葛江虬:“知假买假”——基于功能主义的评价标准构建与实践应用
2020年1月20日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
    关于“‘知假买假’者能否主张惩罚性赔偿”,肯定与否定论者已有超过二十年的对立。复旦大学法学院讲师葛江虬在《“知假买假”:基于功能主义的评价标准构建与实践应用》一文中提出,应从形式主义争论转向功能主义,重构评价标准。文章认为《消费者权益保护法》第55条第1款制度功能为威慑与制裁——基于威慑功能,应以知假买假能否帮助提升“被追责率”为判断标准;基于制裁功能,应以知假买假打击的欺诈行为是否具有较大负外部性为评价标准。根据上述标准,可将作为知假买假对象的欺诈行为区分为“强威慑强制裁”“强威慑弱制裁”“弱威慑弱制裁”三种类型,并予以区别对待。
导 言

我国《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第55条在大陆法系独树一帜,赋予消费者惩罚性赔偿请求权,允许其谋求超出合同价值或所受损害的利益。自《消法》颁布以来,该条文一直居于审判实践与理论探讨的中心位置。其中最有争议的问题,乃“是否应当支持‘知假买假’者的惩罚性赔偿请求”。

对此,理论与实务界的肯定与否定论者已有超过二十年的对立。仅仅着眼于近五年,立法、司法与行政机关的立场也可谓摇摆不定。从数量来看,现有学术研究成果虽不可谓不丰富,但大多属于形式层面的辩论。这种辩论虽较二十年前更为精巧细致,但距离凝聚共识还有很长一段距离,对司法实践也欠缺足够解释力。偶有破局之作提出向功能主义转型以解决当下困境,可毕竟刚刚起步,相关探讨尚不深入。

正是在这样的背景下,本文以《消法》第55条第1款为研究对象,从既有争论出发,沿袭功能主义的路径,重构知假买假行为的评价机制,并在此基础上提出实践应用方案,以飨立法、理论与实务界人士。

一、问题与方法:从形式主义到功能主义

(一)形式主义路径:没有结局的“千日之战”

学界对于“是否应当支持‘知假买假’者的惩罚性赔偿请求”这一问题的争论肇始于“王海打假”事件。由于旧《消法》第49条在立法时并未预见到职业打假人的出现,没有任何权威文本可以支持某种立场以形成共识,故在理论和实务界均出现了肯定论者与否定论者。正是因为争议过大,立法者在2013年修订《消法》时刻意回避了对该问题作出正面回答。

时至今日,争论仍在继续。从最近研究成果来看,否定论者的观点主要集中在以下三个方面。第一,否定知假买假者的消费者身份。由于只有“消费者”可以适用《消法》,若能证明知假买假者不具有消费者身份,自然就能推出其无法主张惩罚性赔偿规范的结论。故不少学者从《消法》第2条出发,主张知假买假者的购买行为不属于“生活消费”。在2016年原工商行政总局代国务院起草的《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)中,起草人也遵循了类似的思路,认为有营利目的者不能适用《征求意见稿》。第二,认为知假买假无法构成欺诈行为。一些学者以《消法》为民法特别法为基本前提,认为对《消法》“欺诈行为”概念的解释须与《民法通则》《合同法》保持一致,故应严格遵循体系解释的路径,根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第68条,将“对方当事人陷入认识错误”认定为构成欺诈行为的前提条件——由于知假买假者未陷入错误,故不构成欺诈行为,不能主张惩罚性赔偿。第三,认为知假买假违反民法基本原则。如有学者主张,知假买假行为有违诚实信用原则,无法主张惩罚性赔偿。

这些经由形式主义路径作出的论证并不能终止争论。针对上述观点,肯定论者一一提出了反对意见。首先,“生活消费”语义射程宽泛,故有学者认为,“只要他不是一个商人或者为交易购买的人,就应当认为他是消费者”,可将其纳入《消法》的适用范围。其次,对于“欺诈行为”而言,本身《消法》的定位就存在一定的模糊性:虽然认为《消法》属于民法特别法之逻辑并无问题,但它亦肩负维护经济秩序、促进经济发展之功能,故其制度目标与基本价值有别于传统民法,进行具体解释论操作时不可不察。由此,《民通意见》对欺诈行为的规定未必适用于《消法》。相较之下,《证券法》第79条第1款、《票据法》第102条对于欺诈行为不要求相对人陷入认识错误的规定更值参考。最后,无论是在审判实践还是学术讨论中,均有观点认为知假买假具有净化市场、维护社会公共利益、践行正义观念的作用,故并不违反诚信原则。

