两年来的中国法治:举措、前景与隐忧
2015年5月26日      ( 正文字号: )
作者:许章润 清华大学 
文章标签:法治
[ 内容摘要 ]
最近两年,中国发生了一些令人瞩目的变化,铺展于法制和法治,在基本不触及既有政体格局的情势下,对于法治的宣示并力推若干相应具体措置,既成为驱动法制进程的基本动力,同时给社会期待和民众呼唤以一定回应。但是,法治其间转折仍有要害。现代转型社会架设法治国家的进程,是一个脱胎换骨的修炼,只能一步一步往前走。
[ 内容 ]

一、大转型收尾阶段的法政铺排

 

最近两年,中国发生了一些令人瞩目的变化,业界和大众近看遥观,想必早有同感。一些人感到意外,另一些人以“意料之外情理之中”来解释,还有一些人致力于发掘其中的国家成长历史脉络和全球战略深谋远虑。铺展于法制和法治,则雷声大,雨点也大,在基本不触及既有政体格局的情势下,对于法治的宣示并力推若干相应具体措置,既在一定程度上彰显了政体的政治诚意,并成为驱动法制进程的基本动力,同时给社会期待和民众呼唤以一定回应,同为“令人瞩目”之列。对此,有人以“进步”措辞赞誉有加,也有人径谓“原地踏步”,还有人说具体法律规则和法律治理技术逐渐细化,也就是“进步”了,但是宏观制度框架和根本理念则未见丝毫长进,而技术性改良与具体制度的因应性措置,为的还是力保后者的有效性,延续其合法性,则其愈益细化,可能距离本意反更悖逆,亦未可知。另外,一种观点认为,但凡法制成长,则法律理性含蕴其中,必将展现出自己的自主性,而反过来影响其政制本体,最终向它提出基于法律理性的政治要求,从而在铺设制度基础的意义上,伴随着社会进步与观念转变,势必促进政治变革与政体转型。诸如此类,见仁见智,不一而足。可能,在刻下这一“1949”以后最为诡谲的政治时段,它们合盘托出了社会大众的希望与恐惧,反映了整个社会的憧憬与担忧。就此而言,形诸舆论的徘徊忐忑正表明政治是城邦与人民的一体化,而国家不外是人民和政治存在的自我表达形式,从而,在善治的挈领下以公天下的格局精细经营国家,就是容含人民和作育政治的必由之路。

在我看来,如果“进步”一词在此还能作为一种评价标准的话,那么,无论是就理念和文本,还是就具体规则和治理技术安排来看,不妨说都有些进步。因为,一是承接多年的“立法开道”路径,陆续出台了不少制定法,包括《环境保护法》、《行政诉讼法》以及修订颁行《立法法》,以敷经济生活和社会治理之用;[1]二是执政党重申“法治国家”理念,梳理“依宪理政”思路,而以“法治国家”、“法治政府”和“法治社会”的三位一体统揽,进至于执政党经由党的全会对此连番做出决议,既在表达一种价值选择,同时并向社会发出明确的政治信号;三是出台不少推进立法和司法体制改革的具体举措,如下文所示,细化到连“法律文书统一上网”和“准允公开查询”居然都名列于党代会的决议中,说明起草者在现有条件下,已然巨细无遗,能多少就做多少,确有力争拿出“干货”的诚意。

在此背景下,2014年10月召开的中共十八届四中全会的“决定”,重申“法治中国”、保障人权理念和检察独立、审判独立原则,以及着手推动具体的司法改革。综合执政党最近两次会议的决议,以及后续修订颁行的《立法法》,举其要者包括:

·着手制定《民法典》;

·确定十二月四日为国家宪法日;

·建立立法协商制度与委托第三方起草法规草案制度;

·设立最高法院巡回法庭;[2]

·建立公职人员宪法宣誓制度;

·“谁办案,谁负责”的终身负责制和错案责任倒查问责制;

·法律文书统一上网和公开查询制度。

·实行税收法定原则。[3]

这两年中国高层换届,在执政风格和治国理念上仿佛有些变化。其中,一味“维稳式”的政制,转换为明显的进取性,尤其是将内政合法性外延伸展于大国博弈的全球格局,再次印证了“超级大国没有纯粹内政”这一国家理性观,虽说中国刻下尚非“超级大国”。而强调“法治国家”、“法治政府”与“法治社会”的三位一体,构成了2013年11月中共十八届三中全会“决定”有关法治的主要内容,表明一种笼络一切的整体性政治态势。在此基础之上,2014年10月召开的中共十八届四中全会“决定”,进一步以“依宪治国”、“依宪理政”来彰显国家治理的现代化,统辖于国家治理体系和治理能力,从文本来看,确实是更上层楼,说明国家理性的发育滋长,自有格致,不待人谋。凡此构成了上述“进步”还是“原地踏步”的大致背景,也是下文讨论的基本语境。

上述宣示和举措表明,理念而言,法治已然成为一种国家理性(reason of state),也是现代中国的政治理性的重要内涵,更是公民理性的急切呼唤,而容涵于工具性的“治国理政”这一总体框架,复归“改革开放”这一宏大修辞所标示的中国近代历史的根本政治正当性。同时,它彰显了公民理性、国家理性和政治理性之间的高度紧张,在此三者互动格局中,力保公民理性对于国家理性的有效制衡,从而作育政治理性,转而形成健康的政治理性引导下的国家理性,保证国家政治生态的常态化,既为上述“宣示和举措”所印证,更是推导出合意递进举措的政治前提和文明基础。说白了,没有公民理性的抗争与引导,就无法造就现代国家理性,更不可能塑造奠立于健全的政治理性基础之上的合意的政治生态。

之所以说“理念而言”,就在于不仅公民理性总是会遭到国家理性和政治理性的排斥挤压,从而多半身处弱势,只能在社会中辗转求存,于抗争中求得政治延展,而且,还在于理念和制度实践之间常有距离,法治从理念层面的正当性逐次容涵于国家的制度实践,于肉身化的同时实现理念和制度的交融一体,而蔚为国家理性,一种实然的国家精神品格和身心状态,总有一个过渡阶段,甚至是一个漫长的启蒙涵养过程。就此而言,刻下中国,在我观察,正处于此一过渡时段,提炼应然的现代中国国家理性的百年奋斗逐次进入将它们肉身化为实然的国家体制和制度实践的历史进程。另一方面,鉴于中国的特殊情形,特别是位处“转型时期的收尾阶段”这一根本时代属性,所谓“改革正在过大关”,需要“壮士断腕”、“破釜沉舟”云云,使得这一历史进程又似乎存在着诸多不确定性。其之左摇右摆、踉踉跄跄乃至于阴阳莫辨,常常冲击着“位处转型时期的收尾阶段”这一历史判断和政治预期。它们不仅充盈于文本,也见诸实践,时显于具体人头。时不时见诸舆论的左右两种思潮之折冲樽俎,乃至于“左倾”思潮及其背后势力不时甚嚣尘上,正为其症状,而令人多所担忧。[4]不过,通观晚近历史,似乎中国的“改革开放”进程就是如此这般趑趄前行,倒也是有惊无险,终究一路向着“转型时期的收尾阶段”逶迤而来,而终有“破局”、“开局”与“收局”之善果也。

 

二、转折及其要害

凡此理路与修辞,杂陈斑驳而又隐然有序,在大历史视野,其内核,其策略,其风格,依然不妨以“中国的法治主义”一言以蔽之。[5]其间转折及其要害,约略可以归纳为下述八点。

