的所有权;承租人行使优先购买权,也是为了取得该房屋的所有权。很明显,买受人与承租人之间发生了利益冲突,二者为获得租赁房屋的所有权而发生了竞争。由此可见,如何救济遭受侵害的承租人优先购买权、确定出租人侵害承租人优先购买权的法律后果其实就是在买受人与承租人之间做出选择,即法律优先保护谁、让谁取得租赁房屋的所有权。

尽管承租人享有的优先购买权是一个法定权利,但法律并不必然优先保护他,法律对其保护程度并不必然高于买受人。因为作为买卖合同的买方,买受人受到法律保护的程度并不固定,有时高有时低;而买受人受到法律保护程度的高低,与其主观心态是否为善意密切相关。善意在民法中具有重要地位,保护善意是民法的一项基本价值追求,善意的有无直接决定了某个特定民事主体是否可以保有某种利益;在买卖合同中,买受人不同的主观心态直接影响到法律对其保护程度,民法中的合理信赖保护、保护交易安全都是在保护善意当事人,恶意当事人受到法律保护的程度明显劣于善意当事人。

既然善意买受人和恶意买受人受到法律保护程的度不同,当他们与承租人发生竞争时,法律处理的结果自然也就会有所区别;因此,法律在救济遭受侵害的承租人优先购买权、确定出租人侵害承租人优先购买权的法律后果、在买受人与承租人之间做出选择时就应当区别对待善意买受人和恶意买受人。本文就遵循这种区分,接下来的两部分就是买受人善意时的法律后果和买受人恶意时的法律后果。

(二)买受人善意、恶意的认定

买受人善意是指买受人在和出租人订立租赁房屋买卖合同时对“承租人享有购买权”事实无过失地不知情。尽管承租人享有优先购买权并不意味着承租人就会行使优先购买权(承租人可能会放弃该权利,承租人可能无意或无力购买),但存在这种可能,而这种可能对于买受人来说,就是一个“不定时炸弹”;为了保护自己的利益,买受人在与出租人订立租赁房屋买卖合同时必须将该可能纳入自己的“成本—收益”分析中,这样即使日后自己的权利被法律保护程度低于承租人的优先购买权,也无不当。所以,善意是指买受人对“承租人享有购买权”事实无过失地不知情。

由于优先购买权是一个法定权利,买受人只要知悉欲购房屋上存在租赁关系,自然就会知悉“承租人享有优先购买权”事实。然而,买受人如何知悉房屋上租赁关系的存在,特别是在出租人没有告知的情况下?

众所周知,物权变动中当事人欲取得完整的、有对抗力的物权需要进行公示,举重以明轻,作为非物权的租赁权中的承租人优先购买权想要具有对抗力、对抗买受人的权利,更要进行“公示”。但承租人优先购买权如何进行“公示”呢?由于承租人的优先购买权是一个法定权利,如果租赁权“公示”了,租赁权中的承租人优先购买权自然也就“公示”了。那么,租赁权又如何进行“公示”呢?

《城市房地产管理法》第54条要求租赁房屋应当向房屋管理部门登记备案,这尽管是行政管理的要求,但不妨碍其具有民法上的意义,可以作为房屋租赁权的“公示”方法——对于这点,理论界和实务界已达成共识。不过需要指出的是,此登记非彼登记,租赁合同在房屋管理部门进行登记备案并非物权变动的登记;其登记薄是租赁登记薄,而非物权变动的物权登记薄;两个登记机构虽然都是同一个(即房屋管理部门),但前一个登记由租赁科负责,后一个由产权科负责。

买受人通过查询租赁登记簿就可以知悉房屋上是否存在租赁关系,那么,法律是否要给买受人课加这个义务?笔者认为应当。虽然这增加了买受人的负担、增加了其交易成本,但在其负有查询物权登记簿的情况下履行该义务的成本很低(产权科和租赁科毕竟都是房屋管理部门的组成部分,在一起办公,买受人在产权科查询之后到租赁科进行查询比较简单方便);而收益很大:对自己而言,避免了信息不对称,从而有助于自己是否购买该房屋的决策(除了承租人的优先购买权,买卖不破租赁对买受人的利益也有重大影响,所以,租赁关系的存在这个信息对买受人决定是否购买非常重要);对社会而言,很大程度上可以避免日后买受人与承租人之间发生利益冲突而导致的纠纷。