从现有争论可以看出,由形式主义出发的论辩路径至少有以下三大缺陷

首先,说服力不足。法教义学于自身框架内虽并不难自洽,但因其隐去了对法条背后观点、立场、价值上的争辩,故在说服观点对立者、促进共识方面实效甚微。加之立法者在相关概念定义、构成要件方面刻意的模糊化处理,无论肯定还是否定论者,都可以通过解释论获得想要的结论。

其次,精确度不足。即便某一种法教义学推演在某一类消费者合同或欺诈行为类型中无懈可击,也不意味着这种推演可以适用于所有类型。比如说,以瑕疵担保责任为出发点的论证路径在经营者销售假冒伪劣产品的语境有一定解释力,但对于价格欺诈、虚构交易等不存在物之瑕疵的欺诈场合无能为力。因此,我们恐怕很难认为,《消法》规定的惩罚性赔偿的性质就是瑕疵担保责任,应适用《合同法》有关瑕疵担保责任的相关规范。

最后,合理性不足。由于规范本身并未对交易或欺诈行为类型作出区分,论者的教义学推演便只能得出“全有或全无”的结论——这样的结论难免不合情理。比如在某日用品标签轻微瑕疵场合,否定知假买假者的惩罚性赔偿请求固然可谓妥当,也与司法实践基本立场相符。可若将同样逻辑推至真正的假冒伪劣且可能造成购买者人身损害的商品,得出的否定结论便难言合理。

正是因为形式主义路径存在上述弊端,最近有学者提出,在知假买假问题上应改弦更张,由形式主义转向功能主义。

(二)向功能主义转型:有益尝试方兴未艾

事实上,既有形式主义讨论中已闪烁着不少功能主义思想。比如有学者提出“消费欺诈”的概念,就是为了在知假买假行为内部与“商品欺诈”作出区分,避免“全有或全无”的不当结论。具体提出功能主义概念,并主张研究路径转换的,是熊丙万博士的《法律的形式与功能——以“知假买假”案为分析范例》一文(以下简称“熊文”)。“熊文”敏锐地观察到,“形式逻辑推演容易陷入无休止的形式化对立困境。要想从此种困境中得到救赎,法官在解释和适用法律过程中,需要有意识地关注法律形式背后的社会功能期待,并主动检视特定形式化的法律解释方案是否满足此种期待,将理想的法律社会功能预期作为判断标准,对多元的形式化解释方案进行比较和选择。”

与此同时,最高人民法院在2017年作出的《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》(以下简称“法办函[2017]181号”)也带有一定的功能主义色彩。最高人民法院注意到,知假买假者的行为在早期“对于增强消费者的权利意识,鼓励百姓运用惩罚性赔偿机制打假,打击经营者的违法侵权行为产生了一定积极作用”,但最近的商业化趋势已经造成了打假行为的变质——可谓“无视司法权威,浪费司法资源”。因此,应对知假买假的行为根据消费领域进行区别对待,“不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域。”

不过,基于功能主义路径的尝试只能说刚刚起步。“熊文”与最高人民法院给出的基本是方向性的意见,对知假买假的正面和负面效应讨论较多,但它们和其他由功能主义出发的研究对于“《消法》第55条第1款究竟应当发挥什么样的功能”“如何由这些功能出发确定评价标准”“这些评价标准如何应用于实践”这些核心问题尚且缺乏深入探讨,对判断到底什么是“有益的知假买假”和“有害的知假买假”并没有提出具体的标准,对指导实践作用有限。这就为后续理论探索留下了空间。

本文将沿袭功能主义路径,考察《消法》第55条第1款的制度功能,探究谁是这些功能的“主要执行者”,在此基础上重新认识知假买假者的法律地位,归纳出评价知假买假行为的细化标准,并通过类型化操作将之应用于实践中不同场合的欺诈行为,提出差异化处理方案。因此,本文选取的主要研究方法不仅有必要的法教义学方法,还有经济分析的方法以辅助说明第55条第1款意图实现的功能,以及实证研究的方法以说明司法实践中业已形成的经验。

