《探索与构建——民事诉讼法学研究》
2016年1月20日      ( 正文字号: )
文章标签:诉讼法   民事诉讼法
[ 导语 ]
中国人民大学出版社于2007年12月出版的《探索与构建——民事诉讼法学研究》一书选取了江伟教授五十年从教生涯中最具代表性的学术论文结集出版。这些论文不但集中反映了他对发展民事诉讼法及民事诉讼法学的总体思路,以及在民事诉讼基本理论、当事人理论、证据制度、保全制度、民诉程序、检察院参与民事诉讼、强制执行法和非讼解决机制等方面丰硕的研究成果;而且突出反映了新中国民事诉讼法学在逐步体系化和科学化的发展历程中最具意义的理论探讨和最具影响力的程序制度设计,体现了民诉法学研究视野和坐标的转向,研究领域的扩大以及研究问题的深化。有助于对民事诉讼法学感兴趣者通观其全局,掌握其前沿,领会其精髓。
[ 内容摘要 ]
本书选取了江伟教授五十年从教生涯中最具代表性的学术论文结集出版,集中反映了他对发展民事诉讼法及民事诉讼法学的总体思路,以及在民事诉讼基本理论、当事人理论、证据制度、保全制度等方面丰硕的研究成,而且反映了新中国民事诉讼法学在逐步体系化和科学化的发展历程中最具意义的理论探讨和最具影响力的程序制度设计。
[ 内容 ]


【作者简介】

江伟  中国人民大学法学院教授、博士生导师,中国法学会民事诉讼法学研究会名誉会长、最高人民检察院专家咨询委员会委员、司法部公证律师专家咨询委员会委员、《诉讼法论丛》主编。长期致力于民事法学尤其是民事诉讼法学的教学和科研工作,是我国著名的老一辈法学家,新中国民事诉讼法学的重要奠基人之一。江伟教授1930年10月生于河南省开封市,解放战争时期参军,1956年毕业于中国人民大学法律系并留校任教至今。其主要研究领域为民事诉讼法、破产法、公证法、仲裁法、人民调解制度。自1979年以来,参与我国《民事诉讼法》、《破产法》、《民事证据法》、《强制执行法》、《仲裁法》、《公证法》、《人民调解委员会组织条例》、《票据法》等多部法律的起草、修订或论证工作。曾先后被聘任为西南政法大学、西北政法大学、北京师范大学、海南大学、湘潭大学、中央政法管理干部学院、浙江省政法管理干部学院等高等院校的特聘/客座/兼职教授。多次应邀赴美国、日本和我国香港、台湾地区等地讲学、访问。多次主持和承担国家级与省部级科研项目,发表学术论文百余篇,出版论著数十部,其中多部专著、教材及多篇论文获得国家级和省部级奖项。

 

【内容简介】

江伟教授长期致力于民事诉讼法学的教学和科研工作。他以严谨的治学态度、丰厚的理论素养、敏锐地发现问题和睿智地解决问题的能力,形成了富有个性特色的学术品位和学术思想,对我国民事诉讼法学的发展作出了创造性贡献,从而无可争议地成为新中国民事诉讼法学的缔造者之一。

本书选取了江伟教授五十年从教生涯中最具代表性的学术论文结集出版。这些论文不但集中反映了他对发展民事诉讼法及民事诉讼法学的总体思路,以及在民事诉讼基本理论、当事人理论、证据制度、保全制度、民诉程序、检察院参与民事诉讼、强制执行法和非讼解决机制等方面丰硕的研究成果;而且突出反映了新中国民事诉讼法学在逐步体系化和科学化的发展历程中最具意义的理论探讨和最具影响力的程序制度设计,体现了民诉法学研究视野和坐标的转向,研究领域的扩大以及研究问题的深化。有助于对民事诉讼法学感兴趣者通观其全局,掌握其前沿,领会其精髓。

 