除此之外,买受人还可以通过现场查看房屋的直接占有状态从而了解欲购房屋上是否存在租赁关系。尽管有学者认为占有在不动产物权变动中应当起到一定的公示作用,进而提出了物权变动的三阶段论;但笔者认为,不能给买受人课加现场查看的义务。姑且不论承租人是否直接占用租赁房屋以及占有在不动产物权变动中能够起到多大的公示作用,较高的查询成本(特别是和上面提及的查询租赁登记薄相比)决定了该义务对买受人来说过于苛刻。

当然,买受人还可能通过其他途径知悉欲购房屋上租赁关系的存在;司法实践中也有这样的案件,如天缘公司与李伟、李永忠房屋租赁合同纠纷案,樊国娟诉玖玖公司、杨建承租人优先购买权纠纷案。毫无疑问,承租人要对“买受人通过其他途径已知悉预购房屋上租赁关系存在”负举证义务。

综上所述,在承租人无法证明“买受人通过其他途径已知悉预购房屋上存在租赁关系”的情况下,买受人善意、恶意的认定取决于欲购房屋租赁合同是否登记备案。如果房屋租赁合同已经登记备案,买受人应当通过查询房屋管理部门的租赁登记薄;他没有查询则为恶意,如果查询到也为恶意。如果房屋租赁合同没有登记备案,买受人就无法知悉租赁关系的存在,其为善意。

三、救济的结果(一):买受人善意

前文提及买受人与承租人之间发生了利益冲突、进行竞争,但实际上进行竞争的双方是承租人优先购买权与买受人的权利,发生对抗的双方是承租人优先购买权与买受人的权利。而买受人的权利在不同阶段有不同表现:买卖合同生效后未履行前它是债权,买卖合同履行后它就是物权了。由此可见,承租人优先购买权能否对抗买受人的权利、对抗到什么程度,不仅取决于买受人是否善意,还取决于买受人权利的状态(或性质);而买受人权利的状态(或性质)又取决于房屋买卖合同是否履行,即是否办理物权变更登记。所以,出租人侵害承租人优先购买权的法律后果还取决于买受人与出租人是否办理物权变更登记,本文接下来就对已登记和未登记这两种情形分别予以研究。

(一)已进行物权登记

买受人善意且与出租人就租赁房屋已经办理物权变更登记的,即使日后承租人主张优先购买权,买受人仍然取得该房屋的所有权,而承租人只能向出租人主张违约责任。

1.买受人取得房屋的所有权

(1)正当性的论证

这种情形下买受人之所以能够获得房屋的所有权,是基于以下两个原因:第一,买受人善意。承租人的优先购买权作为一种法定权利,当然受到法律保护;而作为利益冲突的另一方,善意买受人的权利也受到法律保护。买受人通过订立合同的方式购买租赁房屋无可指责,他对自己的购买房屋行为事实上侵害了承租人优先购买权并不知情,一切都源于出租人的隐瞒,出租人是造成利益冲突的罪魁祸首,善意买受人是无辜的,其合法权利需要法律保护。第二,已进行物权登记。买受人光是善意,还不足以强大到可以对抗承租人的优先购买权,还需要他与出租人就房屋已经进行了物权变更登记。既然已经进行了物权变更登记,他就取得租赁房屋的所有权,尽管可能只是短暂取得;此时承租人优先购买权的竞争对手是善意买受人的所有权。后者是物权、绝对权,具有排他性和对抗性,而前者只是相对权(关于这点,下文将会详细论述),相对权不能对抗绝对权,而绝对权可以对抗相对权;因此,买受人确定地取得租赁房屋的所有权,由短暂取得变为永远取得。可以说,善意让买受人受到的法律保护程度不输于承租人,物权登记则让他受到的保护程度高于承租人。

毫无疑问,这是法律保护第三人合理信赖、尊重物权公示方法的结果。有学者认为,承租人的优先购买权作为法律规定的优先购买权,无须公示,自然具有物权的效力,可以对抗任何第三人。有学者还认为,承租人的优先购买权有无对抗力、能否对抗买受人,取决于房屋租赁合同是否备案登记;如果已经备案登记,则可以对抗买受人。这些观点是对第三人合理信赖和物权公示的无视,是对上述民法既有理念精神和逻辑体系的背叛,并不妥当。