二、知假买假者法律地位的再认识:由《消法》第55条第1款的制度功能出发

(一)威慑与制裁——《消法》第55条第1款的制度功能

根据立法机关相关人士的介绍,《消法》第55条意图实现的制度功能主要有三个:第一,通过使受侵害的消费者获得比实际损害更高的赔偿,来鼓励他们起诉不法经营者;第二,通过迫使实施欺诈行为并造成严重后果的商家支付高额的惩罚性赔偿金,来惩罚不法经营者;第三,通过上述手段,威慑潜在的不法经营者,预防类似的不法行为再度发生,净化市场环境。因此,倡导、制裁、威慑是描述《消法》第55条第1款制度功能的三个关键词。

若进一步探讨三个关键词之间的关系,我们不难发现,倡导功能的目标并不是为了填补损害,因为惩罚性赔偿金乃救济受害人实际损害之外的法定责任。倡导消费者积极维权,主要还是为了实现威慑与制裁消费欺诈行为的目标。换言之,如果消费者出于各种因素的考量,未能积极地维权,那么第55条第1款的威慑与制裁的功能将无法实现。相较于倡导功能,威慑与制裁功能各有独立的功能价值。前者侧重于对未来不法侵害的防止,而后者则侧重于对已经发生的不法侵害在伦理上予以否定评价。

因此,《消法》第55条第1款的制度功能应归结为两种:威慑与制裁

(二)制度功能的真正“执行者”

既然明确了《消法》第55条第1款的制度功能,那么下一个问题就是:谁来实现这样的功能?换言之,谁是该条款的“执行者”(enforcer)?

在形式主义论者看来,这取决于“消费者”的定义——只有消费行为符合《消法》第2条所规定之“生活消费”者,才能执行《消法》第55条第1款。由于知假买假者的消费行为不具有生活消费的性质,故不应赋予其执行条款的权利。遗憾的是,这种看法与实践严重脱节。根据本文的统计数据,实践中有至少69%(318/459)的主张惩罚性赔偿的诉讼由知假买假者提起。在食品、日用品等立法者特别关注的领域,这个比例更是达到了80%以上(191/236)。这样的情形与一些学者所设想的完全吻合:倘若没有知假买假者,《消法》第55条恐沦为具文。

由功能主义出发的理论推演,可以妥当地解释上述实证发现。

首先,让普通消费者来实现威慑与制裁功能显然是不切合实际的。从法经济学的角度来说,至少有以下四个原因导致极少有普通消费者执行《消法》第55条第1款:第一,普通消费者在预防或识别欺诈行为方面投入的社会资源比较少,很难发现欺诈行为;第二,即使发现有疑似欺诈行为,普通消费者并非专家,在证明上往往信心不足,故一般也会选择放弃启动法律程序;第三,即使确定了欺诈行为的存在,因为诉讼费用、律师费用等维权支出,导致普通消费者在单个诉讼中所获得的预期净收益不大——商品或服务的单价越低,惩罚性赔偿所带来的预期净收益越低;第四,普通消费者“在一些情形还有对商家因被诉而采取的敌对甚至报复行为的焦虑。”总之,不属于知假买假者的普通消费者基本没有启动惩罚性赔偿条款的动机。在大多数情况下,只有在商品价值较高的交易场合,消费者才会有足够动力亲自执行条款。这样的结论也得到了实证数据的印证:在以汽车、汽车配件、手机等高价商品为合同标的的“交通通信”领域,主张惩罚性赔偿的普通消费者占到了近八成(55/68),这与商品价值较低的食品、日用品领域正好相反。如果坚持知假买假者不属于消费者的观点,则可能造成主张权利的人太少,无法对损害消费者利益的行为形成必要的制裁,使法律责任的威慑力落空。

