苏力:法治及其本土资源(第三版)
2015年11月2日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
《法治及其本土资源》内容以交叉学科为背景,从浅近的社会法律问题入手,集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题。例如:法律规避和法律多元、法律本土化、法律专业化、市场与法律的替代问题,以及法学研究方法论等。其学术背景涉及经济学、人类学、社会学、阐释学、语言哲学等。力求从平易中展现法学与其他学科的不可分割的关系,创造性地把交叉学科的知识引入到中国的法学研究中来,并融合进中国法学。
[ 内容摘要 ]
本书内容以交叉学科为背景,从浅近的社会法律问题入手,集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题,例如市场与法律的替代问题。其学术背景涉及经济学、人类学、社会学、阐释学、语言哲学等。力求从平易中展现法学与其他学科的不可分割的关系,创造性地把交叉学科的知识引入到中国的法学研究中来,并融合进中国法学。
[ 内容 ]


【作者简介】

苏力,北京大学法学院教授,祖籍江苏,1955年愚人节出生于安徽合肥。少年从军,再当工人;1978年恢复高考后,复转军人进了北大法学院。1985年读研期间赴美留学,先后获硕士、博士。1992年回北大法学院执教至今。先后发表论文、书评100余篇,出版过个人专著、文集和译著20余部,包括:《制度是如何形成的》(增订版,2007)《法官如何思考》(译著,2009)《并非自杀契约》(译著,2010)《送法下乡:中国基层司法制度研究》(修订版,2011)《走不出的风景》(2012)《波斯纳法官司法反思录》(译著,2014)。


【目录】

新版序

修订版自序

什么是你的贡献?(自序)

致谢

第一编变法与法治

变法,法治及本土资源

秋菊的困惑和山杠爷的悲剧

附录:从文学艺术作品来研究法律与社会?

法律规避和法律多元

再论法律规避

市场经济需要什么样的法律?——关于法律文化的一点思考

市场经济对立法的启示

市场经济形成中的犯罪违法现象

第二编司法问题研究

论法律活动的专门化

关于抗辩制改革

《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由

附录:关于贾桂花案件的几个民法问题

第三编

法学研究的规范化

法学研究的规范化、法学传统与本土化

什么是法理学?——《法理学问题>译后

读《走向权利的时代》——兼论中国的法律社会学研究的一些问题

读劳伦斯·却伯的《美国宪法》

后现代思潮与中国法学和法制

法学本科教育的研究和思考

附录:美国的法学教育和研究对我们的启发


【序言】

什么是你的贡献?(自序)

这是近年来我常常思考的问题。一度我甚至想以此作为这一文集的书名,但终因似乎不那么象一部法学文集,而更象一部小说、散文或杂文集的书名而放弃了。尽管如此,这个问题却不是能够选择之后就一挥即去的。

一.

中国目前正处于一个社会变革、经济高速增长的时期,很有可能,到下个世纪初叶,就经济总规模来说,中国将成为世界最大的经济。中国的复兴已不可避免。这是100多年来中华民族一切仁人志士为之奋斗的理想,而作为生活在这一时代的一个中国知识分子,我感到一种诗人所说的“历史的多情”――尽管历史完全无所谓有情还是无情。

这也许是现代中国对人类的一个最重要的贡献,因为与现实相比,任何理论学术都会黯然失色,都不过是一种解说,而且永远不会是最后的解说。尽管如此,解说却是重要的。对于一个人来说,解说使他能够把本来是无序的世界化为有序,从而似乎“有意义”;而对于社会生活来说,从一定的视角来看,社会的形成其实是在一个确定的社会环境中人们的诸多解说相互冲突、磨合、融合的过程,并进而获得一种关于生活世界的相对确定解说,因此也就影响了人们的习惯性行为方式,构成“制度”,形成文化的共同体。

就过去的一百多年来说,中国无论在自然科学、社会科学和人文学科(特别是前两个学科)都从外国、特别主要是从西方发达国家借用了大量的知识,甚至就连这些学科划分本身也是进口的――尽管它现已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。然而,在借鉴了这一切外来的知识之后,在经济发展的同时或之后,世界也许会发问,以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说,什么是你――中国――的贡献?