(2)与“善意取得说”商榷

有学者也认为此时买受人能够取得房屋的所有权,其理由是“善意取得说”,即买受人基于《物权法》第106条善意取得制度取得租赁房屋的所有权;就是连《房屋租赁司法解释》的制定者在解释第24条第4项时,也持这种观点。

笔者对此不敢苟同,出租人未通知承租人而直接将租赁房屋出卖给买受人,该行为并非无权处分,不具备适用善意取得制度的前提。无权处分包括两种情形,根本没有处分权的处分和处分权受到限制的处分。何谓处分权?它是指具有正当权源对财产进行处分的权利。在承租人优先购买权制度中,出租人作为租赁房屋的所有权人,他当然具有正当权源对租赁房屋进行处分;那么,他的处分权受到了限制吗?没有,出租人对于租赁房屋的处分权并未受到限制,他仍然可以对该房屋进行处分。试想一下,如果没有出租人对租赁房屋的处分、没有买受人的出现,何来出租人行使优先购买权条件之一的“同等条件”?当然,也可以将优先购买权的存在理解为出租人对于租赁房屋的处分权“受到限制”,但此“受到限制”并非彼“受到限制”。无权处分中处分权“受到限制”是指不能自主对标的物进行处分,处分须经过其他权利人的同意。比如抵押设定后,抵押人对抵押物的处分权受到限制,他未经抵押权人同意擅自转让抵押物构成无权处分;再如标的物被法院查封后,所有权人对标的物的处分权受到限制,他未经法院许可擅自处分标的物构成无权处分。除此之外,对交易对象的限制(如房屋承租人的优先购买权)、对交易价格的限制(如政府指导价)、对交易地域的限制(如经销合同的约定只能在某地范围内享有经销权),并不构成对处分权的限制,违反该限制的处分也不是无权处分。

有的学者在分析侵害股东的优先购买权时指出,“损害其他股东优先购买权的转让人,其拥有完整的股权,只是该股权的行使受到优先购买权的限制,并非无权处分,故不存在第三人善意取得制度的适用空间。”在房屋承租人优先购买权制度中,也是如此。

出租人将租赁房屋出卖给买受人的行为不构成无权处分、不适用善意取得,并不影响到买受人取得房屋的所有权。像出卖他人之物这种真正意义上的无权处分中善意第三人都可以受到法律的优先保护、都能够取得标的物的所有权,基于举重以明轻的逻辑,在承租人优先购买权制度中出租人出卖自己之物,如果买受人具备善意、已经完成物权登记等要件,自然更应当受到法律的优先保护、能够取得房屋的所有权。

2.承租人向出租人主张损害赔偿

一旦善意买受人永久地享有租赁房屋的所有权,承租人就无法取得该房屋的所有权,他只能向出租人主张损害赔偿。

(1)损害赔偿的性质

一旦承租人事后知悉而行使优先购买权的,基于优先购买权的形成权性质,他和出租人之间就成立了房屋买卖合同,该合同内容与另一个房屋买卖合同(即出租人与善意买受人之间的房屋买卖合同)内容相同。该买卖合同成立后就生效,出租人负有向承租人移转租赁房屋所有权的义务,但该房屋所有权已经被善意买受人永久取得,出租人就无法向承租人履行该义务;出卖人构成违约,并且他对此有过错,他应当向承租人承担违约责任。

有的学者认为,此时符合侵权责任的构成要件。笔者认为,出租人仅仅向承租人承担违约责任,而不承担侵权责任;理由并非什么“形成权无法被侵害”,而是基于以下考虑:尽管承租人的优先购买权是一个法定权利,但该权利不是绝对权而是相对权:其义务主体是特定主体,就是出租人,出租人对承租人负有通知、询问义务;除此之外的其他人,包括买受人,对承租人并不负担义务——如果非要说负有义务,那就是一般法律意义上的容忍、尊重等不作为义务;因为社会一般人对任何权利都负有容忍、尊重等不作为义务,不论该权利为相对权还是绝对权。对于承租人优先购买权的义务主体,有学者持有不同观点:“优先购买权人行使这种形成权,当然关系到租赁标的物的买受人。如果仅仅由出租人为义务主体,优先购买权就无法约束买受人,那么,优先购买权也就无法最终发生效力。因此,第三人即租赁标的物的买受人也是优先购买权的义务主体,……”笔者对此不敢苟同。承租人行使优先购买权可能会对买受人造成重大影响(买受人可能会因此而无法获得租赁房屋的所有权),承租人的优先购买权当然能够约束买受人(承租人行使优先购买权后可能会获得房屋的所有权,买受人对此负有容忍、尊重义务);但这并不意味着买受人也是该权利的义务主体。如前所述,买受人不对承租人负有通知、询问等作为义务,他对承租人的优先购买权仅仅负有容忍、尊重等不作为义务,该不作为义务与社会一般人对该权利的容忍、尊重等不作为义务一样,也是任何权利都具有的效力。所以,尽管买受人与承租人优先购买权存有关联,甚至可以说紧密的联系,他仍然不是承租人优先购买权的义务主体。退一万步,即使买受人也是承租人优先购买权的义务主体,该权利也是相对权而非绝对权;因为该权利的义务主体是出租人和买受人,仍然是特定主体。所以,出租人未通知承租人而将租赁房屋出卖给买受人的行为侵害了承租人的法定权利,但侵害的不是绝对权,不应当承担侵权责任。