理论上也有人主张将打假职能移交于公权力机关,由公权力实现对生产者和消费者的监督。向行政机关举报有如下优点:可以有效减少打假人与经营者的私下和解;分散打假人的“打假”范围;妥善处理惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的关系;更好地保护打假人的人身安全。但是,完全由公权力机关担任执行者并不适合——至少有以下两个方面的原因:首先是资源的匮乏。某些地区市场监督管理部门人手严重短缺,指望他们主动出击、承担起净化市场的功能根本不现实。其次是动机的缺失。动机首先体现在地方保护主义和行业保护主义上。由于企业与政府往往具有增加财政税收、就业岗位等共同的目标和利益,行政不作为或者滥用行政权力导致众多消费者利益受到损害的相关事件时有发生。此外,行政机关不是直接消费者,对不法商品的敏感度较弱,也没有强烈的维权动力。正如韩世远教授所说,若完全仰仗公权力机关负责打击消费领域的欺诈行为,有较大的局限性。在现代给付行政理念下,行政标的实现可以借力于私人或私团体。

相较于普通消费者和公权力机关,知假买假者作为法律的执行人具有如下优势:其一,知假买假者为了查明欺诈行为,会主动投入一定的社会资源进行调查,甚至雇用专家来专门对产品的物理属性、生产工艺、安全卫生状况进行调查。他们投入社会资源往往具有规模效应,即对同一批商品或服务,只要发现经营者在单个对象上存在欺诈行为,那么这个证据就可以用于同批的商品或服务,从而降低了平均调查成本;其二,虽然在单个商品或服务中,提起诉讼的预期净收益不大,但知假买假者的优势在于,他可以多次对不同经营者提起类似的诉讼,总的净收益会很大,从而有动机提起诉讼。也只有这样的积极作为,才能构成对贩卖假货的经营者的威慑。由实证的角度,有学者已经通过定量研究的方式发现:知假买假者参与打假的驱动力和行动力均显著高于普通消费者。真正执行《消法》的,显然是职业打假人。如前所述,这样的结论也可以经由我们的统计数据证实。

当然,认识到知假买假行为的重要意义并不等同于一味肯定他们的惩罚性赔偿诉求。《消法》具有的威慑与制裁功能同样具有负面效果:若允许知假买假者对实际损害很小的欺诈行为提起诉讼,会对经营者造成威慑过度的后果。如果因威慑而激发了部分消费者的讹诈心理,无疑将影响企业正常的生产经营,给经济与社会秩序带来负面影响。这种负面影响又会变为一种成本,并最终转嫁到消费者身上。故不能无例外地允许知假买假行为适用《消法》的惩罚性赔偿规则。不同于形式主义论者只能提出“全有或全无”方案,本文认为,要实现《消法》第55条第1款的制度功能,应当有条件地支持知假买假者的惩罚性赔偿请求。

三、评价标准的再构建:以威慑与制裁为中心

(一)基于威慑功能的评价标准

威慑功能又称预防功能,民法理论对其讨论发端于侵权法领域,是指通过对潜在的侵权人科以责任,从而产生不实施侵权行为或减轻侵权行为程度的事前激励的功能。故威慑功能被认为是侵权责任的必备要素。其目标在于,尽可能地诱导行为人避免从事侵权活动或者采纳合理的注意义务,以减少侵权行为的发生,从而减少侵权事故的社会成本。其背后的法哲学基础为功利主义,体现法律的效率价值。同样的逻辑可应用于消费者法领域——所谓惩罚性赔偿的威慑功能,即通过对潜在的欺诈行为实施者科以责任,产生不实施欺诈行为的事前激励功能。

威慑功能在理论上具有两种形态:“完全威慑”与“最优威慑”。完全威慑的目标是通过法律责任的施加,绝对地遏止经营者从事某种活动。最优威慑是指法律诱导行为人在生产或提供服务过程中采纳社会最优的注意水平,同时生产或提供社会最优数量的商品或服务。它假定经营者的活动虽会产生负外部性,但同时也是对社会有益、有时甚至也是不可或缺的活动。若认为《消法》意图实现的是最优威慑功能,则欺诈行为不应全面禁止。

