公司法失败了吗?——评《公司法的失败:基础缺陷和进步可能》
2020年4月2日      ( 正文字号: )
文章标签:公司法   股东
[ 导语 ]

公司创造的财富应当如何分配,是公司法领域中长期存在的问题。传统的答案一直是股东至上,进步(公司法学派)的答案是,财富应该公平地分配给所有利益相关者,而企业的社会责任不仅仅是股东财富的最大化。在《公司法的失败:基础缺陷和进步可能》一书中,肯特·格林菲尔德教授提出并扩展了一种更广泛的利益相关者方法的论点。他认为,公司法应当被重新认定为公法,并作为一种强有力的监管工具。格林菲尔德提出了他认为会增加对社会福利贡献的改革方案,包括取消利润最大化规范,将受托责任的范围扩大到包括股东以外的利益相关者,并要求董事会包括将对公司决策做出重大贡献的利益相关者代表等。作者的观点虽有进步指出,但也并不完全具有说服力。

[ 内容摘要 ]

本评论的第一部分讨论了现代企业“契约关系”方法,并强调了格林菲尔德的观点有何不同。第二部分考察了公司的目标和目的,指出格林菲尔夸大了的股东至上规范的影响,并没有提供一个更好的选择。第三部分对最终达到目的之手段——格林菲尔德关于改变公司治理机制的建议进行了批判。总体来说,本书发人深省。

[ 内容 ]

导论

成功的公司创造非凡的财富。长期存在的问题是,这些财富应该如何分配。传统的答案一直是股东至上。大多数利益相关者,例如客户、供应商、债权人和员工,必须事先协商他们的份额,但剩下的一切,即剩余权益,都归属于公司的股东。因此,董事会的工作就是最大化剩余利益,从而创造股东价值。诺贝尔奖获得者米尔顿·弗里德曼(Milton Friedman)可能是公司治理的股东至上模式的主要支持者,其著名的论点是“很少有趋势可以彻底破坏我们自由社会的基础,作为一种公司管理者接受社会责任,而不是为股东赚取尽可能多的钱。”至少自里根总统时代以来,这种自由放任的做法一直在流行,不仅在受过教育的精英阶层中如此,而且在最高法院也是如此。

进步(公司法学派)的答案是,财富应该公平地分配给所有利益相关者,而企业的社会责任不仅仅是股东财富的最大化。股东至上主义者(shareholder primacists)试图保护股东(或他们的剩余利益)免受其他利益相关者——尤其是贪婪的公司管理层的侵害,但利益相关者至上主义者(stakeholder primacists)则试图寻求保护非股东利益相关者免受过度扩张的公司侵害。

在《公司法的失败:基础缺陷和进步可能》一书中,肯特·格林菲尔德教授提出并扩展了一种更广泛的利益相关者方法的论点。在格林菲尔德看来,问题在于公众公司只是在非常有限的意义上公开——任何拥有经纪账户和资金的人都可以购买股票——而不是从社会义务上讲的、甚至面临密切的政府监督的公众(第1~2页)。因此,公司法应当被重新认定为公法,并作为一种强有力的监管工具。格林菲尔德提出了他认为会增加对社会福利贡献的改革方案。他的建议包括取消利润最大化规范,将受托责任的范围扩大到包括股东以外的利益相关者,并要求董事会包括将对公司决策做出重大贡献的利益相关者代表。尽管他承认这些变化将是“意义深远的”,但他也相信,这些变化并“不会要求公司法发生翻天覆地的变化”(第242页)。

同样值得强调的是,格林菲尔德和他所批评的人之间存在着实质性的共识。例如,格林菲尔德认识到契约自由,即使是为了最大化财富,也是很重要的(第17~18页)。但他认为,这种自由应该与其他问题相平衡,至少在几乎受到普遍批评的洛克纳纳诉纽约案(Lochner v. New York)被驳回之后是这样。毕竟,金融财富(但愿如此)不是人们生活中最重要的东西,而是达到其他目的的手段(第132~133页)。