(2)损害赔偿的范围

出租人向承租人的损害赔偿范围,《房屋租赁司法解释》第21条并未做出规定。笔者认为,此时应当按照一般的违约责任赔偿范围来确定:既包括承租人的直接损失,也包括其间接损失。前者是承租人因此而遭受的全部实际损失,如与出租人协商交涉而支出的合理开支、被迫搬家的费用等等;后者就是履行利益,主要是指经评估的房屋价差,即从出租人出卖房屋给买受人到承租人行使优先购买权期间房屋价格增加的部分——因为如果出租人履行买卖合同,承租人可以获得这部分利益,现在由于其违约行为承租人无法获得,应该属于赔偿的范围;更何况,让出租人赔偿差价损失有利于阻止出租人实施侵害承租人优先购买权的违法行为,发挥震慑作用。

实际上这种观点在司法实践中也获得了支持。在陈金彩与上海莘庄镇永康水产品批发交易市场经营管理有限公司承租人优先购买权纠纷案中,出租人虽于2005年11月向承租人通知征询是否优先购买,但在承租人表示价格偏高而放弃购买的情况下,以低于通知的征询价格出售给案外人,且该出售价格未重新向承租人履行通知征询义务,侵害了其在同等条件下享有的优先购买权。经委托房产评估机构对案涉房屋的市场价值进行评估,8套房屋的差价分别为14.1万元至16.9万元之间。闵行区人民法院参照评估价格,判决永康公司赔偿陈先生经济损失120万余元。在江苏南通的一个案件中,被告出售案涉房屋没有提前通知原告,也未询问原告是否行使优先购买权,其出售行为侵犯了原告的优先购买权。法院委托房产评估机构对案涉房屋的市场价值进行评估,该房屋的实际出售价与评估价格差价为5.03万元。考虑到原告的剩余租期并结合案件实际情况,法院判决被告赔偿原告损失3万元。

(二)未进行物权登记

买受人善意但未与出租人就租赁房屋进行物权变更登记的,应做如下处理。

1.出租人的履行决定房屋所有权的归属

如前所述,承租人事后知悉而行使优先购买权的,将会存在两个内容相同的房屋买卖合同;由于出租人与买受人并未就房屋进行物权变更登记,两个买卖合同都没有履行。此时,出租人享有选择权,他可以在承租人与买受人之间自由决定向谁履行(进行物权变更登记),被履行方也因此而取得房屋的所有权。

出租人之所以享有自由选择权,原因在于:进行竞争的双方是承租人优先购买权和买受人的债权,表面上看承租人优先购买权是一个法定相对权(类似于债权),在法律保护程度上它应优于买受人的约定债权,而实际上并非如此。在买受人善意时,他是无辜的,其合法权利同样需要法律保护,并且在保护程度上不输于承租人;在保护程度上不输于承租人其实就是二者的保护程度相同,既然法律对承租人和买受人的保护程度相同,那法律就不能要求出租人应当向谁履行(否则就是对谁优先保护了),而只能将该权利赋予出租人,任由出租人选择。

2.未被履行方向出租人主张违约责任

既然被履行方取得房屋的所有权,那么另一方自然就只能向出租人主张违约责任,自不待言。当然,在赔偿范围上,出租人向承租人、买受人的赔偿范围略有区别。

一旦出租人选择向买受人履行的,对于承租人而言,此时与“出租人与买受人已进行物权登记时”情形一致,所以,两种情形下的赔偿范围就相同:既包括与出租人协商交涉而支出的合理开支、被迫搬家的费用等实际损失,也包括房屋价差这个履行利益。

