王利明:《论美国隐私权法中的合理期待理论》丨暨《王利明学术文集》(五卷本)新书推荐
2020年12月12日      ( 正文字号: )
作者:王利明 中国人民大学 
文章标签:民法典   人格权   隐私权
[ 导语 ]
本文摘编于「王利明学术文集·人格权编」第603-633页,北京大学出版社2020年8月版,有删减。作者通过对美国隐私权法中的合理期待理论的研究分析,认为在我国民法典人格权编制定过程中,有必要借鉴该理论,以更准确划定隐私权的保护范围。
[ 内容摘要 ]
现代社会的重要特征在于,对政府的行为越来越要求公开透明,而对个人的隐私则越来越要求强化保护。自Katz 案之后,通过隐私合理期待理论逐渐明确了隐私权侵权的认定标准。在我国民法典人格权编制定过程中,借鉴美国隐私法中的合理期待理论,对于准确划定隐私权的保护范围具有重要意义。
[ 内容 ]

本文摘编于「王利明学术文集·人格权编」第603-633页,北京大学出版社2020年8月版,有删减。本文完稿于2004年,2019年修改,更多内容请阅读原书。

作为四十年来中国民法学理论发展的亲历者、见证者、参与者、创业者,本书作者王利明教授在中国民法典通过后,首次将四十年来学术研究成果进行初步梳理和总结,全面呈现了作者的民法学思想及学术研究成果。《王利明学术文集》按照民法典分编体例加以编排,共分为民法总则编、物权编、合同编、人格权编和侵权责任编五卷,将成为学界研究民法典条文来龙去脉以及争议焦点的重要参考资料,具有较高的学术参考价值。


【作者简介】王利明,中国人民大学法学院一级教授,长江学者,博士生导师。教育部“长江学者”特聘教授,“新世纪百千万人才工程”国家级人选,享受国务院政府特殊津贴;兼任国务院学位委员会法学学科评议组成员兼召集人、教育部高等学校法学学科教学指导委员会副主任委员等,参与了改革开放以来诸多民商事法律及民法典的起草工作。



论美国隐私权法中的合理期待理论

    现代社会的重要特征在于,对政府的行为越来越要求公开透明,而对个人的隐私则越来越要求强化保护。在美国,自沃伦和布兰代斯在1890年提出隐私权的概念以来,法院不断扩张隐私权的保护范围,然而,究竟如何界定侵害隐私权的判断标准,一直是一个有争议的话题。自1967年的 Katz 案之后,通过隐私合理期待理论逐渐明确了隐私权侵权的认定标准,并在司法实践中得到了广泛运用。该理论对于准确认定侵害隐私权的行为,划定隐私权的保护范围等,都发挥了重要的作用。在我国民法典人格权编制定过程中,借鉴美国隐私法中的合理期待理论,对于准确划定隐私权的保护范围也具有重要意义。

一、隐私合理期待理论的产生和发展

隐私权是权利人对其具有私密性的私人空间、私人活动和私人信息等享有支配并排除他人公开和侵扰的权利,此种支配权包括个人自己保有私生活秘密和私生活安宁,未经个人同意不受他人非法披露和公开。沃伦和布兰代斯于1890年在《哈佛法律评论》上发表《论隐私权》一文,在这篇文章中,两位作者将隐私权界定为一种个人独处的权利。他们认为,“随着政治、社会以及经济的发展,美国应该承认隐私是一项独立的权利”,“普通法有很强的生命力,它们总是能适应社会的发展需要”。但他们认为,隐私权是一种受侵权法保护的权利,侵权法应当为所有隐私权受侵害的受害人提供救济。个人对其隐私的支配是个人人格尊严的体现,也是保障个人私生活安宁和生活幸福的必然要求。隐私是人类价值的缩影,这些价值可以概括为“个人自决”“个性”和“个人人格”。所以,违背个人意愿而将其私人生活非法披露和公开,将侵害其隐私权,本质上是侵害了个人对隐私的自决权。反之,如果取得了个人同意,即使是实施了上述行为,也不构成对隐私权的侵害。沃伦和布兰代斯在提出隐私权的概念时,主要将隐私权作为一项“独处的权利”(right to be let alone),用于保护个人的尊严,其关注的重点是媒体违背个人意愿而将个人私人生活对外公开,但这篇文章并未将隐私权上升为受宪法保护的权利。