此外,格林菲尔德不希望篡改公司的那些特殊特征——永久存续、有限责任、专业化管理和股权转让——创造出如此强大的财富创造能力(第131页)。他也承认,财富创造本身就足以使公司成功,至少没有负外部性(第132页)。他煞费苦心地指出(也许有点辩护的意味?)他并不提倡社会集权主义经济组织,而且与一些进步的公司法支持者不同,他不想减少公司的第一修正案权利(第241~242页)。

评论家们热情洋溢地赞扬了格林菲尔德的工作。本尼迪克特•希伊(BenedictSheehy)形容这本书是“具有开创性的著作”,“值得在伯利和米恩斯,伊斯特布鲁克和费舍尔等学者中享有一席之地,事实上,人们可以希望它成为全球进一步推进公司法改革的试金石”。约瑟夫•辛格(Joseph Singer)写道,这“简直是迄今所写的对公司法最优秀、最合理的进步批评”。劳伦斯·博伊兰(Laurence Boylan)宣称自己被这本“有说服力”和“充满激情”的作品“打动”并“受到启发”。

大部分赞扬都是有道理的。格林菲尔德当然充满激情,而且几乎总是头脑清醒的。然而,他并不总是很有说服力。

格林菲尔德在解释市场失灵方面可能是最弱的。他辩称,他的一些建议将增加公司利润。如果是这样的话,他对公司为何不采纳他的建议的解释有时并不令人满意。主流著作已经认识到,实现企业的社会责任有时可能会增加公司利润,因此只是良好的管理的一种表现。即使没有法律制度的改变,许多公司已经朝着格林菲尔德的方向发展:“企业社会责任,曾经是一种做好事的副业,现在被视为主流。”那么,为什么这些法律变革是必要的呢?

格林菲尔德的答案可能是外部性。公司不承担其行为的所有费用,导致其可能作出使他们受益但对社会有害的有缺陷的决策。格林菲尔德的首要主张是,美国的公司法在本质上存在缺陷,其通过鼓励基于不完整成本和收益的决策,导致“公司丑闻……人为地降低劳动人民的工资、环境恶化、更高的恐怖袭击的风险”(第2页)。

毫无疑问,这些都是问题,或许最令人感兴趣的是格林菲尔德对公司法作为解决方案的关注,以及他认为公司法至关重要的总体论点。例如,他大胆地宣称“公司法使‘9·11’事件的悲剧更加可能,从而使伊拉克战争更可能发生”(第9~10页)。他声称,他提出的改革不仅会让美国更安全,而且会让美国更富有,拥有更好的工作、更清洁的环境、更有营养的食物、更好的产品、更强大的社区、更好的政治进程和更少的犯罪。

然而,同意格林菲尔德的目标与将公司法视为改革的最佳工具是两回事。例如,除了公司法之外,机场安保私有化的问题还有很多原因。或者,即使有一部针对员工的反欺诈法是可取的,但这并不意味着它应该成为公司法而不是就业法的一部分。尽管格林菲尔德强调了其可能的比较优势(第181~183页),但公司法只是众多潜在的监管工具之一。

本评论的第一部分讨论了现代企业“契约关系”方法,并强调了格林菲尔德的观点有何不同。第二部分考察了公司的目标和目的,指出格林菲尔夸大了的股东至上规范的影响,并没有提供一个更好的选择。第三部分对最终达到目的之手段——格林菲尔德关于改变公司治理机制的建议进行了批判。尽管他的一些提议很吸引人,但它们似乎不太可能实现其亲社会的目标。这篇评论仍然持怀疑态度,部分原因在于——即使考虑到其存在的问题——美国“以董事为中心的治理结构创造了世界上有史以来最成功的经济体。”总的来说,无论一个人是否被他的所有主张所说服,格林菲尔德都为该领域做出了宝贵的贡献。无论是普通读者还是各类公司法学者,都会发现这本书引人入胜,发人深省。