一旦出租人选择向承租人履行的,其向买受人赔偿的范围就适用违约损害赔偿的一般规则,即履行利益,就是指从自己购买房屋时到承租人行使优先购买权期间经评估的房屋价格增加的部分。因为这部分利益是房屋买卖合同正常履行后买受人能够获得的利益,出租人应当赔偿。当然,此种情形下的赔偿范围并不包括与出租人协商交涉而支出的合理开支、被迫搬家的费用等实际损失;因为这些损失要么不存在(如被迫搬家的费用)、要么是买受人应当承担的成本(如与出租人协商的合理开支)。

四、救济的结果(二):买受人恶意

买受人的恶意包括两种情形:一是买受人与出租人恶意串通损害承租人优先购买权,二是买受人单纯的知情。两种情形下买受人的恶意不同,受到法律保护的程度也有所区别,法律的救济结果自然也就不同;因此,本文接下来就对这两种情形分别予以研究。

(一)买受人与出租人恶意串通

当买受人与出租人恶意串通时,买受人与出租人之间的房屋买卖合同无效,出租人应向承租人履行,承租人取得房屋所有权;买受人不能向出租人主张损害赔偿。

1.买受人与出租人之间的买卖合同无效,出租人应向承租人履行

买受人与出租人恶意串通,根据《民法总则》第154条,他们之间的房屋买卖合同无效。这样的结果与《房屋租赁司法解释》第21条也不矛盾,因为承租人在权利受到侵害后并非只能请求出租人承担损害赔偿责任;对此,最高人民法院民一庭负责人在答记者问时说道:“该项规定并不妨碍出租人与第三人恶意串通签订买卖合同损害承租人优先购买权时,承租人依照民法通则第五十八条第一款第(四)项规定和合同法第五十二条第(二)项规定,主张认定出租人与第三人签订的买卖合同无效。”

当然,买受人与出租人之间的买卖合同履行与否,其处理稍有不同。

(1)房屋买卖合同未履行

如果出租人与买受人之间未办理物权变更登记的,由于房屋买卖合同无效,那么出租人就不能再和买受人办理物权登记。此时只存在一个有效买卖合同,即出租人与承租人之间的房屋买卖合同,出租人应当向承租人履行合同,承租人取得房屋所有权。

有学者认为承租人享有优先购买权是以出租人与第三人之间存在买卖合同为前提的,当该房屋买卖合同无效了,承租人也就无法再行使优先购买权了。这种认识混淆了合同的成立与合同的生效,并不妥当。一旦出租人与第三人订立买卖合同,就符合“出租人出卖租赁房屋”这个构成要件,即使该合同在效力上是无效,但买卖合同已经成立的客观事实仍然存在;更何况,即使合同无效,同等条件的内容已经明确,承租人行使优先购买权也不存在障碍。当然,这也有例外:胁迫、欺诈、重大误解等非真实意思表示的情形;因为这些情形中合同的成立并非当事人真实意思,用此合同的内容来确定出租人与承租人之间的买卖合同内容,并不合理。

与之相似的另一个错误观点是:即使出卖人与买受人之间的房屋买卖合同被宣告无效后,出卖人有权决定是否出卖租赁房屋,他可以不将房屋出卖给承租人。比如在黄美娇与林秀婉等房地产买卖合同纠纷案中,三次审理法院的观点都一致,都认为出租人百志公司有选择权,其中终审判决写道:“百志公司与林秀婉、曾绮文之间的房屋买卖合同已被依法宣告无效,在此情况下,百志公司是否愿意将涉案房产出卖给黄美娇以及是否愿意按之前房屋买卖合同约定的价格出卖涉案房产,均取决于百志公司的意思自治、并有赖于百志公司与黄美娇之间的自愿协商和平等缔约。”孰不知一旦出租人与买受人订立房屋买卖合同,他就是在出卖该房屋,同等条件的内容已经明确,即使该合同无效也不影响承租人行使优先购买权;如果此时再承认出租人的意思自治,那承租人的优先购买权就会被出租人玩弄于鼓掌之中。