1.经由宣示法治以彰显政治正当性

通观上述举措,如前所述,与“北京奥运”后长达五年左右时段中法治领域无所进展,甚至某些领域,特别是具体司法审判实践多所劣质化相比,此次执政党重申“法治国家”、“依宪治国”与“依宪理政”诸项,重启司法改革以及宣示立法民主化意向,凡此种种,一时间媒体反映颇为正面,法律从业者亦且即时多受鼓舞。毕竟,无论是就人心风俗还是就政统合法性而言,舍却法治的政制,终究无法支撑,难以进境为现代政治,因而,此番表述实为顺此治道递进,某种意义上,也算是一种“拨乱反正”。退一万步,中国超大规模的国家治理实践及其高风险社会型制本身,使得举国一统于法治才是自求多福之途,哪怕其为一种工具理性主义,也早已为百多年来的中国转型历史实践所切实体悟,而为亿万人心所认同,蔚为全民共识,任何势力忤逆不得。实际上,法律从业者和一般舆论,包括职业司法从业人员,无论分属何种“政治面貌”,对于“奥运后”中国司法实践中出现的劣质化现象,早已由担忧、不满进而至愤懑,因而,此番重申及其所拟定的诸多措置,实在订正前两年的路向,而重回“1978”的轨辙,也就是重皈“富强和文明”与“民主和法治”这一近代中国的主流历史意识和主流政治意志。此脉历史主线,除开“文革”这类极端时段,几经辗转,早已积淀而为一种政治正当性,为清末、民国和人民共和国所分享。所谓“走正道”,此为硬杠杠,一脉底线。就此而言,从政治文明和法律文明的视角来看,“法治”早已内化为中国文明的一种心性要求,意味着它不仅是一种标榜政治正当性的金字招牌,而且,已然成为衡量是否具备道统正当性的自发的大众标准。

经此作业,表明政治统治正在“从绩效向规范转型”,以切实提供公共产品来换取合法性。因而,“权力清单”概念的萌发及其作为一项制度出台,反腐倡廉,提升司法公正和强调一切改革之“于法有据”,——凡此种种,虽说并非仅仅着眼于此,但却内涵此种用意,或者,客观上予人以这一印象,也是不争的事实。就是说,无论是经济发展还是民生福利,总归都有个尽头,政治统治不可能以无限度提供源源不断的民生福利和经济红利来换取合法性,毋宁,提供基本公共产品,恪尽政治之“建立主权、分清敌我、区辨公私、提供秩序与进行决断”这一本意,将和平、安全、公正和免于恐惧作为自己的主要职责,才是国家内政的基本职责。“以民生打发政治,用治安对付政治”,意在造就一种纯粹市民生活的无政治、非政治和反政治的政治秩序,甚至于一种市侩主义的经济社会,而无视市民的国民属性与公民位格,终属短期有效而长期无效之举。不过,话说回头,提供公共产品的国家能力以绩效为前提,则“拼经济”、将蛋糕做大、确保经济成长,依然是可见未来的重要政治动机,也是相当长时期内政治统治的主要合法性源泉之一。时至今日,初尝经济腾飞甜果,大家都欣欣然,吃香喝辣,一旦经济下滑,钱袋子瘪了,手头没得花了,则惶惶然之下,政治统治势必危乎殆哉。

另一方面,如同后面还将论述的,虽说以法治标领政治正当性,但是,“党的领导”与“法律至上”并行,又让人感到名实之间依然多所脱节,知行两方还将持续拉锯,从而,对于厉行法治的诚意产生了怀疑,而有所谓坊间流行的“保大清”与“保中华”的譬喻。换言之,在国家理性和政治理性、政党理性与公民理性之间及其知行之间,出现了脱节、错位和侵权现象,反映为一般的舆论就成了“党大还是法大”这一焦虑。官媒以“这是一个伪命题”打发,却终究难以打发,留下诸多早有答案的难题。特别是官媒和最高法院对于司法独立原则的持续负面反应,使得民间和学界的疑虑不减反增。换言之,在维持党国一体、一党独大政治格局的前提下,是否可能造就一个廉洁公正的司法体系,对此,至今为止的司法实践未能做出正面回应,自此往后的司法改革能否就此交出满意答卷,人们似乎还是将眼睛紧盯在执政党身上,静观后效,倒并不太相信司法改革本身。——在大家眼中,司法恒为弱势,连自己的主都做不了,还指望它能蹦跶到哪里去。此为一般社会心理,也是长期政治生活铸就的,无可奈何。最近一年多以来,伴随着司法改革的却是法官辞职潮,此于京沪两地尤为突出,对此作了辛辣说明。[6] 前文“说法律从业者亦且即时多受鼓舞”,就在于稍加思忖,一目了然,远虑近忧顿时奔涌心头,这“即时”遂转瞬即逝矣。

此种格局的背后,反映了依然只是赋予法治以工具理性,笼统于“治国理政”这一大框架,而无视其价值理性,特别是似乎无视“高级法”概念这一既有理论格局的困境。所谓高级法概念,一种表现为中国人所说的“天理人情”或者法律背后的“法度”的超越性梯度结构,首先意味着最高权力必须受到制约,一统于宪政。刻下对于司法独立原则的负面反应,使得这一核心理念不期然间消隐不彰,遂极大伤害了法治宣示的诚意和效度。如本文后面还将论及,虽然凸显“良法观念”,但却依然止于理念层面,如要影响到立法和司法,进至于以司法和立法制衡党政,其路漫漫。更何况,曾经有过的官民双方的“立法拜物教”,也仿佛走到了尽头。

2.“立法拜物教”时代结束

曾几何时,“突破宪法和法律搞改革”是一种面对阻力“敢闯敢干”的号令,好像甚至都成了流行语,颇具勇为天下先、杀身成仁之壮怀激烈。值此情形下,经由“立法开道”来推展改革,将复杂而敏感的政治选择化转为技术性的法制安排,

 

既彰显了政制的政治智慧及其现代意义,同时循沿既定政治意志实现预设目的,蔚为一种路径依赖。[7]无论是取消“反革命罪”,还是“人权入宪”、“私产入宪”,以及加入世贸组织,其间“转轨”“接轨”,不脱此辙,均为此例。换言之,特定政治选择随着社会政治条件的成熟而导入立法,与经由“立法开道”来启动预设的改革议程,两项配合,成为过往三十多年里改革开放一路展开的基本进路。实际上,除开战争与革命的极端手段,晚清以还,百多年来,这是几任政体均相采用的立国建政路数,蔚为规模,展现了决绝突破与循序渐进交相为用的中国式实用理性思维。

与此相对,此番执政党四中全会“决定”严申,一切改革必须“于法有据”,说明此种慷慨悲歌和路径依赖,或许已然走到了尽头。它是某种“后改革时段”降临的标志?还是旨在积攒政治势能与权威,经由收束而再展开的前奏,从而,启动漫长转型时期的最后冲刺阶段以收束这一波改革开放?对此,同样见仁见智,谁也当不了算命先生。

但是,在此不妨说的是,将“改革”一统于“宪法和法律”,强调改革之不得违背既有宪法和法律,必须“于法有据”,凡此种种,一方面,意味着改革的政治成熟,也说明对于假借改革之名而违法乱纪、谋取私利现象频发之高度警怵。毕竟,凡事都打着改革的旗号,包括食品和汽油涨价、企业裁人、村官售卖土地、征地拆迁,都说是要改革,已然使得百姓对于滥用改革一词颇感厌恶。同时,它还说明改革开放之初那种粗放式操作的终结,可以说展现了一种审慎中道的政治品德。[8]另一方面,它意味着“改革开放”依然是一种根本正当性,而这种正当性不再为某个人或者每个官员、每级政府所分享,毋宁,只能为最高政治意志所独占。此间透露的一大消息就是,严防除此之外的一切个人与行政秉具任何政治冲动的用心,从而,表明某种威权政治意志或者“新权威主义”的强势回归,说明地方与中央的权力划分、政治冲动与一统意志之间的紧张关系,以及防范离心倾向的政治努力,似乎要以加强法制与法律统一之名,恰予收束,乃至于严加管束。其用意,其动机,仿佛同样昭然若揭。正是在此背景下,三位一体的法制图景出台了。