本文认为,《消法》第55条第1款的制度功能是完全威慑。这是因为,经营者实施欺诈行为,意在通过各种欺瞒手段,从消费者那里骗取其在合法市场竞争中所不能赚取的利益。从法与经济学的角度看,欺诈行为的本质是对消费者真实交易意愿的违背,攫取本不应属于经营者的利益。上述利益具有不法性,不能被认为是社会福利的一部分。与此同时,劣质商品可能对消费者的人身造成损害。这种不正当的竞争行为还会挤占合法经营者的市场空间,故对公平的市场交易秩序有百害而无一利。可见,欺诈行为是一种单纯产生负外部性而不能创造任何社会福利的活动,故在法律上应当予以完全威慑。

为了实现完全威慑的目标,须施加惩罚性赔偿,并且增加赔偿的部分必须要高于经营者的不法收益。施加惩罚性赔偿的主要目标有二:一是为了完全剥夺侵权人的不法收益,使其毫无动机从事不法行为;二是为了在交易成本比较低的情况下,鼓励经营者通过自愿基础上的市场交易方式来获取正当收益。就剥夺不法收益而言,经营者从欺诈行为中获得不法收益越容易、数值越大,越需要对经营者施加惩罚性赔偿。就鼓励自愿交易而言,信息不对称越是严重、欺诈手段越是隐秘的情形,越需要惩罚性赔偿制度的介入,来完全遏制经营者的不法行为。

不难发现,我国《消法》第55条第1款规定的惩罚性赔偿其额度是刚性的,即商品或服务价格的三倍。通常而言,经营者实施欺诈行为所获得的不法收益,等于商品或服务的售价与其实际价值之间的差额,因此小于其售价。所以从理论上说,三倍于商品或服务售价的惩罚性赔偿,已经足以完成前述剥夺不法收益、全面遏制消费欺诈行为的完全威慑目标。但正如前文所述,由于普通消费者缺乏动力,实施欺诈行为的经营者被追究法律责任的概率(下称“被追责率”)非常低。一旦不法经营者能够轻易地逃避法律责任,那么法律的威慑力会降低,经营者将更加积极地实施欺诈行为。

为了解决这个问题,有两个路径可供选择:一是相应地提高损害赔偿额,使得经营者所面对的预期损害赔偿额,始终与实际损害保持相等。换言之,经营者被追责率越低,惩罚性赔偿额越高,并且应当把惩罚性赔偿的数额规定为实际损害的倍数,而非商品或服务售价的倍数。然而,这一路径以立法没有作出刚性数额规定为前提,可《消法》第55条第1款已经规定,惩罚性赔偿一律为商品或服务售价的三倍。故在立法没有修订的前提下,讨论提高惩罚性赔偿的幅度没有意义。因此,只能采用另一路径:在提升被追责率上做足文章。

结合本文第二章的分析,在实践中影响消费者维权动力,进而影响被追责率的主要有两个因素:一是欺诈行为的隐秘程度,二是相对于维权收益的维权成本。具体来说,欺诈行为越隐秘,消费者就越不容易发现欺诈行为、越没有信心通过启动《消法》规范成功维护自身权益,被追责率就越低。与此同时,消费者相对于维权收益的维权成本越高,消费者就越缺乏动力启动追责程序,被追责率也就越低。由此,应根据普通消费者动力不足的具体原因,有针对性地允许知假买假者适用《消法》第55条第1款,以提高被追责率,促成完全威慑功能的有效运行——经营者实施的某种类型的欺诈手段越隐秘,或者消费者的维权成本(相对于维权收益)越高,越应当支持知假买假者的惩罚性赔偿主张。

(二)基于制裁功能的评价标准构建

制裁功能又称惩罚功能,是指“法律对漠视社会利益和他人利益、违背义务和公共行为准则的行为的谴责和惩戒”,是对不法行为的一种伦理上的否定性评价,旨在实现“报应正义”(retributive justice)。为了实现制裁功能,法律一般规定,某种行为的可谴责性(即主观上的恶意程度或对他人安全的漠视程度)越高,其需要承担的法律责任越重。

如前所述,制裁功能与威慑功能有所不同:在价值追求上,前者为报应主义的正义价值,后者为社会福利最大化的效率价值;在规范目标上,前者旨在基于伦理谴责和惩戒不法行为,故要求尽可能使所有违法者皆受到相应的惩罚,而后者则要求以最小的社会成本实现恰当的威慑水平。由于制裁功能着眼于伦理层面的否定性评价,故不需要像威慑功能一样关注成本问题。甚至在一些被认为可能造成过度威慑的场合,也会因制裁的必要性而许可惩罚性赔偿,用以打击恶性极大的违法行为。因此,制裁功能与威慑功能的上述差异有可能导致额外的评价标准,用以判断是否需要知假买假者的介入。这主要体现在如下两个方面。