将隐私权作为一种既受侵权法保护又受宪法保护的权利,实际上是通过后来的判例逐步发展起来的。诚如前述,隐私权是整个人格权法领域中发展最为活跃、最为迅速的权利。一方面,自20世纪以来,随着互联网、高科技的发展,隐私权受到了日益严峻的威胁,红外线扫描、远距离拍照、GPS定位、微型隐蔽摄像头拍摄、无人机监视等一系列高科技手段,对个人进行监视、追踪、窥探等,从而对隐私构成了极大的威胁。正是在这一背景下,个人对其隐私保护的内在需求也会随之增强,隐私权的保护范围也会随之扩张。另一方面,法律在不断丰富和扩张隐私权内涵的同时,也需要明确侵害隐私权的标准,以保证人与人之间能够顺畅地开展交往活动,防止不当妨碍个人的行为自由。但无论如何,这都涉及一个基本的理论问题,即以什么标准作为设定隐私权侵害的依据。在这一背景下,隐私合理期待理论应运而生。

    隐私合理期待理论产生的背景是《美国宪法第四修正案》对公民财产保护范围的扩张,即从对公民不动产的保护扩张至对不动产内的公民隐私的保护。《美国宪法第四修正案》指出,“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依照合理根据,以宣誓或代誓宣言保证,并具体说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状”。但是对此处所说的“搜查”如何理解?非法搜查行为是否仅仅侵害了不动产权利?自20世纪以来发生了一系列的变化,根据普通法,如果行为人实际地、物理性地  “侵入”(actual physical intrusion)他人的不动产之内或不动产之上,则将构成非法侵(trespass)。但如果没有实际地、物理性地进入,则不构成非法侵入。在1928年的Olmstead v. United States案中,欧姆施泰德(Olmstead)违反禁酒令向加拿大进口酒类,并通过电话与其同谋联系,由于欧姆施泰德的家中装有电话设备,而且该户外有电话线,因此,几名联邦探员通过窃听电话的方式掌握了欧姆施泰德的行为。在该案中,首席大法官塔夫脱认为,由于联邦探员的行为并没有侵入欧姆施泰德的住宅或者工作场所搜查,而只是监听了欧姆施泰德的电话内容,因此,该行为并不违反《美国宪法第四修正案》。《美国宪法第四修正案》规定:人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。《美国宪法第五修正案》规定:不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿,私有财产不得充作公用。美国联邦最高法院指出,执法者在住宅外以搭接电话线的方式窃听公民的通话,并不构成对住宅的非法入侵,因为非法入侵以实际地、物理性地侵入为要件,因而也不构成对《美国宪法第四修正案》的违反。但是,布兰代斯法官(他率先提出隐私权概念)却在判决中发表了具有重要意义的反对意见,他认为,《美国宪法第四修正案》所保护的不仅是财产,同时也应保护公民的隐私。因此,即便没有在物理上侵入他人的不动产,也可能构成对他人隐私权的侵害。布兰代斯的反对观点对以后的判决产生了重大的影响,并引起美国法院逐渐关注没有“实际地、物理性地侵入”(actual physical intrusion)他人的不动产的非法搜查是否侵害他人隐私,以及是否违反《美国宪法第四修正案》的问题。