3.三位一体的法制图景

所谓“法治国家”、“法治政府”和“法治社会”三位一体,仿佛更为全面。毕竟,国家治理和公权运作,均需诉诸具有可预期性的法权程序,国民行止,亦当一准于法。特别是将国家和政府这种公共领域交托于法制,意味着承认它们的公共性,确立其理性化的公共产品提供者角色,等于否定了过往基于阶级论的专政工具的片面性。从而,它意味着间接承认了“立宪民主的共和国内部没有敌人,只有违法犯罪者”这一现代国家哲学原理,基此立国建制,循此依法行政,标志着刻下中国的国家学说和意识形态出现了某种转型,是继此波“改革开放”初期否定“阶级斗争”学说之后,对于既有路向的进一步理论肯认与深化。

另一方面,如此三位一体定位,使得实际操作的法制有可能下滑为李斯式的社会整肃。盖因社会是一个自治体,纵便“现代中国”的诞生史循沿的基本路向是政党组织政府,政府缔造国家,国家重整社会,但是,终究而言,救亡和现代化强行军结束之后,还是要还社会以自主性,于养殖真正发达社会的同时才能形成发达的现代国家。特别是社会本身意味着它是一种市民阶级结构,交给伦理和市场调理,国家强力应当自我克制,不要轻易展现肌肉。说到底,社会多半是自治领域。社会自治程度越高,社会的自组织能力越强,公共权力介入越少,则社会日益成熟和健壮,也更为宜居和惬意。虽说如本文后面还将论及的,近代中国立国建国的基本理路是以党国体制提挈,藉政党来组织国家,由国家来整合社会,用社会来照看“群众”,但是,时至今日,应该到了还社会以自主的时候了。否则,社会老长不大,则国家依旧只能一条腿走路,经不起风风雨雨的。毕竟,在实然、应然和可欲等维度看来,所谓“社会”至少包括伦理社会、经济社会、市民社会、公民社会、政治社会和正派社会等类型、层次与环节。无论是哪一类型、层次和环节,其结构治理多半依赖自身,法律的作用有限。可能,有时候不仅难能奏效,反而介入越多越坏事,破坏了社会的自我成长。就伦理社会而言,法律应该完全退场,而交由它自身打理,在并且仅在“出乎礼则入于刑”的情形下,才有克制地运用法制的必要。尤其是在中国这类国家独大、政府强势的政体之下,把法律不恰当地引入到社会各层面,可能造成国家主义一统之下对于社会的压抑。换言之,社会就是社会,多半以伦理、习俗和礼仪来打发,而不是什么“法治社会”。所以,“法治政府”极待强化,“法治国家”亦须赶路,而“法治社会”一说需要斟酌。[9],否则,呼唤法治,结果真的只是迎来一个李斯式的法制,可能反而得不偿失。

4.“技术政治”与所谓的“新法家主义”法制

刻下的司法改革,包括新设置的两大巡回法庭,窃以为是在现有体制条件下,为了实现司法公正,同时并在“尽快拿出具体措施,做出成效”这一官式压力下,没办法的办法而已。换言之,经由立法将社会生活的方方面面网罗起来,而以不脱党政控制的司法提供基本的司法公正这一公共产品,以及强调并具体经由行政自我克制与立法管控之双管齐下,来逐步兑现“依法行政”,不仅在于编织一张叫做“中国法制”的密密法网,而且,终究会将司法独立与司法公正的制度困境,党权、政权与司法权的宪政配置等深层次紧张,再度凸显出来,进而,使得宪政与民主的登场,再度成为不可回避的历史节点。

因而,在可见未来,在具体技术性层面,法制建设将会多所铺展,包括一些技术性的司法改良措施,也可能陆续出台。实际上,若果根本体制不曾出现重大转型,则司法体制改革只能在立案制度、证据制度以及司法辖区的划分等具体领域有所增删,于细节上修补腾挪。此外,诸如知识产权、环境保护、食品卫生、公共安全以及户籍管理、劳动保护等领域的立法和司法,可望获得进一步的细化和完善。虽说司法改革和立法体制改革可能会有些技术性举措,但宪政架构与民主登场,恐暂无可能。所谓“可见未来”,因着中国的政治小周期多半取决于执政党最高领导人的任期,因而,通常不会超过十年。实际上,最近两年,倒是似乎出现了“以司改取代宪政,用反腐延缓政改”这一苗头,实质则是用政党理性代替国家理性,以国家理性压抑公民理性。就以最高法院设立的两个巡回法庭而言,可能只有职能意义,却毫无体制典范价值。

实际上,司法不可能永远处在“改革”状态,毋宁,一朝型制落定,首当稳定,持之以恒,在坚守中磨砺修持,逐渐修订完善。这是司法的本性,所谓“保守”者也,正如神驰八极、思逞万里是年轻人的天性,所谓浪漫“激进”者也。否则,不仅民众对于司法无法抱持预期,就是司法执业者身处其间,也会产生朝不保夕之忧,同样失去基于基本法制的程序预期,也难有职业预期。刻下诸多司法弊病,不仅源于具体司法体制安排,更在于司法之外的根本制度框架无法提供制度保障,以至于司法机构里外不是人,在双重意义上成为一介弱势者。就拿法院内部党政人员居然远远多于一线办案人员这一不成比例的比例来说,看似技术问题,实为大的政治体制安排所致,就不是什么司改所能改得了的。所谓“双重意义”,一是指司法机构在现有的权力体系中只能绝对服从党政意志,与其说是司法机构,倒不如说是专政利器,一个党政序列中的下级行政机构,尤其是一到关键时段和碰到棘手问题之际,更且如此;二是面对社会大众的公正期待,以至于媒体发酵的民粹主义,司法机构动辄沦为代为根本体制担过而不敢申辩的小媳妇,在褒贬俱备的意义上变成了敏感社会矛盾的清道夫和下水道。还有,以现代社会之大型综合与高度复杂而言,愈是强调司法的程序主义,则意味着愈是讼累不堪,此不惟后现代的欧美国家有以然哉,就是中国发达省市的发达市区,如北京的海淀、朝阳两区司法机构,亦且如此。想一想吧,一名民庭的法官,年均办案量居然高达三百多件,平均每天一案。那边厢,行政人员翘着二郎腿。——你说,此时此刻,还怎么追求“办案质量”,法官的身体莫非是铁打的?值此情形下,刻下的司法改革既要做样子,又要里子,实在是不堪重负,走不远的。也就因此,无论是经由司法保护私权还是兑现良法观念,均备受掣肘。[10]

5.私权扩展及其政治极限

体制而言,对于国有资产或者说政府所有资产的保护,依然是重中之重,所谓“神圣不可侵犯”者也。之所以一再强调“公有制”“事关国计民生”,唯此为大,就在于其为现有政体的经济基础,手上没钱,办不了粮草,万事皆休。与此同时,对于私产私权的法律保护可望续予强化。特别是随着《民法典》制颁进程的正式启动,私法领域的立法和司法建设,包括税制改革、反垄断、产权保护、环境保护、食品卫生等等,可望逐步提上立法议程、渐予规范化或者于司法实践中获得更为中立化的对待。但是,配套《宪法》的政治立法,社会民众一直翘首以待的具体落实《宪法》的系列政治立法,如新闻法、结社法等具体坐实兑现《宪法》第45条的各项配套立法,短期内恐难提上立法日程。还需指出的是,虽说《民法典》制定在即,有望对于私产私权善予措置,但是,因为产权悬置,特别是地权一统于国有,实质是各级政府所有,使得此前的《物权法》之物权,只是半拉子工程,则此番制颁《民法典》,能否在此有所改进,亦为有指望而无把握之事。广土众民,钱粮浩瀚,其间踌躇,不难理解,只望好自为之,至少,“不走回头路”。