【目录】

一、发展民事诉讼法及民事诉讼法学的总体思路

(一)发展民事诉讼法的总体思路

建议民事诉讼法先于民法颁布施行

民事诉讼法概说

新民事诉讼法的重大突破

完善我国民事诉讼立法的若干理论问题

实体法与诉讼法的关系要论——民事实体法与诉讼法分离的历史小考

评民事诉讼法的修订及其主要缺陷

兼论民事诉讼法的进一步完善

民事诉讼法的宪法化

论现代民事诉讼立法的基本理念

中国民事诉讼基本理论体系的建构、阐释与重塑

民事诉讼法典修订的若干基本问题

将“公益诉讼制度”写入《民事诉讼法》的若干基本问题的探讨

(二)发展民事诉讼法学的总体思路

市场经济与民事诉讼法学的使命

走向21世纪的中国民事诉讼法学

二、民事诉讼法学基本理论

(一)诉权论

关于诉权的若干问题的研究

论股东诉权

论救济权的救济——诉权的宪法保障研究

(二)诉讼标的论

论诉讼标的

请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述

民事诉讼标的新说在中国的适用及相关制度保障

(三)既判力论

论既判力的客观范围

论判决的效力

(四)诉权与审判权关系论

民事诉讼中当事人与法院的作用分担——兼论民事诉讼模式

(五)诉讼法律关系论及程序保障观论民事诉讼法律关系

民事诉讼程序保障的制度基础

民事诉讼程序之协调与整合

三、民事诉讼法具体制度

(一)当事人制度

论民事诉讼当事人与民事主体的分离

论集团诉讼

关于代表人诉讼的几个问题

论民事诉讼中无独立请求权第三人的确定

当事人适格的识别

(二)人民检察院与民事诉讼的关系

试论人民检察院参加民事诉讼

民事诉讼检察监督若干问题探讨

论我国民事审判监督制度的改革

检察机关提起民事公益诉讼若干问题的探讨

略论检察监督权在民事诉讼中的行使

(三)证据制度

民事诉讼举证责任若干问题的思考

论民事诉讼中的认证

关于我国制定统一证据法典的意义和若干设想

证据法若干基本问题的法哲学分析

对我国举证时限制度确立的反思

经验与规则之间的民事证据立法

(四)保全制度

完善我国财产保全制度的设想

民事诉讼中的行为保全初探

(五)审判程序

论开庭审理

论审判独立的制度保障及其与审判监督的关系

论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合

我国民事诉讼主管之概念检讨与理念批判

论民事再审程序的完善:制度整合与程序刚性

(六)非讼程序

论公示催告程序

论诉讼程序和非讼程序的交错适用——兼析程序法之适用

(七)执行制度

民事执行制度若干问题的探讨

论执行行为的性质与执行机构的设置

论我国强制执行法的基本构造

(八)民事争议与刑事争议、行政争议的协调处理机制

民事行政争议关联案件诉讼程序研究

刑民交叉案件处理机制研究

四、民事纠纷的非讼解决机制

(一)仲裁制度

仲裁适用范围初探

劳动争议仲裁制度的比较研究——兼论我国劳动争议仲裁立法之完善

论人民法院与仲裁机构的新型关系──为《仲裁法》的颁行而作

(二)调解制度

论市场经济与法院调解制度的完善

简论人民调解协议的性质与效力

中国的“东方经验”——人民调解

五、WTO与民事诉讼法

WTO协议与中国民事司法制度的完善

论WTO争端解决机制与我国的对应之策

WTO争端解决机制与中国对该机制的运用

六、其他

一定要制订民法

论我国制定破产法的客观必要性

七、会议报告

民事诉讼法立法与实践的一些新情况新问题

中国民事诉讼程序的改革

大陆涉台湾商业贸易纠纷案件司法解决之制度

八、媒体访谈

现行民事诉讼法应当作较大的修改

公证是预防和减少纠纷的第一道防线——访江伟教授

正义必须眼见着被伸张

民事诉讼法修改的若干重大理论问题(上、下)——《中国民事诉讼法典建议稿(二稿)》修改与完善论证会综述

诉权和审判权的保障应相得益彰——民事诉讼法修改建议稿成都论证会综述

民事诉讼法修改建议稿有突破

他见证了民诉法50年立法进程

废除立案审查 吁建公益诉讼

附录一 江伟教授专著和主编的主要作品一览

附录二 江伟教授历年发表文章一览

 

【序言】

2006年11月18日,我的学生们和民诉法学界的专家学者们特意为我举办了庆祝从教五十周年暨民事诉讼法学术研讨会。在会场上回味自己的执教生涯,当年满怀热情的年轻人变成了白发苍苍的七旬老人,不由得感慨万分。然而看到一个个年轻的面孔,他们都已成长为民诉法学界的中青年骨干,又不由得庆幸学科后继有人。

我于1956年大学毕业留校任教,由于众所周知的原因,自我毕业到1978年党的十一届三中全会召开,虽然我一直担任大学法律系的教师,却很少上课或从事科研工作,整整22年才仅仅为法律系本科生授课16小时。直至1979年中国人民大学法律系派我参加全国人大常委会法制工作委员会民诉法起草小组之后才算是务了“正业”。自此,我的学术生命真正开始。可以说,我执教的这些年,也就是新中国民事诉讼法学发展繁荣的年份。我的执教生涯和我国民事诉讼法学的发展事业是紧密相连的。对此,我深感自豪。