首先,制裁功能要求在威慑功能的基础上进一步提升被追责率。在威慑功能语境下,当法律施加的惩罚性赔偿数额足够高时,即使被追责率低于百分之百,对潜在违法者的事前激励也可能达到或者接近完全威慑的效果。但是,在制裁功能语境下,凡是已发生的欺诈行为,应当尽可能确保百分之百遭受事后的谴责与否定。换言之,在威慑功能语境下令人满意的被追责率,有时难以完全满足制裁功能的要求,因为仍有部分违法经营者逃离了法律的制裁与谴责。因此,在某种欺诈行为需要受到制裁的语境下,知假买假者的行动会因能够起到进一步提升被追责率的作用而被正当化。

其次,制裁功能要求以一种更加实质化的视角看待违法行为的负外部性。虽然威慑功能同样关注负外部性,但威慑功能的着眼点在于负外部性的形式定性,以决定后续的威慑应以最优威慑还是完全威慑为制度考量的基本出发点;而制裁功能的着眼点在于负外部性的具体程度和范围——一旦某种行为进入了制裁范围,那一定意味着该行为所造成的负外部性已经达到了相当可观的程度。具体到知假买假的语境,只有造成极为可观的负外部性的欺诈行为才值得法律在伦理高度给予谴责和惩戒,才有可能认可知假买假者作为执行者通过主张惩罚性赔偿实现制度功能。

本文认为,所谓“可能造成极为可观的负外部性”的情形便是指产品可能损害不确定多数消费者的生命健康,或严重影响市场的正常秩序。申言之,即使欺诈行为还没有造成人身损害后果,只要其存在损害不特定多数消费者生命健康之可能性,那么造成损害的可能性越大、可能造成的损害越严重,其恶性便越大、也越需要受到法律的制裁。也就是说,经营者欺诈行为的可谴责性与损害消费者人身权益的可能性、可能造成损害的程度呈正相关性。此时,应根据上述程度与可能性决定是否允许知假买假者介入。对于“严重影响市场秩序”来说,则应当衡量经营者违法收益与违法成本的比值——比值越大,欺诈行为的恶性便越大、越应受到法律的制裁。

总而言之,从制裁功能的角度出发,允许知假买假者主张第55条第1款旨在借用知假买假者的力量,进一步提高被追责率,以保证每一个恶性较大的欺诈行为都能够受到惩戒。对于恶性较大的行为的认定,应以“造成消费者人身损害的程度和可能性”及“实施欺诈行为的收益与成本之比值”为标准。

四、欺诈行为的类型化:评价标准的具体应用

(一)“欺诈行为”的外延与类型化

就《消法》第55条第1款规定的“欺诈行为”来说,既有研究几乎全都将视角局限于欺诈的规范构成,尤其是“是否要求行为人的故意”与“相对人是否陷入认识错误”。然而,通过《民通意见》第68条来理解《消法》规定的欺诈行为恐怕并不合适:民法上的欺诈制度是针对意思表示瑕疵而言的,法律效果为合同可撤销,但《消法》上的欺诈行为显然不限于意思表示瑕疵——在合同磋商、成立、生效、履行各个环节,只要是经营者“以狡诈的手段骗人”,都可能发生欺诈的问题。无论是“修理更换过程中交付的第二台冰箱存在质量问题”,“在隆鼻手术过程中将原定植入的韩式生科三段假体换为二段假体”,还是“未形成用车合意的情况下虚构行程”,都不是民事基本法意义上的欺诈,无法引起合同可撤销的后果。可各级法院都将之作为《消法》上的欺诈行为处理,适用的也是《消法》第55条第1款。因此,应对《消法》规定的欺诈行为和《民通意见》作不同理解,区分不同类型的欺诈行为讨论是否支持知假买假者的主张。