之所以使用“私权扩展及其政治极限”这样的修辞,就在于私产、私权和私域一旦进入立法领域,便已成为公共事务,转入公共领域,不是也不再可能只是“私人问题”或者“个人问题”,而牵连到现有政体对于它们的评价与判别,更会受到意识形态的干扰,必得接受特定法意的审视。正是在此,市场经济导向和对于私产、私权与私域的有限保护,与公权、国产和公域之“神圣不可侵犯”,二者界限不清,构成了当下中国社会政治生态的一大特征,导致前者要么战战兢兢或者肆无忌惮,后者要么为所欲为或者束手无策。此于税收一例,最为典型。一方面,征税权主体不清,税则紊乱,政府不经人大审议核准动辄开征新税种,径直伸手往百姓的口袋里公然掏钱;另一方面,偷漏税成为普遍国民行为,乃至于一种公共选择,彰显了现有税法的恬不知耻及其无比尴尬,并进而造成了普遍的腐化风气这一国家现象。说到底,凡此种种,程序上概为法权问题,背后则交结着政治判断及其意识形态,而恰为一种法权政治现象学。

6.强调立法是“共同意志”的表达,凸显“良法观念”

前揭执政党的两个“决议”,特别是后一“决议”,首次出现了这样的表述。如此作业,在两个方面体现了法意的指标意义。首先,宣示立法之为全体国民“共同意志”的体现,意味着首先肯认这个叫做“现代中国”的一方水土是全体国民的法律共同体与全体公民的政治共同体。亿万国民生聚其间,劳我以生,息我以死,歌哭随心,分享其甘苦与荣辱,用自己的血汗共同支撑起这一邦国大厦。从而,主权在民,这个叫做“人民”的集合体,一种政治存在,是现代中国的真正主权者,而国家主权源于人民主权,一切俗世政治势力及其人物,均为主权者治下的仆役,不仅需要接受主权者的选择,而且,时刻面对主权者的监察,乃至于撤换。进而,奠立于“共同意志”的良法观念客观上平抑了以“阶级”和“专政”划线的观念与做法,意味着此脉法意一线挺进,又将刻下中国朝着日常政治和常态国家逼近了一步。法治意味着常态国家在日常政治状态下借由法权安排的日常治理,多半是一种流水线式的常规作业,其以全体国民为政治依托和服务对象,并在一种程序主义安排中将他们消隐为市场与政治双重意义上的参与者和消费者,实为一种内政和平主义,强调立宪民主的共和国内部没有敌人,只有违法犯罪者,正为今日中国所必需。

其次,“良法观念”意味着在“法律”与“法度”之间,或者“实在法”与“自然法”两极,恰予分梳,而以超越性法理思维,肯认“法度”对于“法律”的上位性,或者“自然法”之高于“实在法”,等于剥夺了一切世俗权力和人间立法妄尊神圣的可能性。此为法哲学的一般原理,见诸执政党的决议,说明它们已然下落影响到世俗的政治修辞,进而,可得引申出区辨世俗立法和高级法这一蕴涵,从而辗转成为具体政制和法制的一种判准,自是利好消息。在此,良法的对立面是“恶法”,则人民享有根据“良法观念”来对抗现实“恶法”这一法理行动的权能,其实赋予了公民可得要求并经由立法民主化来确保立法成为“公共意志”,从而,产出良法这一政治诉求的现实正当性。虽说平等的公民有其不同因而也是不可公度、不可调和的善的观念,如同以赛亚·柏林所言,但是,经由立法与司法的程序主义折中调和,他们恰恰分享了共同善的观念,正是良法观念及其背后更为广大的法治机能及其治理技艺的良知良能所在。借用孟子所谓“得志行乎中国,若合符节。先圣,后圣,其揆一也”,正不妨说,经此转折,形成了共同意志,亿万人民不失其赤

 

子之心,“其揆一也”,进而,要求执政者同样归顺于一!
进而,之所以强调“依宪治国”与“依宪理政”,意图以宪法来收束政制,形成一个上启自宪法,而层层铺展下来的规范体系,说明旧有的立基于“专政”的国家哲学开始可能为宪政主义所取替,也说明“国家理性”感受到“公民理性”的冲击,其实在悄悄转型。从而,既然强调立法是“共同意志”的表达,必须符合“良法”观念,那么,立法的民主化及其必需随之展开的代议体制,遂为循此而来顺流直下的必然选项。正是立意于此,它为宪法政治之最终上场敞开了理念之门。

7.“宪法政治”在敲门

“依宪理政”与“法治国家”之登堂入室,不仅成为政治立国的法治表述,而且堪为继“改革开放”之后最具政制约束力的政治正当性,一如“改革开放”之秉具天然正当性,不仅在于它是对于漫长“文革”时期所表征的封闭、专制和恐怖的反动,而且,更在于承袭了“富强”、“民主”与“文明”这一现代旗帜,也就是在蹈袭和弘扬晚近中国历史的主流政治意志。一方面,它说明意在坚守既有宪法及其内在宪制,另一方面,等于含蓄承认既为政治立国所必需,则优良政体之于“现代中国”的不可或缺及其必然登场的现实性。其间经纬,概以“宪政国家-宪法政治”笼统之,其实不言自明。

此番转圜,从历来的经济重头戏,不期然间,逐渐过渡而触及到宪法政治,说明“经济就是政治,而且,是最大的政治”这一晚近政体思维,顺时应变,仿佛有向“经济就是经济,政治就是政治,而且,必须是宪法政治”升腾递进的意思。至少,其间隐伏,曲折逶迤,琵琶半遮,有待寻索。不是说此前并无此类表述或者话语,实际上,但凡执政党全会或者人大全会的报告、决议、讲话,总会论及于此,多所重申,但如此番之着重引申、刻意强调,还是令人耳目一新的。

换言之,从转型政治和发展政治的历史视野观之,它的固守与转圜,实际上等于在承认刻下政体与宪法自有其历史正当性,但又不过是“过渡政体下的临时宪法”,从而有待转型和提澌之际,意味着重塑政治正当性并且垄断此间重塑进程的用意罢了。从而,标立“依法治国”、“依宪治国”、“依宪理政”和“法治中国”,并非只在标榜政治统治的正当性,毋宁,已然将德性政治与优良政体的考察,分别于并又统一于国家理性的大框架之中,说明“转型时期的最后收束阶段”可能真的到来了。话语是面子,透露了什么里子,则心思在肚,旁人各自猜测解读好了。但在下以为,晚近一百多年来,中国的事情常常就是在此不期然间崎嵚历落,顺流直下,对此不妨抱持审慎乐观。在“可见未来”,中国有望逐步从非常政治时段的“权势国家-权力政治”范式中递升一层,而这也就是“宪政国家-宪法政治”在敲门。——一刻不停地敲,“芝麻,芝麻,开门吧!”“芝麻,芝麻,开门吧!”直到大门洞开,一个奠立于“立宪民主、人民共和”基础之上的“现代中国”登堂入室,全球体系中一个身心俱备、德善勤能的大国昂然上场。

8.超级大国没有纯粹内政

无论是实力还是心气,刻下中国尚非超级大国,但十年生聚,卧薪尝胆,已然骎骎乎成长为一个举足轻重的世界性大国,并且具备重返超级大国行列的现实潜质,也是显明事实。此于近期“亚投行”筹组进程中的折冲樽俎大国博弈,尤获凸显。未来的世界在更加趋于多极化的进程中实现权势重组,依然需要全球基本公共产品的提供者与维护者,中国以其体量和潜能而不得不置身候选行列,同样是毫无疑问的。在国家政治、国家间政治和全球政治三重视野着眼,超级大国的一大特征就是内政之国际化,失去了纯粹内政的可能性。就是说,任何一项内政举措,均不免深度牵连他国,搅动国际风云,因而,均不得不考量其外溢效应,也无法以“内政”和“不得干涉内政”自我辩解。以美国为例,鉴于美元霸主地位和超大规模经济的全球影响力,其国内货币量化宽松政策必然波及全球经济走势,深度影响他国经济,根本就不是纯粹的内政问题。即便如导致黑白对立的“弗格森镇事件”,亦非全然内政,而涉关超级大国内政治理的全球示范性。特别是考虑到它经常以教师爷的身姿指点全球各国,却以内政为由而文过饰非,更加令人不可接受。对于美国的上述内政举措,世界舆论均有关切与质询的权利,也保留做出相应对策的选项。就此而言,美国国务院发言人以“内政”为凭搪塞记者提问,实与超级大国身份不符,可见心短气拙,略显罗马末日之象也。