    随着电子和其他技术手段的发展,宪法修正案也应当随之发展,在面对警察所采取的超越《美国宪法第四修正案》所预想的侦查手段和技术时,美国联邦最高法院在1967年的卡兹案(Katz v. United States)中创设了里程碑式的判决。在该案中,卡兹(Katz)在洛杉矶、迈阿密和波士顿等地利用公共电话亭下赌注,涉嫌非法赌博,美国联邦调查局在未通知卡兹也没有获得合法许可的情况下,在公共电话亭外安装了电子窃听器,通过该窃听器获得了卡兹谈话的内容,并将其作为证据认定卡兹非法赌博。美国联邦执法人员根据获取的电话内容在洛杉矶逮捕了卡兹,后来卡兹在法院提起诉讼,认为美国联邦调查局的行为违反了《美国宪法第四修正案》的规定。上诉法院认为,联邦调查局并没有物理性侵入该公共电话亭,因此,支持了美国联邦调查局的做法。但案件上诉至美国联邦最高法院后,施瓦特(Stwart)大法官代表美国联邦最高法院作出了裁判,其意见得到审理该案的法官的支持。施瓦特大法官指出,在涉及政府执法人员窃听的问题上,欧姆施泰德一案中所确立的财产所有权规则已经被后来的判例所突破。所以,若要判断该行政执法人员的窃听是否违反《美国宪法第四修正案》,实质地、物理性地侵入并非决定性的因素,在执法人员并未获得窃听令的情况下,政府执法人员的窃听行为构成了《美国宪法第四修正案》中所说的“搜查”和“扣押”。美国联邦最高法院最后支持了卡兹的主张。
    卡兹案推翻了前述欧姆施泰德案的判决,对侵害隐私权行为的认定不再固守物理性侵入私人空间的标准,而采取了更为灵活的“隐私合理期待”标准,在隐私权的保护方面具有里程碑式的意义。具体而言,包括如下三个方面的意义。
    第一,从“场所”到“隐私”的转变。在卡兹案之前,隐私权的保护与物理场所之间存在直接关联,在私人空间之外,隐私权难以受到法律保护。在1964年颁布的《罗德岛法典》(The Rhode Island Code of 1647)中规定,“一个人的房间就是他自己、他的家人和动产的城堡”。这形成了早期隐私权保护范围的界定标准,即“隐私止于屋门”原则。沃伦和布兰代斯最初提出了隐私权,主要是一种“独处权”,“独处”范围主要限于私人住宅,私人住宅是私生活的天然“城堡”,权利人一旦走出屋门,进入公共场所,就意味着自愿放弃了“独处”的隐私,融入公共生活,自然就不应当享受隐私权的保护。这种判断标准的好处在于隐私的边界非常清晰,隐私权的范围与私人财产权的范围是高度统一的。但是“隐私止于屋门”原则对个人隐私的保护有所不足。卡兹案表明,在很多情况下权利人即便身处公共场合,只要他存在对隐私的“合理期待”,也可能存在应受保护的隐私利益,例如,公共场所的电话亭就可能成为私人隐私的空间。在卡兹案中,确立了如下规则,即使窃听电话的方式并没有“实际地、物理性地侵入”他人的不动产,但如果构成非法窃听,也违反了《美国宪法第四修正案》,侵害了他人的隐私。这就形成了从“场所”到“隐私”的转变。隐私是一种精神性的人格利益,其保护范围并不限于客观的“场所”。正如Harlan大法官所指出的,“封闭的电话亭犹如个人的住宅,个人在该区域内享有一种受宪法保护的对隐私的合理期待;不论是物理上的侵入,还是电子侵入该空间,都构成对宪法第四修正案的违反”。也就是说,《美国宪法第四修正案》“保护的是人,而非地点”(protects people, not places)。在卡兹案中,施瓦特大法官认为,即使公共电话亭是由透明玻璃制作的,人们从外面可以看见打电话的人,但这并不意味着他人可以偷听该人打电话的谈话内容,也就是说,“进去公用电话亭所要排除的并非眼睛,而是耳朵。在公用电话亭所受到的第四修正案的保护,不应该低于办公室朋友的公寓、出租车内所享有的程度。当一个人进入公用电话亭关上玻璃门并投入电话费时就允许他相信他的谈话内容不会被广播给世界知道”。这一规则对以后的判例产生重大影响,在1984年的一个案例中,美国联邦最高法院甚至进一步宣称,“住宅作为私人财产的神圣不可侵犯已经是毫无争议的事实,但是在《美国宪法第四修正案》中,住宅不是因为它所具有的财产价值而受到保护,而是因为它所具有的隐私价值而受到保护”。