根据本文第三章提出的评价标准,作为知假买假对象的欺诈行为可根据“该种欺诈行为需要被威慑或制裁的程度”区分为“强威慑强制裁型”“强威慑弱制裁型”“弱威慑弱制裁型”三种类型。

(二)强威慑强制裁型——以“假冒伪劣”为例

“强威慑强制裁型”是指那些隐秘度高、消费者维权成本(相对于维权收益)高、造成不特定多数消费者人身损害可能性高,及损害竞争秩序程度高的欺诈行为。在实践中,销售“假冒伪劣”产品即属其中典型。

“假冒伪劣”主要是指《消法》第56条第1款第1项至第5项所规定的情形,在《侵害消费者权益行为处罚办法》中则被规定于第5条,在实践中表现为“销售假酒”“销售假冒其他生产厂家的药品”等情形。虽然假、冒、伪、劣各自形态有别,但在大部分官方文本中都是作为统称出现,从侧面亦可看出行为性质的相似性。

本文认为,以销售假冒伪劣商品为代表的强威慑强制裁型欺诈行为,由于其商品外形与真实商品难以区分,故欺诈行为隐秘程度较高,导致追责率较低,故从威慑功能角度出发,应当考虑借助知假买假者的力量。与此同时,假冒伪劣产品存在的质量瑕疵可能导致不确定多数消费者的人身损害后果。而且,生产假冒伪劣产品获利后,会对其他商家产生示范效应,使他们更愿意投资这一利润率高的行业,从而严重损害市场的运行秩序。基于本文分析制裁功能时所得出的评价标准,应视质量问题的严重程度,酌情许可知假买假者启动惩罚性赔偿条款。

上述立场有实证数据的支持:在85%(40/47)的假冒伪劣案例中,即便主张惩罚性赔偿的是知假买假者,法院也会作出支持其主张的判决。只有在个别案件中,法院已经查实涉案化妆品为冒用他人厂名、厂址、生产许可证的不合格产品,却仍因购买者是知假买假者而否决其惩罚性赔偿主张。这种做法应予修正。

(三)强威慑弱制裁型——以“不实陈述”为例

“强威慑弱制裁型”是指那些隐秘度高、消费者维权成本高、可能害及市场竞争秩序,但不会造成不特定多数消费者人身损害的欺诈行为。实践中大部分的“不实陈述”可归于此类。

“不实陈述”主要是指《消法》第56条第6项、《侵害消费者权益行为处罚办法》第6条所规定的行为。与假冒伪劣相比,不实陈述并不涉及商品或服务的品质问题,但因经营者对信息的刻意处理而导致消费者的购买决策受到了实质性影响,从而作出错误判断。在2017年我国司法实践中,不实陈述是案件数量最多的一类(222/318),表现为“购买家电实际需要支付价格远高于宣传价格(价格欺诈)” “在店堂广告中谎称自己是世界顶级品牌的合作伙伴”“将某非药品湿疹膏宣传为药品进行销售”等多种具体情形。不难发现,不实陈述既包括以广告或价格面目出现的虚假或引人误解的情报,也包括个别磋商中的欺骗或误导性表述;既包括主动陈述虚假或引人误解的内容,也包括隐瞒影响当事人决策的关键信息。

不实陈述是典型的传统民法语境下的欺诈,和其他类型相比,最符合法律人对于“欺诈”的认知。因此,在87%的案件中,即便提出主张的是知假买假者,他们也能得到法院的支持(193/222)。基于本文提出的标准,可以得出类似的结论:虽然不实陈述不涉及商品或服务的品质,并不存在造成不特定消费者人身损害的可能性,但虚假或误导性信息的投放会在极大程度上提升欺诈行为的隐秘度,由此带来的竞争优势也会重挫诚实守信的竞争对手,从而对市场秩序造成负面影响。由威慑与制裁的制度功能出发,确实应当考虑支持知假买假者在不实陈述的领域发挥作用。

