蒋大兴:重思公司共同决议行为之功能
2020年2月12日      ( 正文字号: )
文章标签:公司治理   股东(大)会   董事会   决议
[ 导语 ]
       “共同决议”是公司行为之基础,然而,实务中的股东会/董事会决议很少出现否决票,更勿言发生实质性改变议案内容的现象,这促使我们反思我们究竟基于何种原因需要“共同决议”?遗憾的是,在中国公司法理论中,对决议行为之功能意义及其本身的存在价值的讨论少之又少。北京大学法学院蒋大兴教授在《重思公司共同决议行为之功能》一文中试图从公司共同决议与精英判断的功能差异、公司决议行为与政治决议行为的实质不同,分析公司内部共同决议行为的功能基础,进而评价公司法关于共同决议效力构造上的妥当性。
一、共同决议之常态:为什么不是精英判断

公司每年为召开股东会/董事会均需花费大量经费。但一个非常有趣的现象是,股东会/董事会在绝大多数情况下对经理层的议案,很少发表不同见解,更勿言投票反对。还有一个很重要的现象是,股东会的出席/投票率并不高。理论上认为很重要的股东会/董事会,在实践中基本属于“花瓶机构”,并未使公司股东对经营产生重要影响。并且,一些基金凭借其良好声誉能在股东会之外,通过与公司管理层的私人谈判,积极影响公司治理。对股东而言,出席股东会、通过针锋相对的辩论方式甚至投票去表达意见,可能并非最佳选择。此种情形,法律强制要求其出席股东会,实质意义并无想象那么大。

由此,我们不断面临这样一个非常重要的问题——若股东会/董事会决议很少出现否决票,我们为何还需要“共同决议”?“共同决议”的价值到底何在?

二、公司内部共同决议的功能基础:股东会/董事会为什么存在?

(一)共同决议的功能意义:预设的一面

通常认为,共同决议的预设功能主要有二:一是高效决策,即通过股东会/董事会共同决议机制建立起公司内部的决策体系,有助于形成科学决策;二是监督制衡,通过共同决议机制实现投资者之间/董事之间的监督制衡。

可事实上,这两项功能基本上都不可能顺利实现。就高效决策而言,其一,公司治理的专业性、高门槛导致“群众智慧”无法应对。其二,“搭便车与会”的心理,导致大部分普通股东/董事不会对会议议题予以特别关注和研究,除非该议题涉及其自身或己方利益集团的利益。其三,“群决策”内含的认知困境(决策陷阱),导致共同决议可能出现决策错误或决策偏差,无法产生科学决策的效果。

就监督制衡而言,股东会/董事会往往“形式化”,原因包括:其一,负责人称职。由于公司的董事长、总经理是通过选举/协商程序确定,投资人在考察其代言人时一般都是谨慎的,此种选举机制导致其可以信任公司负责人,故而监督动力不足。其二,熟人效应。陌生人监控机制在熟人构造状态下的股东会/董事会中很难奏效。其三,面子观念。面子文化可能导致形式主义、缺乏诚信、缺乏内在约束,导致通过会议进行“当面监督”难以奏效。最后,股东/董事选民的 “理性冷漠”。因为股东/董事缺乏足够的信息和专业知识,故而难以判断竞选人所承诺政策的优劣;即便他们能够判断优劣,也因为投票成本而存在“集体行动困难”。

(二)共同决议的功能意义:实际的一面

共同决议作为威权仪式及信息交流通道,才是公司内部实行共同决议机制的根本原因。公司内部共同决议,为投资人提供了一种尊重其“资本威权”的仪式。通过经理层向董事会及董事会与监事会向股东会层层汇报的机制,彰显资本在公司内部的权力,从而体现股东作为公司主人/所有者(控制者)所具有的威权的一面。制度仪式在建立权威的同时,还能给股东一种/一些 “心理安慰”。若无股东会/董事会此种共同决议的形式,则投资人将与公司处于失联状况,可能产生“投资不安”情绪,影响/甚至抵消投资者间的合作效率。

共同决议的另一个重要功能,是能产生“信息交流”的效果。共同决议所提供的会议场所,使股东/董事能得到更多交流机会,甚至可能通过辩论改进董事/经理的微观决策。“信息交流”是股东会/董事会得以合理存在的实际动因。

三、合作博弈vs.竞争博弈:公司决议与政治决议有何不同?