当然,我们这一代知识分子可以回避回答这一问题,我们可以找出种种理由;而我也相信,随着经济实力的增长,和学术传统的形成,后代中国学者必定会提出更加精美的理论。然而,后代中国学者也同样会发问,什么是你的贡献?

也许这个问题完全是虚构的,也许永远不会有人向我们提出这样的问题!如果一定会有人提出,那么也就只能是我们自己,出于我们面对永恒的一种战栗。

二.

也许,重要的问题是有没有可能作出我们的贡献。

回答应当是肯定的。尽管西方学者和前辈学者已经提供了大量的视角、理论、模式、命题和概念,但是假如没有一个全知全能的上帝,假如人类历史不是重复往返的,假如具体的现实生活具有无限的丰富性,假如每个人的体验都具有某种不可替代性,假如人的生命是有限的,那么我们就可以说到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的“偏见”,每一种知识体系都是一种地方性知识,昔日的学者、思想家没有、也不可能穷尽一切知识。因此,从理论上说,我们这一代学者完全有可能根据我们的经验作出我们的贡献。

这种贡献并不是以我们的经验体悟为目前主要是由西方学者提供的理论、模式提供一些脚注,充实或补充他们的理论框架;而是一种真正的无可替代的贡献。在这个意义上,我们的历史传统、我们的众多的人民(包括我们自己)和我们的变革时代给予了我们一个学术的“富矿”,提供了巨大的可能性。因此关注中国当代的现实生活,发挥我们的比较优势,是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。

必须指出,关注本土问题并不是如同某些主张“弘扬中国传统”的学者那样,试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有“现代性的因素”。例如,一些学者将儒家的“仁”解说为民主,而将“恕”解说为宽容,据说这样中国的传统就得到了继承。实际上,这种做法仍然是在以西方的某些理论、观点、思想、命题甚至概念作为现代的和学术的标准,因此一切他们认为值得弘扬的,仅仅是因为这些因素是符合外国的某个或某些理论或做法。这种表面看来是在大力弘扬民族文化的做法,如果按其自身逻辑,其实完全是没有存在的理由的。如果一切值得弘扬的中国文化中的因素,仅仅因为它们完全符合或大致符合外国的某种理论或实践,那么我们为什么不直接从外国照搬过来,有什么理由要从中国文化之中寻求那些所谓的“萌芽”呢?这种做法的背后仍然是缺乏自信;如果条件恰当(例如熟悉外国文献、精通外语),完全无须改变立场就可以从中导出“彻底砸烂中国文化传统”的结论和做法。除了学术上、理论上、认识上没有想透之外,这种做法,往往并非出自并追求对中国文化传统本身和对外国文化的理解,而是出自一种“我们先前也富过”的阿Q精神,甚至是出于潜意识地对各种自我即得利益的维护。

真正的贡献,只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任;相信并假定:过去的和今天的任何人(包括西方学者)都大致和我们一样具有理性,他们的选择也同样具有语境化的合理性;然后以此为基础,深入地理解和发现现实,加以学术的和理论的概括总结;对自己的研究发现抱着一种不断反思,既勇于坚持自己的观点,并又随时准备在有新的、有足够说服力的证据面前放弃自己的结论,接受更有说服力的理论、模式和观点。

三.

中国的历史和现实对做学问的人准备了一个“富矿”,但我们也面临着很大的困难;也许中国法学尤为甚之。与其他学科相比,中国当代的法学研究更缺少学术的传统,缺少研究中国实际的传统。法学不仅无法与中国传统学科的文史哲的深厚相比;而且与社会学相比,也缺少象费孝通先生那一代很有成就的学者,没有《江村经济》、《乡土中国》那样的富有洞察力和有学术支撑的著作;与经济学相比,也缺乏经济学的实证研究传统和较为坚实的理论和学术训练。中国的当代法学研究,尽管在一些法律实践问题上有了不小的进步,但在很大程度上仍然停留在对一些命题、甚至是政治命题本身的分析研究,仍然趋向于把法学视为一种普适的知识,对中国当代城市和农村,对中国人因为他们的生产和生活条件而形成的行为方式缺乏关注。我们仍然更多试图并习惯于用18、19世纪西方学者的一些应然命题来规定生活。法学研究的方法也相当落后,从应然命题到应然命题,缺少对社会其他学科发展和支撑法学研究发展的理论的研究和包容,缺乏对司法问题的综合性研究,往往从某个部门法出发把活生生的案件简单地归纳为民法案件或刑法案件。甚至连基本的学术纪律和规范都还没有普遍形成。