与此相似,最近两年中国的汇率政策、气候变化应对政策、反垄断立法、网络立法和金融立法,特别是网络金融立法,均引发世界性关注。尤其是最近的网络金融立法,引发美国官商两界的连珠炮式提问,不仅说明中美经济及其与世界经济的互联互通日益强化,彼此深度依赖,谁也离不开谁,谁也不敢得罪谁,谁也不得不防范谁,而且,道出了中国的大国进程加速在全球政治层面所引发的连锁反应。以中国的体量、势能和潜质,外界有此反应,实在正常,对此,中国必须逐渐适应,调整心态,而于上述三重视野中慎重选择自己的话语体系。实际上,上述执政党两次全会及其“决议”引发全球关注,褒贬之际,迎拒之间,同样势必反过来影响内政选项,固可想象。在我观察,两次全会“决议”重申法治国家和依宪理政,外界反响良好。另一方面,此次在美访问期间,从哈佛到纽约,再到华府各大智库,美方对于年初中国官媒一度甚为铺张的“反西方价值观”舆论一再追问,不能简单理解为以价值观为武器对于中国内政进行蛮横干涉,而需从超级大国没有纯粹内政这一视角思考,慎于应对。此事牵连广博,非三言两语所能道尽,但此种情绪性发作制造不安,令国人夜半辗转,让外人抓住话柄,究竟所为何来,实在叫人难以理喻。

与此相对,“国际政治的内政化”亦且顺理成章。实际上,此于经济领域,早已不是什么新鲜事。无论是中美关系与东亚形势,包括中日互动与南海风云之于国内的产业布局和经济起伏,还是欧洲的价值外交、实利外交之于中国的移民走向、贮蓄投资币种选择抑或国民旅游线路的挑选,均为其例。就法律领域而言,无论是《国际海洋法共约》还是《南海各方行动宣言》以及可能产生的“南海行为准则”,绝对影响甚至决定了特定内政选项,堪为其例。对此,中国并不陌生,同样需要慎于应对。过去常说“外事无小事”,其实,立宪民主的共和国内,内政更是无小事,而且,逮至这一共和国成长为全球性大国,内政就是外事,也就是全球的事。此一时段似乎已然到来,或者,即将到来,而大国盛世之下,必有隐忧,则怀持高度怵惕,本为国家理性,也是公民理性,更是政治理性也!

 

三、四大紧张关系

综上理述可以看出,在今日“中国的法治主义”路线与它所附着的政体价值和意识形态之间,在制度设计和法政实践两头,至少,存在着四大紧张关系。

一是重申党国一体、党政一体的体制架构,而以党权为核心,以为根本体制,其之经天纬地,函盖充周,与法治所要求的现代治理的普遍化、中立化和理性化,仿佛两相抵牾。换言之,政党理性、国家理性、公民理性与法律理性,凡此四者之间,因应对象不同,托付指向有别,则扞格枘凿在所难免,难以“对立统一”笼而统之,更非“高度一致”的强词夺理所能打发。对此,个别中国宪法学者以“党章”也是“宪法”,而且是“更为重要的宪法”曲为转圜,居心良苦,用心诡异,心瞻魏阙,自是一种解说。不过,目前来看,绝大多数法学家对此并不认同,相反,却好像嗤之以鼻。盖因此间区际森严,涉关政党作为一种特定成员的政治组织与国家作为普天之下全体公民的法律共同体的分际,进而,牵涉到法律作为普遍公意和党章作为特定政治组织规范的区别。将特定组织成员的行规视作举国普世规范,根本违背了法律之为普世公意的典范性凝集这一根本属性,也与上述基于“共同意志”的良法观念恰相抵牾。见不及此,或者衷心逢迎,曲为陈说,暴露的不仅是言说者之理论铺陈背后膨胀的政治野心与欠缺知识诚意,更在于体制本身纠结如此,让有心说项者勉为其难矣。

事实上,从清末以还两百年大转型时段这一历史背景来看,以党国体制提挈,藉政党来组织国家,由国家来整合社会,用社会来照看“群众”,构成了“1911”到“1978”(或者,“1992”)的历史进程的政治之维,是“第一共和”与“第二共和”所共同分享的重组方案。可能,它也是诸多所谓发展中国家在现代化急行军进程中所共同采用的基本建国策略。但是,逮至进展到一定程度,以中国为例,“1978”或者“1992”以后,反过来,将个体从“群众”或者“人民群众”这种前政治状态中解放出来,容忍社会的发育和成长以助力国家建构,以及应当将政党纳入国家整体性的常态政治生活之中,网罗进普遍的法政结构之内,构成了这一时段及其可见未来的发展轨迹,同样是一大趋势,对此不能视而不见。否则,党国体制依旧,则党国一统下的法制及其法治,其规模,其效能,其价值,难能脱离这一政统,因而,所谓“有法不依”和“无法无天”,即便力避,亦难避免,遂成常态。仅举一例,以纪检为主导的反腐运动,自上而下,风驰电掣,暴衣露盖,揽辔澄清,正当性不言自明,但具体操作造成的客观效应与大众观感,还是党国主导,法制随从而已,则法治云乎哉!主导者喟言此为“治标,不是治本”,表明对此心知肚明,夫子自道矣!其实,谁都知道,如果说民主解决的是权源问题,宪政着意于权力的配置,则法治的核心在于提供权力运作的程序主义,三者叠合,围绕着权力和权利打转,既在支撑起最高权力的正当性与合法性,同时,并实现对于最高权力的宪制化,从而也就是对它施行一种有效限制。舍却此项,正如华盛顿大学的郭丹青教授(Donald Clark)所说,所谓法治便成为“我治你,而你和你们却没得治”,则法治云乎哉。[11]

二是重申官方意识形态的连续性及其对于法律体系的精神支配,与中国固有法文化及其现代性追求,可能多有矛盾。百多年里,中国的转型进程激荡于全民反传统的文化激进主义狂潮,与此相伴,启自清末变法修律运动的近代中国法制的建设历程以全盘引入西方法制和法意为核心,致使法制领域的中西古今法意之争从未止息。今天的问题是,凡此法意之争多半已然获得或者终将获得消化,但凌驾于法意之上来自政治意识形态的压力,却似乎从未稍懈,意在强化既有政制的政统意义,从而,凸显其正统性。当着一种基于威权政治的意识形态和立基于理性化洗礼后的现代法制的根本法意发生重大冲突之际,后者因为失去政制的支撑,肯定沦为失败者。要么,经由辗转妥协后委曲求全。今日正在上演的,似乎是这两套戏路。以现行《宪法》所承载的宪制而言,经由“序言”的铺陈,有限度地向中国文明低头,竭力营造出一种官方政治意识形态与中国文明道统水乳交融的法权景观和大众印象,甚至在一定程度上体现了现代普世文明的要求,蔚为前者。而如此这般,基本用意还是在于力证其政治意识形态的有效性,则为后者。二者内在扞格,而刻意曲为连通,只能是不伦不类,在造成文本内在理路的巨大紧张之际,让执行者左右失据,要么,更可能的是,“宁左勿右”。