I. 公司法:管理契约的联结

格林菲尔德接受了现代契约主义者的观点,认为公司是一种法律拟制,最好被视为一系列“契约的联结”,而不是特许权理论观点,即公司是国家的创造。所有的公司利益相关者——股东、债权人、员工、供应商、客户等——都被假定为自愿订立明确或隐含的“契约”,界定了各方的权利和义务。因为参与是自愿的,所以各方只会签订他们认为会使他们变得更好的合同,而且各方通常最适合判断自己的利益。因此,国家对私人缔约的干预应相对有限,至少在对非缔约方影响不大的情况下是如此。

“契约连锁”(nexus of contracts)理论将公司法视为私法的一个分支(第29页)。公司法的主要作用是授权,它的存在仅仅是为了降低股东与实际监督公司的董事之间的交易成本。国家不是让缔约方发明或谈判所有合同条款,而是提供一个由默认规则组成的标准格式合同,一般来说,如果缔约各方能够无成本地谈判他们,各方就会达成协议。如果州提供了次优条款或者它们根本不适合这种情况,缔约方可以自由修改这些默认规则。契约主义者(Contractarians)认为,股东拥有最难谈判的关系契约。因此,公司法中包含了一些难以明确规定的条款,比如股东契约中的受托责任,并且“狭隘地关注管理层和股东之间的‘合同’中所包含的权利和责任”,而不是解决其他利益相关者的契约(第29页)。

这些其他利益相关者必须依赖公司法以外的其他事项——例如明确协商的契约,其他政府法规或社会压力——来影响公司的行为。如果他们想要诸如受托责任之类的条款,就必须为之讨价还价。保护公众不受市场缺陷或解决分配问题的影响,尤其是通过政治进程实现的,而不是通过干预管理层与股东之间的法律关系(以及公司的内部公司治理)来实现(第37~39页)。

格林菲尔德虽然接受了这个基本框架,却列出了公司“契约关系”观点的几个问题。缺省规则可能会影响当事方的预期,或者具有黏性,从而影响合同的实质性条款。

例如,由于在默认情况下,股东是享受董事信托义务的唯一利益相关者,因此,与其他默认情况相比,他们更有可能保留董事的受托责任。它们还说明了分配方面的问题。因为股东往往是最富有的,而且资本拥有最多的流动性,他们通常拥有最大的市场力量。即使合同是自愿签订的,每个利益相关者的回报也将反映利益相关者先前存在的市场力量。实际上,即使不是出于故意,公司法也有助于“增强那些已经很强大的人的力量”(第19页)。

此外,格林菲尔德驳斥了契约主义者声称几乎没有实质性的第三方效应或负面外部性的说法:

通过管理上的集权,限制了其他利益相关者参与企业决策,并强制要求公司管理首先关心赚钱,保证法律创造了一个实体,以摆脱尽可能多的成本和将风险转嫁给他人。(第16页)

其他这些人只是权力较弱的利益相关者(第19页)。格林菲尔德认为,“9·11”事件的悲剧正是这样一种外部性,部分是由公司法引起的。由于这些弊端,格林菲尔德认为公司法应该像其他任何“社会和宏观经济政策”工具(第27页)一样被视为公法,“与环境法、劳动法、税法等进行相同的分析”(第37页)。换句话说,公司法应该“建立在关于我们希望我们的社会是什么样的集体政治决策的基础上”。公司法是一种特别“强大且未充分利用的工具”(第124页),在政治进程中被错误地忽视了。