中国的法学的成熟还有漫长的道路。

然而,这也不能因此使我们有理由拒绝面对这样的问题:“什么是你的贡献?”

四.

这里收集的是我三年来写作发表的一些大致说来算是法学的论文。是面对这样的发问而不敢松懈的结果。尽管它们还算不上什么“贡献”,却是这种追求的脚印。

当初写作时,我并没有有意要集中关注什么问题。但现在回过头来整理这些文章时,却发现,以一种自己也无法说清楚的理由,我的关注可以大致划分为四个方面,这本书集中了头三个方面的文章,只有关于法学的知识演变的几篇文章,由于更多涉及一些纯理论学术问题,而且比较长,没有收入这一集子。

首先是研究中国的现实。有关这方面的论文收集在第一编中。我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这样的价值的条文,而更倾向于从社会学的角度来理解法律,把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。因此,在这些论文中,我讨论了我认为的中国法制建设的真正立足点――当今的社会生活,主张关注现实,主张在社会背景下全面考虑法制建设。我分析了理念化的、似乎普遍正确的法律为什么会为人们拒绝或变相拒绝,分析了法律规避的合理性和其在变革时期对制度创新的作用,我也剖析了一些流行的、然而至少可能有误区的法学的和冒充法学的命题。应当说,这一编的文字反映了我对当代中国法制建设的基本想法和我研究问题的指导思想,这种关切也体现在其他编的文字中。

第二部分关注的是中国的司法,包括制度设计和过程。在关于司法专门化的一文中,我实际提出的是一个“审判独立”的问题,但是我把这个问题放在转型期中国的大背景下,着重从社会分工这一社会学角度来讨论这一本来更多带有政治哲学色彩的问题;针对中国的现实,我还分析了审判独立在中国具有的司法与社会适度隔离的问题。在关于抗辩制一文中,我没有过分关注抗辩制自身,而是关注抗辩制改革背后引起的或可能引出的一些法学和法制的实际问题。在关于电影《秋菊打官司》和邱氏鼠药案一文中,我更努力试图从个案分析司法问题的复杂性和世俗性,力图在宏观的法学理论与微观的司法实践之间寻求一些契合点。我之所以关心司法的制度和过程,是因为我认为从法制建设来看,司法是一个最有可能有所作为并产生实际影响的途径,其影响力可能远远超过立法;而且,由于司法是具体操作的,法官所面临的各种社会因素将是安乐椅上的法学家难以想象的,因此司法实践更可能是法学理论发展创新的基础,而不是相反。

第三部分的关注焦点可以说是中国法学研究的规范化,其中包括学术批评和法学教育。规范化之所以重要,是因为只有在一定的规范(也就是制度)约束下,才可能形成有活力的法学研究共同体,才能有真正的学术交流和批判,从而形成良性的法学研究传统;并进而影响法学教育,影响法律实务,促成法律职业共同体。

应当说,这几个方面,可能是中国当代法治建设和真正形成的要点。之所以关注中国的实际,是因为就总体来说不存在普适的法治模式;而法治是否存在在于实践,在于如何做,而不是懂得如何作;因此,法律职业共同体和法学共同体的形成又是极为重要的。关注这些问题,研究这些问题,在实践上改进这些方面存在的问题,就是中国法治建设的本土资源。也正是这个原因,我选择了“变法、法治及其本土资源”作为这本书的书名。

五.

