方流芳:“法人”进入当代中国法律,意义何在?
2020年1月13日      ( 正文字号: )
文章标签:法人   法人的分类   营利法人
[ 导语 ]
  “法人”是一个外来概念,将其引入中国后需要追问的是:这一外来概念是否贴近中国的制度现实,能否在法律解释的逻辑框架内自洽,能否为制度改善留下足够空间?目前《民法总则》能否符合中国的制度需要?对此,中国政法大学方流芳教授在《“法人”进入当代中国法律,意义何在?》中,从我国法律上法人制度的法律历史演进出发,以法人的分类为主线,逐一分析观念和现实之间的和谐或张力,并就法律和借鉴的一般问题展开讨论。
一、《民法通则》:从“单位”向“法人”转型

(一)《民法通则》之前的制度演变

建国后相当一段时间,我国采用的是单位体制,“独立法人”并无生存空间。最早被确认“法人”身份的是中外合资经营企业,其后的《经济合同法》规定只有公立机构才有资格充当签订经济合同的“法人”,个人、私有经济实体只是在与公立实体交往过程中“准用”经济合同。经济合同法区分了公立和非公立机构,同时试图用单一的“法人”概念统领公立机构,体现了把民法和经济法作为“调整对象”有所不同的两个“法律部门”的立法思想。

(二)《民法通则》颁布后到《民法总则》颁布前的法人制度

1986年《民法通则》的突破在于把机关、事业单位和社会团体作为民法法人,认为中国的“单位”和外国的“法人”一定程度的同质性,“法人”只是“单位”的另一种称谓。此外,《民法通则》颁布之后法人制度重要变化包括:第一,“企业法人”概念发生改变。私营企业得到法律承认;国营企业、城镇集体企业、农村集体企业都组建为“企业法人”;《公司法》颁布之后,企业进行改组,所有制的区分开始淡化;同时,国家的股权投资纳入了国有资产管理系统。第二,事业单位法人化发展,开始实施事业单位“法人登记”,领取“事业单位法人证书”和“组织机构代码证”。第三,立法开始突破“法人限于公家”的观念,将从事非营利事业的民办机构称为“民办非企业单位”,分为“个体”“合伙”“法人”。

(三)《民法通则》有关法人规定的“不及”与“过头”

首先,《民法通则》受计划经济时代将“单位”等同于“法人”的观念影响,把一切公家单位囊括为民法法人,突破了民法法人的传统外延;其次,《民法通则》颁布前后没有一个机关、社会团体和事业单位依据《民法通则》组建,法院也很难依据《民法通则》判断这些单位的实体性,即使对于企业法人而言,其现实的规范功能也十分有限。

二、《民法总则》有关法人制度设计的反思

(一)国企是否应一律作为营利法人

《民法总则》引进了“营利法人”和“非营利法人”的区分,但忽略了两个事实:其一,域外法的“营利法人”不包括国有企业、集体企业或政府控股的商业公司。因为营利目的不是设立国企的初衷,反而可能会动摇国企存在的正当性;其二,这种观念上的两分法既没有穷尽一切类别的法人,也并非中国法律现实的令人信服的表达。因此,将国企作为营利法人无理论依据。

(二)国企是否一律需要公司化

国企改制建立在两个假定之上:国企的困境在于所有权和经营权不分,国企的公司化改造能带来所有权和经营权的分离;这种分离能给作为出资人的国家带来有限责任,但这种假定值得怀疑。

所有和经营分离无法解决国企的困境,国企公司化也无法解释出国家的“有限责任”。公司治理的要点是代理成本,所有和经营分离是产生代理成本的原因,事实上国企中的分离程度远超私企,因为国企中所有者难以辨认、损失可以外部化,控制代理成本较于一般公司更为困难。此外,国企纳入国有资产管理体系,国有股权和国企资产都作为国有资产登记,国家出资和企业资产至少在理论上属于同一个所有者,无法由公司化得出“有限责任”之结论。因此,不管国企面临的真正问题是什么,将所有和经营分离都无法为其提供解决策略。

公司法并不能承担改造国企的使命,国企公司化不是如商业公司一般的私有化,而是为了“做大做强”,减少政府控制的代理成本。将国企充当政府工具、政府代理的法人实体,同样应当作为与公司化改革平行的选项。