此外,格林菲尔德认为它可能比具体的实体法律具有“比较优势”,例如就业或环境法(第141页)。格林菲尔德认为对公司征税以支付污染治理费用可能不如要求“公司改变其内部做法以减少污染量”,因为避免问题往往比修复问题成本更低,“而且把避免问题的责任交给最了解这个问题并能以最少的代价避免这个问题的人往往是更好的做法”(第141页)。但是,相比于对污染征收透明的税收,如何改变内部做法才能更好地实现这些目标,目前尚不清楚。通过税收,对这个问题了解最多的企业决策者可以制定出成本最低的合规方法。格林菲尔德可能并不认为公司不能确定这些最低成本,因为他认为创造财富是公司所擅长的。那么,为什么政府强制要求对内部流程做出改变会导致更好的决策呢?企业决策者似乎不太可能比国家能更好地确定污染的社会成本。无论如何,格林菲尔德正确地得出结论,公司法是否具有比较优势是一个经验问题(第140页)。

至少,他认为我们应该讨论潜在的变化,并在经验的基础上评估它们(第39页)。格林菲尔德以最低工资法和要求董事考虑非股东利益相关者利益的法律为例。通常情况下,前一部法律会因经验原因而受到质疑,例如对失业的可能影响,而后者几乎肯定会面临基于(据称)公司私有性质的基本反对意见(第32~33页)。

格林菲尔德的观点是,美国应该利用公司的能力为社会的最终利益创造利润。因此,他的终极目标是无可争议的。然而,他为公司选择的目标以及实现这些目标的手段却远非如此。


II. 改变目的:放松股东至上

关于公司的最终目标几乎没有什么争议。无论是支持公司的特许权理论还是契约观,公司的最终目标始终应该是追求社会总体福利和整个社会的利益。格林菲尔德认为“广义上说,公司是一种旨在为集体利益服务的工具”,这一观点很容易被接受(第127页)。

然而,有争议的规范性问题是如何最好地实现这一最终目标。对于许多人来说,答案是股东至上:公司的唯一目标应该是最大化股东价值,因为股东至上是是造福社会的最佳方式。格林菲尔德倾向于采取一种更直接的方法,他认为股东至上与理想社会之间的联系是无法解释的,也没有得到支持。例如,美国非常富裕,但在儿童贫困、种族不平等和收入不平等等社会措施方面落后(第23页)。根据格林菲尔德的说法,“股东至上能最好地实现总体社会福利”这一工具性论断“在很大程度上没有经验数据的支持,而且迄今为止尚未经过严格的反驳”(第126页)。

尽管格林菲尔德的观点可能是正确的,因为几乎没有数据支持股东至上,而且他对基本经济理论的批评已经指出了一些弱点,但他声称法律要求股东至上,这一说法没有切中要害。因此,放松股东至上的目标不会产生什么实际影响。


A.股东财富最大化的神话

有证据表明,公司实际上并不局限于最大化股东财富。尽管格林菲尔德认为,“在美国,没有任何公司法原则比股东财富最大化原则对企业的组织和监管更为重要”(第42页),但现实情况要复杂得多。例如,公司法规没有规定股东财富最大化的原则,并且事实上明确允许公司进行慈善捐赠。

如果有这样一个原则,它就来自判例法,特别是在几乎所有公司法律书籍中都有的一句老话:“商事公司的组织和经营主要是为了股东的利益。董事的权力将用于此目的。然而,这个案例是一次性的,通常被用作所谓股东财富最大化原则的唯一权威。正如斯托特(Stout)教授所总结的那样,“股东财富最大化不是现代法律原则。”同样权威的艾尔豪格(Elhauge)教授指出,“法律从未禁止公司牺牲公司利润来进一步实现法律不要求的公共利益目标。”

除了判例法之外,已有30个州通过了非股东利益群体法规,这些法规通常允许(或者在康涅狄格州的情况下,要求)董事考虑其决策对非股东利益相关者的影响。例如,宾夕法尼亚州允许董事们考虑“受其决策影响的任何或所有群体,包括公司的股东、雇员、供应商、客户和债权人,以及[某些]社区。”遗憾的是,特拉华州没有非股东利益相关者法规,但和其他州一样,允许公司为“任何合法的业务或目的”而设立。