而且,纵便如此,一个基本事实是,自颁行之日起,有关这部《宪法》的诟语就一直不绝于耳。不仅“日遭违犯”,而且,随着时移世易,特别是市场经济的深度推进和隐压待发的政治民主化前景的再度推展,其基本大框架亦有摇摇欲坠之势。进而,它造成当下中国法制领域宣谕与实践的致命性脱节,法理权威与权力政治一直未曾扣合。就是说现行《宪法》所做的宣谕和中国的政治实践高度脱节,使得大部分宪法愿景落空,《宪法》所规定的法理权威,比如说全国人民代表大会这一最高权力机构和实际的最高权力机构中共中央政治局,严重脱节,这种脱节是党国一体的产物,所有“党国国家”都存在,再次说明中国现在的政体是一个过渡政体。[12]值此情形下,冀图以官方意识形态全面宰制法意,从而,从法律理性入手控制法律规范的命意和效能,以彰显道统的至高无上,长远而言,除了继续造成这种撕裂和冲突之外,即就其基本用意而言,怕也终究是得不偿失的。

三是经由立法,在技术层面的细密化与自上而下的层层覆盖,固有将整个国家网罗成为一个法律共同体的作用,但是,它势必造成法律制度的自治要求,而与力求驾驭它的世俗政治体制相抗衡,由此,既可能以法治的胜利终场,也可能会以法治向俗世势力俯首称臣结束。终归而言,最好的结果是,可能形成一个中国式的法治与政治之间的均衡格局。通观东亚传统儒家文化圈的现代发展,对此亦有佐证。目前来看,其以“国家认证”为导向,正在全面介入国家和社会的方方面面,尤其是前述环保、食卫、知产、户籍、社保等相对中性的、非政治性也就是较低敏感度的有关领域,假以时日,则法网恢恢,必成现实。

在此,着眼中国转型的大历史,不妨说,奠立于良法观念和最高法观念的法律理性的自我成长,势必要求摆脱恰相忤逆的任何意识形态和世俗政治体制束缚,终亦必推动法制肉身的发育,而造就法治善果。我们知道,法律理性是法律的魂灵,在指向公平正义这一最高价值之际,心心念念于法律体系及其法律治理成为一个独立自治的共同体,摆脱外在强加的桎梏和羁绊。换言之,立法本身即已表明,经由主权者之手,法律自我生成,铺展为法网恢恢,展现为主权者意志;司法意味着法律在行动中,将法制肉身兑现为一种行动权能,落实主权者意志。在此背后,引导和鼓动它们的不是别的,正是这个叫做法律理性的不屈魂灵。究其实,它是主权者意志于行使立法主权时的别名。因此,试图用官方道统意识形态来框含并压抑法律理性,而将法制当做纯然颐指气使的工具,必将造成二者的巨大紧张,导致要么法律宣告不成其为天下公器,要么以官方道统意识形态的后撤来宣告法律理性的胜利。也就因此,在转型政治和发展政治学的意义上,此处关键是呼唤主权者复位,坐实人民主权和主权在民这一现代王道政治,实现“权为民所赋”,促使主权者以立法者身份莅临和主宰法律的成长进程。——再一次地,“没有民主,就没有法治”,成为当下中国最大的政治,也是法治和政治之间一切悖论的根本原因所在。

四是“依宪治国”、“依宪理政”之“宪”,当然是现行《宪法》,但是,在“文本之宪”与“根本之宪”之间,存在着错综复杂的关系,使得究竟所依之宪是否真的符合宪法,而恰为宪政,顿成疑问。此间区际,类似法律与法度之两分,或者,世俗法制与天理良心这一最高法观念的区别。由此,不仅需要一个“释宪”体制安排,更需要一个违宪审查的护宪机构设置。而恰恰是后两项,至今尚付阙如。对此,中国政学两界均有若干想象,但设想变成现实,尚有差距,就看未来十来年朝哪个方向走了。

说到“文本之宪”与“根本之宪”,则现行《宪法》之为“临时宪法”的本性,严重制约了行宪的功能期待,反转过来要求制定一部理想的《宪法》,以为宪政的基础。纵观两百年来的世界制宪历史,可见看出,它只能出现在转型的收束阶段。与此同时,其价值理念、有关权力来源、配置与运行框架的基本政制设计,以及社会与国家、人民与政治、种族和族群的关系,凡此种种,都是立宪和立国的荦荦大端,非到那时节出不来。当年北美立宪,启动的却是源自母邦的大转型的大陆形态,并为此转型于新大陆的落地生根,别开生面,赋予奠立于“新社会-新国家-旧政制”的美利坚,循沿“以自由立国”的轨辙立国,诚为例外,并非通例。其他诸国,莫不是到“那时节”才能指望拥有一部合意宪法。因此,今日中国,修宪和立宪并非急务,当务之急在于伴随着经济转型和社会成长,促使中华民族政治上轨道,在融合古今中西的格局中,磨砺历练,为此文明打造出最为合意的优良政体。那时节,宪法承载和表述此一政道和治道,并规范和导引后续世代,千秋万代,造福华夏家国天下矣!

 

四、政制、社会与历史文化

最后,尚需提示四点,可能有助于理解今日中国法制,它们既是牵连所及的政制、社会和历史文化背景,也是此刻中国法制出发落地的起点。

中国近代历史的主流政治意志与法制变革

观察今日中国的法制,需要考量中国的历史背景,至少要以整个中国近代历史为纵深。在此略需提及的是,中国不仅是一个现代“民族国家”,而且,中国还意味着某种源远流长、积蕴深厚的“文明国家”形态,自古秉具一种势将家国天下联袂一体的全球主义格局、文化心胸与政治气度。值此背景下,近代中国的法制变革,若自制度层面溯源,始自1902年清末开始的大规模“变法修律”运动。其为中国文明接引西洋文化以救亡图存的自我更张,迫于现实压力,骨子里则源自一种普世文化精神。今日中国使用的法言法语、基本实体法制和程序法制、法典编纂体例与技术,多半为此一运动所赐,既在经由接引异质文明以增大己身内涵、强化固有文明质素,同时,并承续了古典中国的法律文明精华。不妨说,清末十年变法修律运动是现代中国法制的摇篮,也是中国现代法治的创世纪。其间,既引进英美法系的传统,亦有欧陆法德法律文明的遗产,导致今日中国法制中混融了世界主要法系的内涵,有待于进一步消纳整合中推陈出新。当其时,经由十年之功,在修律大臣沈家本、伍廷芳两位的主持下,举全国之力,基本拟订出自宪法而至基本民刑实体法和程序法的现代法律文本,特别是由此订定出一整套现代汉语的法言法语,意味着义理层面接引西式现代法制的工作伴随着制度和规则层面的展开,已然卓有成效。说来有意思,当年引进法德法制,不少转口日本进口,并经日本专家协助,展示了中日两国间近代法律文化的你来我往。小河兹次郎来华参与狱典狱制改革,为大家所熟稔。此前,包括明治维新时段,日本在引植西方文明过程中,假道中国的文本和工具,例如在1815年卫三畏(Samuel Wells Williams)的澳门版《英华辞典》基础上研究西学西律,并订定出英和词典,也是佳例。

正因为以近代中国史为背景,许多现象遂获得了解释。姑且不说前已叙及的党国体制及其党国国家,即以《民法典》的兴废来说,亦堪为例。其实,清末已经拟定《暂行民法典草案》,民国政体更是在1930年代完成编纂并且陆续颁行实施,其为有效法典,延用于今日台岛,并且早已落地生根,蔚为市民生活的一般法权通则。今日中国大陆治域,陆续颁行了《民法通则》、《物权法》和《侵权法》,但却尚无一部完整《民法典》,说明市民生活的网罗和整合,尚未提澌展现为法制体系,则现实生活和法制层面,两方面均有待用功之处甚多。2014年中共四中全会举列的实质性法制举措中,制定《民法典》堪为一大“亮点”,可能也最具实质性,说明历史进程自有轨辙,断了再接,差不多等于重新起头,不是一时半会儿的事情,但百洄千转,终究会接续前行。换言之,近代中国几经剔抉,终以“富强、民主和文明”作为自己的主流历史意识和主流政治意志,则枪炮既息,人世回归法制,而终将逐渐迎纳法治,其本身就是“现代中国”的题中应有之意,自不待言。