(三)国企“法人”身份在涉外诉讼中如何定位

对于主权豁免,尽管各国立法有差异,但区分国家和国企、区分国家职能和营利活动或侵权行为是一致的立场。中国国企在海外被起诉时,区分商业活动和非商业活动、区分有无国家授权,是主权豁免适用与否的重要分界。但《民法总则》宣布包括国企在内的一切企业法人都是以“营利”为目的之后,国企没有从事商业活动将无法构成支持主权豁免的事实。立法更应当为现实多样性保留空间,使法律拥有解释余地,而不是一概而论。

(四)机关是否应被界定为“法人”

中国民法将政府机关界定为“法人”,和其他法人一样都有同质的特征,这与现有体制并不一致,与“国际惯例”更有相当的差异:

首先,这种主体设计脱离现实,公法法人应是一级政府,而不包括组成政府的各个“机关”。机关作为下属部门,没有自身的独立利益,无从“独立享有民事权利”,更没有独立承担民事责任的财产。并且机关的组建与结社自由毫无关系,国有资产管理的模式又排除了民法意义上的资产分立,因此机关与民法法人的设立基础相去甚远。

其次,机关无法“以全部财产独立承担民事责任”。机关的资金受预算限制,其名下财产法院也不可强制执行,机关的民事责任承担方式大致是由所属政府追加预算,使机关有执行判决的能力,与其有无独立财产也没有关系。

再次,机关的诉讼能力与机关是不是法人未必相关。政府完全可以指定一个机构(如法制局)代表其应对所有下属机关的诉讼。

最后,没有将机关一律界定为法人的必要性。任何一个国家机关,它的行为的合法性和有效性都非来自它的法人身份,而是来自国家的权力配置。

(五)事业单位是否应为非营利法人

《民法总则》引进“非营利法人”,但却极大地扩张了域外法“非营利法人”的外延,事业单位何以成为“非营利法人”,仍是需要解释的疑点:

首先,事业单位是多样态的复合体,这决定了它们并不是同质的法人。事业单位包括了事实上的行政机关(如中国证监会)、事实上的商业公司、公益机构等,并且其与行政机关、商业公司常交织在一起形成综合体。

其次,非营利法人和事业单位存在实质差别:第一,域外法上非营利公司通常仅指非政府组织的私立机构。第二,非营利公司设立的基础或为资产捐赠,或为结社自由,而事业单位的一切资产都是国有资产。第三,非营利公司没有所有者,而事业单位的财产都是国有资产。

最后,事业单位与机关在组织系统定位、人员编制、受指示履职、单位与员工关系方面并没有显著差异,即使要将事业单位作为法人,也并非是民法意义上的法人。

三、结语

民法意义上的法人与国家机关、公立机构、公法法人等公共实体存在显著差别;区分营利法人和非营利法人,既不是民法的本分,也不是民法能够胜任的任务。我们的法律不应沿着一条先入为主的路径发展,这种系统性模仿是一个巨大的认识误区:对于难以跨越的语言障碍的低估,对于外来体制与本国法制、政治和文化的不兼容性的忽略,可能反而增加认知障碍。这种片面模仿的结果,可能导致我们在知识和制度双重层面长期原地踏步。

 

 

(本文文字编辑:陈依然,本文为中国民商法律网“原创标注”作品,凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)

 

 

文献链接:《“法人”进入当代中国法律,意义何在?》

[ 参考文献 ]

本文选编自方流芳:《“法人”进入当代中国法律,意义何在?》,载《中国法律评论》2019年第6期。本文未经原作者审核。
【作者简介】方流芳,中国政法大学法学院教授。

[ 学术立场 ]
1
50%
1
50%
发表评论
推荐阅读
王利明:人格利益许可利用规则蕴含五大价值
人格利益的许可使用极其重要,不仅不能删除,而且应当进一步丰富其内容。这是对现实生活的积极回应与尊重。
杨会:再论侵害承租人优先购买权的救济
承租人向出租人主张行使优先购买权后,其获得法律救济的程度,取决于买受人是否善意及房屋是否办理物权变更登记。
2019年全年12期《最高人民法院公报》裁判摘要汇览
2019年全年《最高人民法院公报》共出版12期,共刊登典型案例(含裁判文书)38篇,值得同类案件参考借鉴。
热门排行
学术公告
问答集锦
相关文章
本期评价
0个赞
0个踩
敬请关注中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿(征求意见稿)》

编辑:章金

向编辑提问:

分享

扫二维码
用手机看民商
用微信扫描
还可以分享至
好友和朋友圈

中国民法学研究会
教育部人文社会科学重点研究基地
中国人民大学民商事法律科学研究中心

本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金 Copyright◎2000-2015 All Rights Reserved 京ICP备05066828号-27 
E-mail: ccclarticles@126.com