即使股东财富最大化是一项现代法律原则,公司可能也不会遵循它,或者将董事与违反注意义务的责任隔离开来的商业判断规则,也会使其变得无关紧要。根据商业判断规则,“在公司决策中考虑非股东利益的董事,就像没有这样做的董事一样,他们也将免于承担责任。”格林菲尔德认为,最大限度地提高股东价值以及几乎完全不执行的责任是荒谬的,但他将其归因于责任的潜在非理性(第226~227页)。更有可能的是,这种严格的责任实际上并不存在。

格林菲尔德反复强调,选择以超出股东利益的方式在财务上奖励员工的董事会只能通过谎报其理由来合法地避免责任。这似乎是错的。更多可能的情况是,就像著名的Shlensky v. Wrigley案一样,如果有必要做出这样的决定,法院可以简单地为公司的行为创造其所认为的股东财富最大化的理由,而不管董事们自己是否这么认为。在现实世界中,董事会只会承认,促使他们采取行动的原因是多方面的。因此,尽管格林菲尔德认为股东至上是当今公司法背后的驱动力,但并不清楚公司是否总是遵循这种模式,或者如果他们坚持这样做,那是因为他们受到法律的约束。


B.经济原理和股东至上

尽管存在描述现实,但观察股东财富最大化在经济理论层面是否合理是件有趣的事情。虽然过去是在公司所有权的基础上证明其合理性,但现在的理由通常基于代理成本,剩余索取权的所有权,以及最重要的经济效率(第43页)。格林菲尔德能够证明这些论点的弱点,尤其是因为它们未能充分区分股东和员工。

1.代理成本

代理成本是由于各种原因导致董事利益偏离股东利益而产生的,包括“努力程度、时间范围和风险厌恶的差异”(第48页)。除其他方式外,通过产品和就业市场、大股东对业绩的监督以及通常提供准确定价和收购威胁的高效资本市场,股东的代理成本得以降低。公司法还可能降低代理成本,尤其是通过保护受托责任。

然而,员工也面临代理成本,因为他们未来的福祉取决于高级管理层的努力(第50页)。对于员工而言,代理成本可能比股东更重要,因为对于他们而言,退出成本更高且多样化的可能性更小。此外,员工不享受与证券监管的反欺诈保护相当的任何保护,而且与大型投资者不同,他们不太可能接触到董事和高级管理层。最后,员工的“‘公司特定’技能使一个员工对他现在的雇主更有价值,但也使他更容易受到公司机会主义行为的影响”,因为“只要她现在的工资高于她在其他地方的工资,就没有员工会离开”(52~53页)。

2.剩余索取权

类似的反驳意见(抗辩)也适用于这样一种观点,即股东作为剩余权益的所有者,其利益最符合企业自身的健康状况,因此最有可能长期实现企业价值的最大化。员工也有或可能有对公司的不确定索取权,包括明确的索取权,如无资金来源的养老金计划,以及隐性索取权,如工作保障或晋升机会(第55页)。员工和股东一样,通常情况下,公司越健康,员工的境况就越好。重要的不是索取是否是剩余(在履行对他人的义务之后剩下来的部分),而是索取是否不固定并且是否与公司的成功成正比(第55页)。

股东的索取权也与公司的成功呈正相关,但是,股东能够使其投资组合多样化,因此在个人投资方面可以保持风险中性。另外,非多样化的员工会关心他们的工作是否继续存在,因此更有可能关心公司是否继续存在。考虑到员工利益而不是简单地遵循股东—财富最大化模型的公司通常会面临较低的破产风险(第57~58页)。这明显不适用于当公司的生存受到其劳动力成本的威胁时的情况。因此,如果一个公司的最大利益包括它的生存,那么保护员工的利益更有可能确保其生存,并且股东至上应该被拒绝(第58页)。

格林菲尔德可能是对的,但他没有解决员工和股东的不同时间框架。员工们在离开公司后,或至少在他们不再对公司的资产提出索取之后,对公司的成功就没有兴趣了。相比之下,股东希望最大化公司的价值,其中包括所有未来收益(尽管按现值折现)。