大中华

观察今日中国的法治进程及其与经济、政治和文化的纠葛,需将视野扩及整个大中华地区,包括港澳台等所谓“海峡两岸四地”,于此视野立论,在此场域运思。仅就此场域而言,论社会,论政治,发展不平衡,理念错综,花开四朵,各表一枝。香港最早经济腾飞,形成了基层民主的基本架构,在中国文明的基础上架设起一套英式普通法体系,权贵资本稳坐金字塔尖,公务队伍严整,一般民众驯顺守法,勤劳刻苦,“听话出活”,蔚为中国“先法治起来”的地区。台岛承继清末变法以来的中华法制遗产,历经极权向威权、威权向民权的转型,既有基本法治,也是“先民主起来”的地区,仿佛是大中华的“民主飞地”,以“先行先试”的经验教训,彰显民主落地时刻的艰难时世,蔚为中国文明焕然转型的善果。今日中国大陆以浩瀚规模,凭藉巨大牺牲,终于迎来经济起飞,民主法治建设随之升级,虽然较诸上述两地尚有距离,但同在近代中国历史脉络之中,作为大中华地区的主体部分,标领着同一个中华文化圈的势头和趋向,其所遭遇的难题和可能前景,似亦可从上述地区的前世今生中找到答案,至少,是某种线索,则吾人抱持乐观,自亦不无理据。

换言之,就近代中国转型所面临的“发展经济-社会,建构民族国家,提炼优良政体,重缔意义秩序”这四项荦荦大端而言,“优良政体”意味着现代政体转型,关乎中国政治上轨道,最为艰难,也最考验一个国族自我政治组织、全体公民政治上和平共处的善治能力。就此而言,以政党强力组织政府,而藉国家重整社会、发展经济,是晚近中国重建的基本路径,目前来看,基本有效,概如上述。盖因现代国家的诞生,在国家理性的意义上,一般都经历了“权力政治-权势国家”这一最初阶段,由此渐次向“宪法政治-宪政国家”升级换代。就是说,首先要有个国家的大架子,组织网罗起这一方水土,大致安顿这一众人民,然后再是如何才有个惬意可欲的国家的问题。此于近代遭受西洋侵略的亚非国家,感受尤深,反帝反殖同时是对旧有秩序包括邦国典章的解构,而风潮汹涌,说明其来有自,“要有一个自己的国家”这一憧憬,蔚为基本原因。当年陈独秀喟言“恶国家甚于无国家”,类似于十七世纪以还德意志的国家建构理论,所谓“1879”之为“1814”所取代,正为此现实境况的思想反应。实际上,这也是一切晚近民族国家建构之际,民族主义的一大主题。这不,土耳其的马志尼这样告诉同胞:“没有国家,你们就没有名称、象征、声音,也没有权利……那时你们就是私生子。”[13]因此,晚近百多年来,中国先是追寻建构一个作为“民族国家”的现代中华,然后再努力促其宪政转型,其间递次演绎的正不外“民族国家—文化立国”和“民主国家-政治立国”这一脉络,愈益凸显出“以文明立国”和“以自由立国”蔚为两大立国支柱。就此而言,此刻以还,中国的好戏都在“优良政体”这方面,包括刻下所谈的什么民主法治,不外为此组成部分而已。可能,对于刻下的泰国来说,无法治即无民主,而对中国此刻而言,无民主就无法治,法治走不下去是因为民主尚未登场,则民主法治齐步走,堪为大道。民主一时间没法起步,法制先行,渐至于法治,倒逼出民主来,也是可以期待而翘首盼望者也。

执政党及其领导人

中国法制和法治的走向,与刻下执政党的理念,特别是它的最高领导人的政治理念、政治理想和执政风格,具有直接关系,从而,也就更加具有不确定性。经过晚近三十年的自我更张,中国从一个左翼极权政制国家逐步过渡到刻下的准列宁主义所的党国国家,立足当下,执政党的理念和价值决定着国家的走向,其念想的转换当然也关乎法制和法治的兴废。在一个现代转型业已完成的国家,法治为政党政治提供基础,决定着后者的兴废,从而,直接影响或者决定着执政党的理念与价值。与此相反,今日中国尚未完成政体转型,就差临门一脚,则执政党的理念和价值,凌驾万民,事关国家祸福、人民生死与法制和法治的兴废。总体而言,当今中国,一般相信不会发生所谓“颠覆性”变革。毕竟,人心求安,人心思定,大家都想过好日子,没人不想好好过日子。突然间的大幅度变乱,无论向左还是向右,恐怕均难获得人心,“走回头路”更是不得人心。因而,大致情形仿佛还是可以预期的。就是说,总体而言,法治终将完型,其之登场组织国家,意味着党国体制统辖的政党国家转身迈向法制国家。至于它是否就是晚近以来既有“宪政国家-宪法政治”理论模板中的复制品,则又当别论。但是,即便如此,最高领导人的理念和体认,特别是胸有大志、性格刚毅的领导人对于现实政治的影响力,从而,对于法制进程的影响力,自是无庸讳言。——有意思的是,“胸有大志、性格刚毅的领导人”之手腕、魄力和能量,在一个转型国度,是否就与法制目标恰相抵牾,也是一时半会儿说不清的。就此而言,鉴于难于获得真切材料,也无可得解析的沟通性,恐怕任何言之凿凿都不免于猜测,只好走一步看一步,过一天是一天。

 

但是,即便如此,在此可得陈说的一点,也是上文所谓“大致情形还是可以预期的”这一修辞所隐含的一个意思就是,历经公共选择,“立宪民主,人民共和”早已积淀而成一部中国近代的主流历史意识和主流政治意志,其之彰显无遗,使得任何政党或者个人均不可能长久背离这一主流航向。只看眼前,仿佛事情不好办,法治直到现在还没在此大地获得整全的肉身化;但是,放眼长远,则中国历史千回百转,一直循沿此辙前行,还有待一两代人的奋斗,而终将完型,也是可以预期的。实际上,纵向比较,回瞰历史,今日中国之长进,一目了然,则透过层层雾霭,那个叫做“现代中国”的精神实体和法政实体在历史中逐渐展开,披荆斩棘,黜昏启圣,展现了并一再展现着自己的倔强意志。换言之,此波大转型届时必将完成,现代中国最终全然落地,并为此一波滥觞于17世界晚期地中海文明的近代全球性文明大转型收尾,也是未必就不能成立的一个命题。因此,如同民主政体下的政府换届可能导致公共政策层面的变革与波动,但却不会造成政体变换和政道转型,威权体制之下,最高领导人的递嬗,情形类似。可能不同之处在于,在转型政治和“历史终结”的意义上立论,则威权体制概为临时过渡性质的,终亦必向“立宪民主,人民共和”形态迈进,则属无疑矣。

名实与言行

理念与制度之间,规则和实践两头,在一切国家和时代,多半恒有差距。因而,评判一种政制,不仅需要审视其理念和规则,而且,更要看制度实践,对勘生活层面的实际效果,于两相比对中折冲结论,庶几乎平。之所以不能仅据《唐律》而信誓旦旦唐代法制云云,其因在此,而不止于此。推而广之,《拿破仑法典》与法国的法制状况,抑或《美国宪法》与美利坚的真实社会政治情形,英国的普通法宪政主义与英吉利的芸芸生态,概亦可作如是观。