五十年来我培养了40多名博士及博士后,近40名硕士。他们绝大部分都在国内多所法学院任教或在司法实践部门工作,是民事诉讼法学科得以发展的新生力量。只有后继有人,一个学科才能持续发展。对此,我深感欣慰。五十年来我发表了学术论文140多篇。本书就是选取其中最具代表性的论文。这些论文部分由我独立完成,部分是我和学生(其中少数是和其他学者)合作完成。合作的论文或是我在研究的过程中发现问题进而拟定题目,或是由我确定论点、定好文章的内容框架,或是由我逐一修改完善。可以说,这些论文主要是以我为代表的,由我及学生、中青年学者组成的学术群体的共同作品。正因如此,原本我是不愿以我个人的名义出版这本书的。然而,这些论文不仅仅属于我本人,而是我们这一学术群体的集体智慧的结晶,反映了我们在民事诉讼法学领域辛勤耕耘的成果,奉献给读者也很有可能对其大有裨益。思考良久,最后还是同意了出版。

本书选取的论文自1980年至今,横跨了二十多年,集中体现了我们对于发展民事诉讼法及民事诉讼法学的总体思路,以及对于民事诉讼法方方面面问题深入研究的成果。应当说,这些理论探讨在新中国民事诉讼法学逐步体系化和科学化的发展历程中是具有一定的价值和影响的。

首先,本书体现了我国民诉法学研究视野和坐标的转向。《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》一文在国内较早探讨了程序法的独立价值,将研究视野由实体法转向程序法,应当说对于程序法的发展具有比较重大而深远的影响。对于程序法与实体法的价值和功能关系,我国历来普遍存在“重实体轻程序”的观念。在参与1979年成立的民事诉讼法起草小组的过程中,我积极主张程序法与实体法并重,认为应突出强调程序法自身的独立价值和功能。只有当程序法的独立价值和功能为人们所普遍重视,诉讼程序在司法实践中得以广泛遵守和实施,依法治国和法制现代化才不致流于空谈。该文的发表为民事诉讼法的颁行提供了舆论和理论基础。1982年3月《民事诉讼法(试行)》正式颁布,作为程序法的民事诉讼法先于实体法的民法颁布施行,具有非常重要的理论和实践意义。此后,在我及一批学者的极力倡导和推动下,民诉程序的独立价值逐步深入人心,成为民事审判实践中法官依循的基本理念和行为准则。《市场经济与民事诉讼法学的使命》一文标志着民事诉讼法学由注释法学向理论法学的转变。1982年3月《民事诉讼法(试行)》的颁布标志着民诉法学的起步。然而在初始阶段,民诉法学一度停滞于以对民诉法进行注释为主的低级层次。随着市场经济的发展,主体活动渐趋多样化、复杂化、快速化及价值多元化,必然要求民事诉讼法学相应地扩大其研究的对象领域。在此背景下,我主张民诉法学的研究应当转到市场经济中民事诉讼法学的使命这一根本性问题上来,加强对宪法法理与诉讼法、民事实体法与诉讼法、诉讼法理与非讼法理的关系的研究,并且在新的意义上重新构建我国民事诉讼法学的基本理论体系,在研究方法上进行革新,完成从注释民诉法学到理论民诉法学的转变,实现民事诉讼法学的科学化。《论现代民事诉讼立法的基本理念》和《民事诉讼法典修订的若干基本问题》这两篇文章体现了从法学理论到法学实践和从法学实践到法学理论的良性反馈。而这种良性反馈标志着民诉法学理论研究走向成熟。我一向重视理论与实践的结合,强调理论研究对于立法和司法实践的导向作用。我曾经直接参与先后两部民诉法的起草和修订工作,是新中国民事诉讼法的参与人和见证人。民事诉讼法学者一向立足实践为立法提供建议,从不亦步亦趋,这也是我们学科得以兴起的重要原因之一。通过这些年的司法实践,新情况新问题不断出现,我认为应当重新审视现行民事诉讼法,将全面修订民事诉讼法提上日程。