3.效率

股东至上的最有力理由是股东似乎愿意为控制公司付出最大的代价,因此对他们来说,这样做是最有效的。格林菲尔德指出,效率不一定是决定性的标准,而只是政策和非功利价值观的一个基础(第67页)。人们的价值观超越了单纯的经济利益,并且“经常被他们的公平感,与他人的联系和责任观念所激励”(第176页)。即使承认以效率为标准,现有的公司制度也可能无法准确反映各方的总体偏好。劳动力市场不如资本市场有效,这意味着定价的准确性要低得多。此外,如果股东被视为财富最大化权利的所有者,禀赋效应可能会影响股东的接受意愿和其他利益相关者的支付意愿(第69页)。


C.股东至上的替代方案?

如果股东财富最大化不应该是唯一的标准,或者应该“放松”,那么应该增加些什么呢?格林菲尔德提供可行的替代标准并不总是很清楚。包括所有外部因素在内的总体社会福利难以衡量,可能会产生各种各样广泛变化的估计值——因此很难准确地最大化。(即使是一个相对狭窄的问题,比如提高最低工资对就业的影响,研究结果也会相互矛盾)。因此,即使我们认为那些从社会中榨取“净财富”的公司应该倒闭(第130页),这种计算也会引起争议。我们也不清楚是否希望公司董事做出这些面向社会的决策。即使有利益相关方代表参与,董事会也可能缺乏代表性和多样性。与面临定期选举的立法者相比,他们对公众的责任也较小。

格林菲尔德认为,将公司的财富“公平”分配给那些为公司创造做出贡献的人,应该成为一种常态规范。撇开确定公平分配的关键问题不谈——可能大多数公司都会声称他们已经这样做了——格林菲尔德认为公平分配会使公司更成功,原因有二。首先,利益相关者更愿意对公司进行有价值的特定投资;其次,“相信自己受到公平对待的员工往往工作更努力、更有效率、更经常遵守公司规则,并且对雇主更忠诚”(第144页)。根据格林菲尔德的说法,更加注重公平将增加信任,提高生产力,并降低代理成本(特别是监督成本)(第158~170页)。更高效的员工可以而且应该得到更多的报酬,这也将有助于减少收入不平等(第163~165页)。

如果正确的话,格林菲尔德的评估将会产生惊人的结果——进步人士和传统主义者都会支持的那种改革。然而,格林菲尔德未能充分解释为什么如果公司财富的公平分配能够带来这种双赢结果,为什么企业还没有采取这样的做法。如果格林菲尔德能够找到这些联系,那么为什么以盈利为目的管理者不能找到它们呢?具体来说,市场失灵表现在哪里?格林菲尔德有两个不太一致的解释。他声称有些公司已经在遵循这种模式(第144页)。这无疑是正确的,但也表明法律上的变革可能没有必要。他还声称,风险厌恶的董事们不希望为了不确定的抽象收益而开创某种新事物。然而,似乎如果遵循这种模式的公司特别成功,董事们将能够看到并模仿他们的做法。面对所谓的明显优势,格林菲尔德对现状黏性提供的解释缺乏说服力。无论公司法如何变化,如果公司真的想提高盈利能力,它们很可能会追求公平目标。


III.改变方式:分享利益相关者的权利

公司目标的放松不足以实现社会福利总量的最大化。企业选择分配财富的方式(means)也必须改变。目前,只要公司具有偿付能力,公司法就赋予股东,而不是其他利益相关者,保护董事的信义义务和选举董事的唯一权利。格林菲尔德将这些利益扩展到其他利益相关者,不仅因为它会使社会变得更美好,还因为它会使公司更有利可图。这些变化将是“简单的”,但会产生“深远的影响”(第148页)。