以此观之,今日中国尚处转型过程之中,所谓“历史三峡”者也,未到水落石出之际,因而,情形超常复杂,一则以喜,一则以忧。喜的是如前所述,各项改革措置迭次出台,大张旗鼓,延续了近代中国的主流历史意识,彰显着近代中国的主流政治意志,而且,不少假以时日,逐渐成为日常生活常规,当局似亦颇有推动之志。《公司法》修订之后,公司登记条件之宽化,为市民生活的商事松绑,也就是为财富涌流助力,即为一例。但是,那边厢,为何宣布或者重申“法治国家”之声响遏行云,大家却反而更加战战兢兢,中下层官员普遍不作为,乃至于出现了大量民营资本家滞留海外,驻足观望,不敢回国这一情形呢?实际上,此种情形已然对于中国经济造成了不良影响,不仅将会直接体现在年终GDP数据上,更会影响到就业、产业更新换代和科技开发等长远社会政策层面。固然,就晚近三十年的中国情形而言,资本原始积累过程中的“原罪”是不少有产者抹不掉的胎记,但是,如若法律程序足以凭恃,则在商言商,据法论法,是什么事就是什么事,则思忖之下,自有取舍,谅不致人心惶惶,更不至于滞留海外。还有,如前文所述,司法改革推展之际,法官辞职却已成潮,则要么此种改革思路本身具有重大瑕疵,文不对题,需要恰予调校,要么法官自我定位不切实际,同样需要自我调校,以适应“新常态”。但无论缘由何在,均值深思,不可等闲视之,则是明摆着的事。否则,司改走不下去,成了穷折腾而已,韩卢逐块,连法官都不干了,夫复何言。

这也说明,现代转型社会架设法治国家的进程,是一个脱胎换骨的修炼,急不得,等不得,只能一步一步往前走。历史走到今天这一步,季孟之间,好也好不到哪里去,坏也不会再坏到哪里。因而,还是那句老话,不松懈,不急躁,走一步,看一步,一步一步往前走,一直走到水落石出的那一天!

 

2014年11月初稿,2015年3-4月修订于故河道傍

 

来源:爱思想 

[ 注释 ]

[1] 有关详情,参阅中国法学会编《中国法治建设年度报告》。
[2] 迄至2015年2月初,笔者修改本文之际,设立于沈阳和深圳的两家最高法院巡回法庭已经正式挂牌运作,可谓行动迅速,超出想象。但是,其具体法域和职能,特别是它们基于司法独立而致力于司法公正的效果,则有待观察。逮至3月,《立法法》修订,对于税收法定、地方立法权分属以及法规备案审查诸项规定,均有新意。
[3] 有关于此,参详武增:“2015年《立法法》修改背景和主要内容解读”,载《中国法律评论》2015年第1期,页210-216。
[4] 例如,就在笔者修订本文的2015年年初,官媒关于“高校意识形态斗争”的舆情评论,以及随着教育部长的讲话而即刻登场的北大、清华两校党委书记的表态文章,一下子将人们的神经绷紧,某种仿佛“反右”或“文革”前夕的情势,陡然再度降临华夏大地。事缘年初中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于进一步加强和改进新形势下高校宣传思想工作的意见》,教育部长袁贵仁为此发表“绝不能让传播西方价值观念教材进课堂”为基调的讲话。2月3日,继北大官网发表配合这一基调的评论员文章后,北大清华两校的党委书记跟风表态,于《中国教育报》同时刊文,标题分别是“以培养和弘扬社会主义核心价值观为引领,扎实抓好新形势下高校宣传思想工作”、“准确把握加强和改进高校宣传思想工作的基本原则”。包括北京第二外国语大学党委书记在内,不少高校的党委书记也纷纷表态跟进。只有南开大学校长龚克提出疑义,认为用“清理、纯洁和整顿教师队伍”这样的措辞对待教师不公。其间,2月1日,浙江新闻网刊发的署名“清华大学学生求是学会”的评论文章“公知的病怎么治——谈求是网徐岚风波”,心意周刻凌厉,而措辞轻薄,形貌泼皮,公然羞辱老师,居然完全重现“文革”大批判腔调,在令人怀疑究竟是否另有老人捉刀或者亲身操盘之际,最令人心痛;喊打喊杀,鼓噪“拔钉子”的意识形态打手,最为卑劣!上述清华大学学生求是学会的文章若果真为学生所撰,那真是要让人痛彻心肺矣!
[5] 有关于此,参详拙文“中国的法治主义:背景分析”,载许章润主编:《中国:法制与法意》(“历史法学”第2卷),法律出版社2009年版。
[6] 有关于此,参详谭敏涛:“司法改革来了,法官为何还要辞职?”,载见“共识网”,最后访问日期2015年4月17日;左卫民:“中国的法院院长们在忙什么?”载《中国法学》2015年。
[7] 有关于此,参详拙文“中国的法治主义:背景分析”中的“政治问题的法律进路”一节,载许章润主编《中国:法制与法意》(“历史法学”第2卷),法律出版社2009年版,页50以下;“中国近代法制的世俗理性主义”中的“经验理性的法制进路”一节,载许章润、翟志勇主编:《世俗秩序:从心灵世界到法权政治》(“历史法学”第7卷),法律出版社2013年版,页182以下
[8] 本文发表后一周,2015年5月18日,国家发改委发布了《关于2015年深化经济体制改革重点工作的意见》,在第一部分“总体要求”第四自然段这样写道:
自觉运用法治思维和法治方式推进改革,实现深化改革与法治保障的有机统一。研究改革方案和改革措施要同步考虑改革涉及的立法问题,做到重大改革于法有据。将实践证明行之有效的改革举措及时推动上升为法律法规。需要突破现有法律规定先行先试的改革,要依照法定程序经授权后开展试点。通过法治凝聚改革共识、防范化解风险、巩固改革成果。
此段文字,既强调法治思维和法治方式,凡事必须“于法有据”,又申论必要之际可以经由法定程序授权而突破现有法律限制,并且,“通过法治凝聚改革共识、防范化解风险、巩固改革成果”,说明“法治开道”及其背后的“立法拜物教”依然是一种路径依赖,也是一种合法性所在。此于正文所论,作了最好的说明,特此补记。
[9] 有关于此,参详拙文:“没有民主,就没有法治”,收见拙集《国家理性与优良政体》,法律出版社2015年版。
[10] 实际上,就在本文杀青之际,2015年4月15日,最高人民法院印发《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》,变立案审查制为立案登记制,要求对依法应该受理的案件做到有案必立、有诉必理,保障当事人诉权。《意见》于4月1日经中央全面深改小组第十一次会议审议通过,自5月1日起正式施行。其实,中国不缺此类书面规范,今年2月实施的《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释也规定了实行立案登记制。近期以来,中共中央及有关部门就制定了《关于领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》、《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》、《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》、《关于加强社会治安防控体系建设的意见》、《深化人民监督员制度改革方案》等一系列规范文件,据说,今后还将就公益诉讼制度、人民审判员制度等许多方面出台具体的单项改革意见或方案。可问题在于并且依然在于,这些规范如何获得有效执行。
[11] 2015年4月3日在布鲁金斯学会午餐会上针对笔者发言的评论。
[12] 有关于此,参详拙文“过渡政体下的临时宪法”,载《战略与管理》2012年第3-4期合刊。
[13] 【意】朱塞佩·马志尼:《论人的责任》,吕志士译,商务印书馆1995年版,86页。

发表评论
推荐阅读
新中国民法的发展与佟柔先生
在回顾新中国民法发展的脉络和得失的背景下,更能看到佟柔先生在不同历史阶段对新中国民法的特殊贡献。
“二维码案”背后的表见法理
以“二维码案”所涉商事领域目的性价值为立论基础,构建商事领域中表见法理的适用机理。
致敬近期逝世的法学名家们
让我们一起回望他们远去的伟岸身影,用他们的光辉激励我们不忘初心,为了伟大的新时代,奋勇前行!
热门排行
学术公告
问答集锦
相关文章

编辑:王冰茹

向编辑提问:

分享

扫二维码
用手机看民商
用微信扫描
还可以分享至
好友和朋友圈

中国民法学研究会
教育部人文社会科学重点研究基地
中国人民大学民商事法律科学研究中心

本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金 Copyright◎2000-2021 All Rights Reserved  
E-mail: ccclarticles@126.com