(2)房屋买卖合同已履行

如果出租人与买受人已经办理物权登记的,由于他们之间的买卖合同无效,所以应恢复原状,然后出租人向承租人履行房屋买卖合同,承租人取得房屋所有权。例外的情形是房屋已经被买受人出卖给第四人,并且符合善意取得的构成要件。此时第四人无瑕疵地、永久地取得房屋所有权,承租人无法取得房屋所有权;承租人因此而遭受的损失,由出卖人向其承担违约责任。

2.出租人不赔偿买受人

买受人与出租人之间的买卖合同无效,买受人订立合同的目的无法实现,他可能会遭受一些损失,但出租人对其并不赔偿;因为买受人与出租人恶意串通损害他人利益,他自己要承担该行为导致的不利后果。

(二)买受人单纯恶意

如前所述,物权登记在房屋买卖中具有举足轻重的作用,与承租人优先购买权的对抗力也息息相关;因此,本文接下来对买受人单纯恶意且未办理物权登记、买受人单纯恶意但已办理物权登记两种情形分别予以研究。

1.买受人单纯恶意且未进行物权登记

买受人的单纯恶意,对于出租人与买受人之间的房屋买卖合同效力并不产生影响;因为买受人仅仅是知情、并没有与出租人恶意串通,该合同仍然有效。与此同时,承租人与出租人之间的买卖合同也有效,又出现两个买卖合同都有效的局面。此时,出卖人只能向承租人进行履行,而不能向买受人履行。原因在于买受人在订立合同是恶意,他受到法律保护的程度要低于承租人,此时法律要优先保护承租人,让承租人获得租赁房屋的所有权。此时如果再囿于债权的平等性原则,则是对优先购买权中“优先”的无视,也与该制度的价值追求不符。

出租人向承租人履行后,买受人无法从出租人处获得履行,由于买受人恶意,他自愿承担出租人向自己履行不能的风险,所以,买受人不能向出租人主张违约责任。

2.买受人单纯恶意但已办理物权登记

买受人单纯恶意,并且已与出租人办理了物权变更登记,买受人能够继续保有自己已经取得的房屋所有权。原因在于:由于买受人恶意,本来他受到法律保护的程度要低于承租人,承租人的优先购买权能够对抗买受人的权利;但买受人已经与出租人办理物权变更登记,再加上出租人是有权处分,买受人的权利已经是物权、绝对权,而承租人的优先购买权仅为相对权。因此,承租人的优先购买权无法对抗买受人的权利,买受人能够继续保有自己已经取得的房屋所有权。

有学者认为,权利的对抗力来源于对权利的知情,买受人的知情将会发生类似于预登记的法律后果,因此,在先买受人的债权能够对抗在后买受人的债权。按照这种观点,尽管买受人已经与出租人办理物权变更登记,由于买受人的知情,承租人的优先购买权能够对抗已经物权登记的买受人,最终承租人能够获得房屋的所有权。笔者对此不敢苟同,买受人单纯知情后的购买,并不违反商业道德,反而是市场经济下自由竞争的体现;因此,买受人的知情并不能够产生如此强大的效力。实际上,不论是公示还是知情,能否产生对抗力、能否产生多大程度的对抗力,都是法律规定的产物;因为一种权利具有什么样的效力,是法律规定的结果,不然就无法理解下列现象:同样是有偿使用他人土地,为什么租赁合同中的使用权不具有对抗力,而农村宅基地使用权合同中的使用权具有对抗力!如果没有法律的规定,任何形式的登记都没有意义——否则,物权法定就失去了意义。买受人的知情的确会让买受人承担不利益,但该不利益仅仅为“出租人不向自己履行的可能性比较大,因为已经存在一个房屋买卖合同了”,而非“在先买受人的债权能够优先、对抗在后买受人的债权”。

还有学者认为,世界各国的民法都不支持“恶意行为”,支持恶意购买租赁房屋的第三人有违民法诚实信用原则,有悖于法律的公平、正义精神,不足以保证法律的权威性、严肃性和效力性。笔者认为,民法的确不该支持恶意行为,但基于对某种价值的保护,恶意行为可能也会顺带被保护。比如恶意添附中,为了避免社会财富的浪费、为了避免房屋的拆除,民法禁止失主向小偷主张返还木材和砖块、让小偷保有房屋的所有权,恶意添附行为事实上被保护了;这并非法律主观追求的结果,而是避免社会财富的副产品。同理,恶意买受人能够永远取得房屋所有权、对抗承租人的优先购买权,是尊重物权登记的需要,是尊重物权登记的副产品。