A.信义义务

董事对股东的信义义务包括忠实义务和注意义务。根据格林菲尔德的观点,公司法应该将这些信义义务扩展到员工身上,因为员工在很多重要方面就像股东一样,例如,两者都有长期的关系契约。员工也可能没有什么议价的能力(第63~64页)。事实上,信义义务在公司与员工的关系中比在公司与股东的关系中更为重要,因为信义义务对员工的重要性往往比后者对典型的股东更重要。此外,雇员—雇主契约可能不是自愿参与的结果(第63~65页)。

然而,将注意义务扩展到员工身上,几乎不会带来实际好处。虽然行使合理注意义务意味着一种过失标准,但由于商业判断规则的存在,违反注意义务的责任实际上取决于程序——从本质上讲,董事会必须确保在作出决策之前获得合理的信息。为了履行对多个利益相关者的注意义务,董事会必须建立一份记录,证明它考虑了每个利益相关者的利益。额外的程序不会是无成本的,但除了更多的协商审议之外,似乎不太可能产生太大影响,或者至少创造更多协商审议的记录。

对员工的忠诚义务也无法实现格林菲尔德的目的。董事会忠诚义务的核心是避免不公平的自我交易。增加负有信义义务的当事方,并给予他们起诉的资格,将增加监督员的数目,从而可能提高监测的质量(第139页)。另一方面,股东们已经有动力去发现自我交易的情况。如果基本上已经检测到所有的自我交易实例,增加监督者的数量将不会导致改进,而且可能只会增加总体监督的成本。

将信义义务扩展到股东以外的利益相关者,也可能导致一种反常的结果。格林菲尔德轻蔑地回应了这样的论点:一个拥有不止一个主人的公司管理者“可以像一个孩子可能戏弄父母一样戏弄另一个主人”。孩子(管理者)没有义务服从父母双方(股东,其他直接利益相关者和广大公众),而是从对其中一方的义务中解脱出来。

这个论点与其说是董事将被免除义务,不如说这些义务将无法强制执行。例如,如果一个家长说,“做你的家庭作业。”而另一位家长说“去割草。”孩子实际上不受这些选择的约束,这两项义务都不具有可执行性。(如果奶奶说孩子可以看电视……)或许一个更好的类比是让董事们扮演父母在多个孩子之间分配冰淇淋的角色。他们可以根据年龄、家务表现、西兰花的消费量或谁最瘦来分配冰淇淋。任何分配都是可辩护的,并且实际上是不可审查的。如果董事(家长)拿走的份额——代理成本——超过了他们自己的份额,那也是不可审查的。

格林菲尔德承认,股东和其他利益相关者的利益有时会发生冲突,但他认为管理者可以承担更多的责任(第138页)。然而,问题不在于增加责任,而是在于有多个评估标准而不是一个标准。例如,假设董事会正在决定是否签署新的劳动协议,无论董事对其承担受托责任的利益相关者的数量如何,是否签署协议的决策都是相同的。评估可能会从最适合股东的情况转变为对一些利益相关者或所有利益相关者来说是否最佳,但结果只是答案变得更加不确定。除了对“程序公正”(第147页)的模糊诉求以及对参与式公司治理的呼吁外,格林菲尔德从未充分说明利益相关者之间如何进行这些权衡。

在某种程度上,这里的东西比我们看到的要少得多。如果拓展信义义务,董事将成为所有利益相关者的代理人。这可能已经是对公司结构的准确描述,因为董事会可能已经履行了平衡所有利益相关者利益的职能。毕竟,董事们长期以来一直对公司本身负有信义义务。无论如何,董事决策已经几乎不受公司法的约束,因此几乎没有什么变化。至少,在这一点上,除了可能产生的法律以外,公司法或许真的无关紧要。


B.董事会代表

当然,仅仅扩大信义义务是不够的。利益相关者还需要有让他们的代表进入董事会的权利。格林菲尔德大胆地宣称,“参与式民主企业管理是确保企业财富可持续创造和公平分配的最佳途径”(第146页)。虽然他专注于员工代表,但他提倡其他利益相关者更广泛的代表,可能包括社区、债权人和“长期业务伙伴”(第149页)。