尽管一些主流学说往往将公司简单地等同于政治模式的经济反应。但二者之间存在本质区别:公司内部共同决议的主体之间是一种 “合作性博弈”的关系,而政治决议主体之间往往是一种“竞争性博弈”的关系。

合作性博弈,是指建立在合作基础上的博弈。合作性博弈假定参与人可以相互协商并达成有效的协议,因而可以通过联合行动追求最佳结果。市场/经济/公司领域内不同交易方之间的博弈都是合作性博弈。公司尤其是闭锁公司本身为“人合组织”,合作共赢是设立公司的基础,合作性博弈是公司内部股东与股东之间、董事与董事之间关系的基础。合作性博弈是一种新的理论路向——它能解释清楚为何股东会/董事会决议很少出现反对的声音或者至少是很少出现反对票。

四、反思公司法关于决议行为的效力构造:软化公司决议效力的司法干预

由于合作性博弈是公司内部关系的基础,公司内部共同决议并非旨在进行表决/投票定胜负,而在于建立一种信息交流、沟通机制,为尊重股东的“资本威权”建立一种“治理仪式”。因此,公司内部股东/董事“共同决议”的重点其实不在“决议本身”而在交流和讨论甚至辩论,由此,股东会/董事会应当成为一种“沟通的场所”而非表决的机制。

(一)代理:从合同到组织

从合同法中的“合同性代理”到公司法中的“组织性代理”,代理人的权限受到了更多监管与限制。在《合同法》的逻辑下,代理人有较为充分的代理事务“自主权”。《合同法》并未要求代理人在从事代理行为前,先经过委托人决策,而仅要求代理人按照委托人要求报告代理事务的处理情况,确保委托人的知情即可。在《公司法》中,代理人的交易决策权要受制于委托人的共同决议,其自我决定的能力减弱,事实上使组织法的效率降低了,这种对代理人的拘束是代理成本理论造成的。“代理成本理论”过分夸大了代理人的背叛动机,扭曲了商业组织法对委托代理关系的主体构造。企业是一种基于合作而实现“交易效率化”的工具,但组织法所设计的代理机制,显然不合此种目的,将“共同决议”作为一种监督机制,既达不到预设的监督效果,更损害了公司内部的决策效率。

组织法需要反思其内部决议的功能基础,回归到一个更本能的原点——公司之形成乃基于股东之间的合作而非对抗。原则上,董事/经理的汇报事项毋需决议,只有当内部存在明显争议/对抗/纠纷时,才需要启动内部决议机制进行干预,以有效地化解纷争。由此,合同法与组织法中的代理就保持了一致,代理进入组织法是为了增进而非抵消组织内部的合作效率。

(二)决议效力:约束干预

基于共同会议的主要目的在于体现对资本主权的尊重及信息交流,现行立法对决议效力的“易于否定”的立场应予以修正。只有在共同会议产生外部损害、背离信息交流的目的等行为发生时,才能否定其效力。具体修正思路如下:

其一,废除共同会议的决议机制,仅保留特别事项的决议权,使股东会/董事会的共同会议回归其原点。至于何种事项为特别事项,可以由公司自己在章程中决定。

其二,限制共同决议无效/撤销事宜。原则上,微小程序瑕疵不构成共同决议撤销之事由,区分表决权撤销与决议撤销的不同。个体意思表示瑕疵,可能构成表决权撤销的理由,但未必构成决议撤销的理由。同时,对有限的共同决议,仅在其产生严重的外部性,如违反法律/行政法规的强制性规定等时,方可令其无效。为此,现行公司法司法解释四的立场可能也要做相应调整。

其三,限制司法对公司内部决议的裁判权,建立公司内部预先裁判机制,由公司内部权力自行决断内部治理纠纷。

对共同决议行为及其效力的限制,其本质在于为公司内部的精英判断留下空间,因为事实/历史不断证明,精英统治才是公司有效运营/有效竞争的关键。因此,改造组织法的传统构造,抛弃被代理成本理论所过分夸大、假设的敌对关系,让公司回到合作博弈的轨道上来,也许才是今天公司法改革中最有意义的部分。



(本文文字编辑廖涵。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《重思公司共同决议行为之功能

[ 参考文献 ]

本文选编自:《重思公司共同决议行为之功能》,载《清华法学》2019年第6期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】蒋大兴,北京大学法学院教授。

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编辑:廖涵

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