这样的处理结果似乎与《房屋租赁司法解释》第24条第4项的反面解释结果相矛盾。根据《房屋租赁司法解释》第24条第4项,反面解释的结果应该是:如果买受人不是善意,即使他已经办理了物权登记手续,承租人的优先购买权仍然能够得到实现,买受人丧失房屋所有权。实际上,《房屋租赁司法解释》第24条第4项不应当进行反面解释。众所周知,反面解释不仅仅是逻辑推理演绎的结果,同样也要受到法律价值取向的约束;如果对《房屋租赁司法解释》第24条第4项进行反面解释,将会给不动产物权登记制度带去巨大的冲击,破坏物权公示原则。

本文的这种观点在司法实践中也获得了支持。在陆继方诉聊城市住房和城乡建设委员会案中,二审判决写道:“在权利已经受到侵害的情况下,受害人只能请求侵权人损害赔偿,依法不具有请求撤销房屋移转登记的权利。”

结语

承租人事后知悉而行使优先购买权的,他能否获得租赁房屋所有权主要取决于两个因素:买受人是否善意,买受人是否与出租人就租赁房屋办理物权变更登记。易言之,买受人是否善意、买受人是否与出租人办理物权变更登记是决定承租人预期能否实现、优先购买权是否具有对抗力的重要因素。而很多学者只关心买受人是否善意(其判断标准又只有租赁合同是否进行“公示”或承租人的优先购买权是否进行“公示”),认为只要承租人的优先购买权进行了“公示”,承租人的优先购买权自然就能够对抗买受人、就能够获得租赁房屋的所有权。这种只关心买受人善意与否、忽略买受人已经进行物权变更登记的处理方法,是藐视民法中的物权公示公信原则,也违反了利益平衡理念,自然不妥。

关于租赁房屋承租人的优先购买权,很多学者使用了“具有物权效力的优先购买权”、“具有债权效力的优先购买权”的表述;而本文没有,原因在于:承租人的优先购买权作为一个相对权,不可能产生什么物权效力;“具有物权效力的优先购买权”其实想表达的是对抗力,即承租人的优先购买权能够对抗买受人的权利从而获得优先保护,使用“对抗”“对抗力”“优先保护”即可,无需使用“具有物权效力的优先购买权”这样含有语病的表述。

在承租人行使优先购买权后,承租人有着物权变动预期;物权变动预期是承租人获得租赁房屋所有权的预期,该预期也是优先购买权中“优先”的反映或体现。然而,该预期并非因为优先购买权是一个法定权利就一定会实现,毕竟该预期的实现将会影响到买受人的利益;基于利益平衡的考虑,该预期能否实现还要取决于它的竞争对手的强弱。就像美国著名法学家德沃金所言,“当各个原则互相交叉的时侯,要解决这一冲突,就必须考虑有关原则分量的强弱。”

论者或曰,本文对于承租人的保护力度不够、不利于承租人优先购买权制度目的的实现。的确如此,但实际上这已经是尊重我国立法,假定承租人优先购买权制度是一个合理制度的论证结果。从应然角度来看,笔者认为它是一个不合理的制度,它存在着“阻碍商品流通,违反效率原则”“额外优惠承租人,违反公平原则”“缺乏对承租人行使权利的限制,易致承租人滥用权利的现象”“提供出租人与第三人勾结的激励机制,使保护承租人的规定流为具文”“限制出租人的处分权,违反意思自治原则”等无法消解的弊端,并且其追求的“秩序价值”“效率价值”“保护弱者”“保护依赖关系”等价值目标要么不合理、要么可以被其他制度替代;所以,从立法上应当废除该制度,取而代之的是承租人先行购买、承租人与第三人尽量不同时出现的制度。我国目前正在制定民法典,《民法各分编(草案)》第518条规定了出租人侵害房屋承租人优先购买权的法律后果,不存在有的学者所言“规范缺失而致规范容量不足”的弊端,但其规定与《房屋租赁司法解释》第21条相比鲜有变化,并没有消除前文所提的弊端;所以,合理的做法就是将其从民法典中删去。

[ 参考文献 ]

【作者简介】杨会,北京大学法学博士,成都理工大学法学院副教授。

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编辑:胡丹阳

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