这项提议很有意思,但不幸的是,它还不够完善。不确定性在于董事会的组成和投票规则。股东董事仍然会占多数吗?格林菲尔德指出,他的提议是关于允许利益相关者“在公司的决策层得到倾听”(第149页),并给予利益相关者“参与公司决策的有意义的方式”(第242页)。然而,他还提出了一些更激进的观点:“董事会将被迫在一项大多数或简单多数利益相关者都能接受的决定上做出妥协”(第151页)。如果必须达成妥协,非股东利益相关者将至少拥有否决权。拥有发言权与拥有阻止或做出实质性决定的权力是完全不同的。即使是德国的制度,即员工代表占大公司监事会一半的共同决策模式,也赋予管理层决定性的一票。

格林菲尔德认为,“在大多数情况下,没有利益相关者会为了获得更大的份额而伤害公司”(第150页),但是涉及财富分配(工资、分包合同、资本结构、生产方法等)的每一个决策都可能涉及这样的冲突。小蛋糕中较大的一块可能很有吸引力。尽管董事会可能“从更大的开放性和多样性中受益”(第152页),但结果也可能是一个派系化的董事会,能够履行其监督职责但无法充分履行咨询职责。

此外,尽管董事仍然对所有利益相关者负有信义义务,而不仅仅是他们所代表的利益相关者,但他们的自由裁量权不会受到约束,因为根据商业判断规则,无论决策的优劣如何,承担法律责任的风险都很小。再者,如果一名董事未能积极支持其选民的利益,她连任的机会可能会减少。

总体而言,格林菲尔德提出的提高社会福利总量的方法似乎不太可能取得太大成效。无约束的董事仍将是不受约束的,除了股东以外,由代表股东利益相关者的董事组成的董事会很可能不会带来任何变化,甚至更糟的是,甚至会导致产生一家经营效率较低的公司。鉴于现状(至少在创造财富方面)的成功,我们应该在缺乏更有说服力的理由的情况下警惕变革。


结论

格林菲尔德收录了公司虐待员工的故事,比如新英格兰一家衬衫制造商的故事(第237页)。他还应考虑马萨尔塞州纺织厂摩登坊(Malden Mills)的故事。几乎所有东北的纺织公司都搬迁以降低工资,而摩登坊却留下来了。在依据20世纪80年代破产法第11章的破产期间,该公司致力于对工人的人道待遇。然而,在1995年,一场大火烧毁了其工厂的一部分,导致2900名员工中的大部分人相信他们的工作已经失去。第二天,首席执行官宣布他们不仅要重建工厂,还要继续支付员工的工资:“多年前我们有机会跑到南方建厂。我们当时没有这样做,我们现在不打算这样做。”对于摩登坊来说,员工是一种需要保护的资产,而不是要消除的成本。

不幸的是,这种情况没有持续太久。摩登坊在2001年再次依据破产法第11章申请破产,最终依据破产法第7章于2007年破产。虽然员工们无疑从摩登坊的激烈斗争中获益,但其他利益相关者,尤其是股东和债权人却没有。

我们应该警惕公司法的变化。破产只是一种威胁。全球化和私有化是另外两个问题。修改公司法,如果它给我们的上市公司带来了巨大的成本,可能只会把它们推向海外、私人手中或其他商业形式。这些意想不到的结果不太可能使美国的社会福利最大化。

在“公司法的失败”中,格林菲尔德试图在明确承认社会利益的基础上,制定新的“理性的”和“实用的”公司法原则(第127页)。他的目标仅仅是“有足够的说服力使人们对主流观点产生怀疑”(第4页)。格林菲尔德的作品令人钦佩地实现了这一目标,尽管他并没有令人信服地证明他所谓的公司法已经失败的名义主张。

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本文作者:[美]安东尼·佩奇

文章来源:明德商法

责任编辑:向雨心 实习编辑:徐晓譞

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