在收入本书前,我对许多文章都作了一些修改和补充,有的甚至作了较大调整。尽管如此,我自己仍然感到在许多方面有不足。例如,尽管文章强调了对当代中国现实的关注和研究,但许多文章还主要是进行理论论证和逻辑分析;文章的许多观点当然也不无争议,至少许多结论都与教科书或流行的观点或命题不一致,中国的法治实践和公共选择也许最终会否定文章的许多甚至全部结论。因此,我希望读者不要过分关注文章的具体结论。“所谓结论”,按照Matz的“定理”,“就是你懒得继续思考下去的地方”。正是从这个意义上讲,结论并不重要,结论只是人们为了退出某一具体研究时一个比较有效又体面的战术或策略。不会有最后的结论,许多问题都可以继续争论下去;就如同多年前我在一首抒写春天的诗中所说的:“一切都是熟悉的,一切又都是初次相逢;一切都理解过了,一切又都在重新理解之中”。

如果可能,我倒是希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式;注意文章对其他社会科学和人文学科的知识的利用,对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析,对于我们的日常切身经验的提炼和感悟。这是我的一种学术追求,追求对法律制度的学术研究和哲学思考,追求对法律的交叉学科的研究,追求消除笼罩在法律上的理念性光环,使它成为一种“世俗但不卑俗的事业”。

1996年3月20-25日于北大蔚秀园寓所


【精彩摘要】

重要性在于,首先它减少了这种保护中所需要的交易成本(包括破产后财产的分配)。通过确定的程序,破产后财产的分割将不必各案分别处理,这就如同围棋中走定式而不必重新研究每一步的优劣一样;其次,对整个市场经济来说,它便利了投资者的资金流转,因此减少了交易费用。
但这只是在理论层面上的分析。在直至目前的中国社会中,破产法的试行看来不仅没有减少决策人或行为人的交易成本,相反增加了其交易成本。以破产法主要起草人所赞美的一个“成功”的破产案为例。某纺织厂在提出破产后,工人们扣留了市纺织局的处长和局长,设置路障,打出“要工作、要吃饭、要生存”等横幅,以至于市委书记和市长都不得不“到工厂与职工见面,就产业结构调整、职工生活保障、破产后的就业等职工关心的问题做了解答,给职工们讲明了企业为什么要走破产的路和政府决心按破产法办事的态度,并尽量为职工安置提供帮助等。经过大量的宣传、思想工作,职工们感到企业破产已是大势所趋,逐渐接受了破产的事实”。
此后,法院两次召开债权人会议,成立了由11个部门29人组成的清算组接管破产企业。此后,又有财产评估,决定拍卖,划分不纳入破产的财产,对该厂下属单位进行安排处理,对职工(包括离退休职工)还进行了联系安排,政府还拿出钱来鼓励一些企业接收部分职工。
尽管经过各方面的工作,这个企业破产之后取得了很好的经济效益,就这个企业来看,破产是成功的,但是这里面已经显露出破产法自身的许多问题。如果我们不是仅仅以改革(一个纯政治性标准)为标准来衡量这一破产案的话,如果我们制定、贯彻任何法律都不是不计成本的话,我们也许可以说这个成功的个案仍然是失败的。在这里,为了完成这一交易,法院、政府、银行、工厂、职工都花费了大量人力、财力、时间(而且这些人力、财力和时间都是有机会成本的)。固然这一案件体现了政府贯彻破产法的决心和措施有力,但如果市长和市委书记必须如此“深入群众”“真抓实干”,那么法律又有什么用?这样的破产法实施与以行政措施关停并转一个工厂又有多大的区别?难道仅仅是为了一个“破产”的名字吗?何况这一破产案件在一些人看来还是最成功的,还是发生在1992年6月至1993年年初,在社会主义市场经济已经全面推进的氛围中!难怪各地政府、法院、银行等都不愿意进行这样的交易,政府往往更情愿以这些人力、财力和时间进行其他交易,用获得的收益来补偿亏损企业。有的地方在可能出现社会大风险的情况下退让了。在这里,简单责备政府决心不大、不坚决是不公正的。经济改革的最终目的是发展生产力,而不是为改革而改革。

 

(实习编辑:胡文/责任编辑:雷昀)


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