然而,要作出这种支持应当十分审慎。从制度功能来看,首先,毕竟不实陈述不涉及品质问题,制裁功能的实现需求较之假冒伪劣为弱,判断是否支持知假买假者的惩罚性赔偿便应当比假冒伪劣更为严格。其次,虽然不实陈述造成了欺诈行为的高隐秘性,但我国的《广告法》《反不正当竞争法》都对经营者的虚假宣传行为设置了高额的罚款,甚至在一些场合已经产生了威慑过度的质疑。再加上零星采取行动的普通消费者,是否还需要知假买假者帮助实现威慑功能着实令人怀疑。基于此,在审判实践中,法院对于虚假宣传是否当然构成欺诈行为已经产生了疑问,学者们也提出了更为细化的评价标准,主张“评价引人误解因素时应采客观标准”“判断虚假宣传时应以主要功能为主”等观点,限制不实陈述场合的惩罚性赔偿。

基于上述理由,对于属于强威慑弱制裁型欺诈行为的不实陈述,应区分情节的严重程度予以分别处理。对于轻微的不实陈述,知假买假者的惩罚性赔偿主张不应得到支持。比如,虽然在大部分虚标纺织品实际成分含量的案件中,知假买假者的惩罚性赔偿主张都会得到支持,但也有案件由于误差过于微小(纺织纤维里料中3.1%的纤维含量误差)而导致法院否决了知假买假者的请求。此外,目前实践中还有不少案件法院因使用绝对化用语而肯定知假买假,这样的做法也应予以修正。最后,经营者因欺诈行为是否已经受到高额行政处罚也应被纳入考量,若是,则应倾向于否定知假买假者的主张。

(四)弱威慑弱制裁型——以“不规范的标识说明”为例

“弱威慑弱制裁型”是指那些隐秘度不高,也不会造成不特定多数消费者人身损害的欺诈行为。这种行为可能会对消费者的自由决策产生一定影响,但不会产生严重误导的效果,其更大意义在于行政监管层面——实践中的典型形态是“不规范的标识说明”。

“不规范的标识说明”是指商品或服务本身没有品质问题,仅是标识或说明不规范,且未至不实陈述的程度。实践中包括“将作为棉被填充物的聚酯纤维标识为羽丝棉”“未按照要求标注扫地机的中文信息”“使用吋而非寸标识所售瓷器的大小”等情形。

不规范的标识说明在许多场合并不会引起消费者的关注,故虽然可能被定性为“欺诈行为”,但并不存在“隐蔽性”的问题——因为消费者要么会很容易地注意到缺乏足够的支持决策的信息(比如缺少中文标识),要么不会在意(比如未使用规范用语标识成分),也没有维权成本远大于维权收益的问题,无须知假买假者实现威慑功能。从制裁功能出发的推理也能得出同样结论:在不规范的标识说明瑕疵场合,商品或服务既不会造成不特定多数消费者的人身损害,也不会严重破坏市场的正常竞争秩序,故不应当支持知假买假者的惩罚性赔偿请求。

这样的观点也可以获得统计结论的支持:在标签瑕疵场合,知假买假得到支持的比例仅为45%(22/49),显著低于销售假冒伪劣商品与不实陈述。

结 语

针对不同交易场景适用本文所提出的评价标准,可以得到更贴合制度目的、更有助于发挥制度功能的处理结论,从而有效解决形式主义论证中存在的三大问题——这并不是主张法官将立法文本与形式推理束之高阁,而是希望法官时刻对法律的功能之维保持敏感,将之融贯于整个司法过程之中。

知假买假问题现在正处于一个两难境地:左手边是毒疫苗、毒奶粉,是令人啼笑皆非的“赵能”洗衣液,百姓的怒火指向无良的经营者,也指向懒政不作为的行政机关;右手边是我国目前产业结构的艰难转型、整体经济脱虚向实的迫切需求,经营者——尤其是实体经济领域的创业者——需要更加宽松的市场环境。正因如此,知假买假者的面目时而天使,时而魔鬼,在每一个个案中所发挥的社会功能、带来的社会效应不尽相同。这无时无刻不在考验着我们法律人的智慧,需要我们在形式化操作背后构建常规化的功能主义思考,以统一的评价标准对不同交易场景予以区别评价。



(本文文字编辑王妙婷。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:“知假买假”:基于功能主义的评价标准构建与实践应用

[ 参考文献 ]

本文选编自葛江虬:《“知假买假”:基于功能主义的评价标准构建与实践应用》,载《法学家》2020年第1期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】葛江虬,复旦大学法学院讲师,中国民商法律网授权学者。

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