其次,本书对民事诉讼基本理论研究给予了极大关注。我提出由大陆法系国家学者主张的“三论”(目的论、诉权论和既判力论)扩展到“六论”,即除此“三论”之外,还应包括程序价值论、民诉法律关系论和诉讼标的论;并且将“六论”的研究进一步深化和发展。由此,初步构建了我国民诉法学基本理论体系,为我国民诉法学的进一步发展奠定了理论基础。《关于诉权的若干问题的研究》将苏联学者顾尔维奇的多重诉权理论转化为统一的诉权理论,并把程序意义诉权解释为诉权成立要件,把实体意义诉权解释为权利保护要件,从而消除了大陆法系学者长期争论不休的诉讼要件理论和权利保护要件理论之间的分歧,将二者融汇在一起。《论判决的效力》认为既判力主要是一种诉讼法上的制度和范畴,并由此提出了关于既判力本质的修正的诉讼法说。《论民事诉讼法律关系》主张区分诉讼法律关系主体与诉讼主体,进而界定了诉讼主体的范围,而在诉讼法律关系的客体方面,反对将其与诉讼标的画等号的观点,而是定位为案件事实和实体权利请求。《论诉讼标的》重新界定了诉讼标的的概念,并对诉讼标的识别标准进行了修正,提出将“新二分肢说”确定为我国诉讼标的理论的基本思路。此外,《民事诉讼中当事人与法院的作用分担——兼论民事诉讼模式》主张淡化诉讼模式论,转而注重程序内容的研究,明确当事人与法院在民事诉讼中的权能划分,形成解决民事纠纷的互动机制。以上这些观点目前均被学术界所普遍认同。

再次,本书在民事诉讼具体程序制度构建方面也有所论述。在当事人制度方面,《论民事诉讼当事人与民事主体的分离》阐明了民事诉讼当事人与民事主体之间的非对应性,主张承认其他组织的当事人资格。《论集团诉讼》在国内最早全面介绍了集团诉讼制度的内容及适用,主张在我国建立集团诉讼制度,对解决多数人诉讼提出了具体设想。这些观点已经被1991年的民事诉讼法所吸纳。在人民检察院与民事诉讼的关系方面,早在1981年,我和刘家兴就已经关注这个在我国检察实践中的新课题。人民检察院要不要参加民事诉讼?它在民事诉讼中的地位如何?当时学术界和实务界对此莫衷一是。我们在《试论人民检察院参加民事诉讼》一文中率先提出检察院应当参加民事诉讼,人民检察院在提起民事诉讼时处于原告的地位,享有原告的诉讼权利;而在参与民事诉讼时其诉讼地位是法律监督者。在保全制度方面,《民事诉讼中的行为保全初探》在国内首先提出行为保全的问题以及建立行为保全制度的设想。通过对民事保全程序的深入研究,指出财产保全制度只能局限于金钱请求和交付物请求的保全,而对于作为不作为请求则无能为力,因此主张确立我国的行为保全制度。这一观点得到了立法者和实务界的认同,在海事诉讼和知识产权诉讼领域,行为保全目前已经被立法正式确立下来。在证据制度方面,《证据法若干基本问题的法哲学分析》从法哲学的角度对证据制度中最重要的三对范畴——客观真实与法律真实、当事人举证与法院查证、法定证据与自由心证——加以梳理并且作出恰当的抉择。《对我国举证时限制度确立的反思》认为举证时限制度的法律效果过于严苛,提出严苛的证据失权必须辅以充分完备的审前准备制度以及其他周边制度,否则难以获得正当性。并在此基础上,提出构建举证时限的理论基础与思路,以期有助于建立“一个温暖而有人性的民事诉讼制度”。在民事诉讼程序方面,《论我国民事审判监督制度的改革》提出了重构我国民事审判监督制度的两条主线:一是既判力下的平衡;二是诉权与审判权的平衡。并在此基础上提出我国民事审判监督制度改革两步走的方针:一是在现有民事诉讼法框架内进行制度改良;二是在重新制定民事诉讼法的基础上建立以再审之诉为核心的三层次的再审制度。在执行制度方面,《论执行行为的性质与执行机构的设置》认为虽然执行行为具有一定的行政行为的特点,但从整体上来看,执行行为依然是一种司法行为。进而主张执行机构的设置必须体现执行行为的司法性质并且针对民事案件的执行现状。在非讼解决机制方面,《简论人民调解协议的性质与效力》认为人民调解不具有民事合同的性质,而在某种意义上与诉讼、仲裁以及行政处理并无二致,也有违效率原则。对民事调解应通过立法设置法定程序,使调解协议获得一种执行力。

五十年来,我的研究领域涉及民事诉讼理论体系的构建以及民事诉讼法制的建设,虽然没有取得很多辉煌的成就,但也做了过渡时期学者应当做的事情。我国民事诉讼法学能够由过去的“轻中之轻”(重刑轻民、重实体轻程序)成长为备受瞩目的显学,我不过为此做了些许微薄贡献罢了。

我的学生、中国人民大学法学院民事诉讼法学博士生苏文卿,负责统筹本书论文的收集、整理以及联系出版工作,付出了大量的时间和精力。此外,国家法官学院讲师徐继军博士,北京大学法学院民事诉讼法学硕士生高娜、韩玉婷,协助论文收集工作,在此一并道谢!

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