    第二,隐私合理期待理论的形成。自沃伦和布兰代斯提出隐私权的概念以来,隐私的概念一直在扩张,法院一直没有找到准确界定隐私范围的标准,卡兹案则提出了隐私合理期待理论,为美国司法认定隐私侵害提供了明确的判断标准。在该案中,法官所考虑的重心并不在于执法人员的行为是否侵入了不动产之内或之上,而是关注执法人员的搜查扣押行为是否侵害了公民所享有的合理的隐私期待。在判断是否成立合理期待时,首先要求个人主观上具有合理的隐私期待,正如Harlan大法官在该案中所指出的,个人主观上有一种对隐私的期待[has exhibited an actual (subjective) expectation of privacy] ;“某人如果故意将自己的事情展示在社会公众面前,即便是在家里或者在办公室,其也不受宪法第四修正案的保护;但即便是在公共场所,如果个人像保护隐私一样处理自己的事务,则其也受宪法第四修正案的保护”。同时,在个人主观上具有合理的隐私期待后,该合理期待还应当受到社会的承认。在1979年的Smith v. Maryland案中,美国联邦最高法院的法官援引了卡兹案中Harlan大法官的论述,认为与卡兹案的规则一样,判断某行为是否违反了《美国宪法第四修正案》,首先需要判断执法人员的行为是否侵害了《美国宪法第四修正案》所保护的公民所享有的正当的、合理的或者合法的隐私期待,这其中需要判断两个问题,一是该公民是否将其私人事务保留在个人范围之内,二是社会是否会承认该种隐私期待。在符合上述两个条件的情形下,即可认定个人具有合理的隐私期待,即应当属于《美国宪法第四修正案》的保护范围。隐私的合理期待既存在于私人场所,也存在于公共场所,1999年美国加利福尼亚州更是通过刑法修订打击这种公共场所侵犯隐私的威胁。依据加利福尼亚州法律,偷看“浴室、更衣室、试衣间、化妆间、晒阳间以及其他使用者合理期待得到隐私的地方,其意图是侵犯里面的人的隐私”,均是违法行为,无论是通过一个小洞还是使用诸如潜望镜、望远镜、双筒望远镜、照相机等工具。
    第三,进一步强化了隐私权受宪法保护的正当性。尽管卡兹案的内容在于扩张了隐私权的保护范围,不再将空间隐私的保护范围限于个人住宅等私人空间,而扩展到了家外的公共电话亭,并通过“合理期待”理论给予了合理性论证,并在一定程度上确立了空间隐私的概念;同时,由于该案是通过解释《美国宪法第四修正案》扩张隐私权的保护范围,这实际上也进一步强化了隐私权受宪法保护的正当性。
   虽然隐私合理期待理论在很大程度上是为了规范公权力的行使,但其所确立的原则对于划分公共领域和私人生活领域同样具有重要意义。也就是说,“合理期待”标准不仅仅适用于约束公权力对公民隐私权的侵害,也适用于对平等主体之间侵犯隐私权的认定。因为“合理期待”旨在厘清个人隐私的边界,划定私人领域与公共领域,这是认定侵犯隐私权的前提,无论对于政府侵权还是私人侵权都具有重要意义。自卡兹案之后,许多学者都主张以“合理期待”的标准来确定商业和其他领域的隐私保护。例如,曾经对美国《消费者隐私权利法案》(Consumer Bill of Privacy Rights)立法影响极大的海伦·尼森鲍姆(Helen Nissenbaum)指出,确定是否存在侵犯数据隐私,应当考虑不同场景中的“合理期待”。这就是说,在某些情况下,即便没有信息主体的明确许可,但只要相关的信息处理行为是当事人在该情形下能够合理预见的,那这种信息处理行为也同样是合法的。例如,在自动驾驶等场景下,需要收集个人的信息数据,但信息收集者可能无法做到收集个人的任何信息都征得其同意,此时,判断是否存在隐私侵权应当看数据的收集者和处理者是否尽到了合理的注意义务,是否符合数据被收集者的一般预期。现在,合理期待理论的适用范围越来越宽泛,正如大法官Alito所指出的,对隐私保护最大的需要并不是来自宪法或者法律,而是来自实践。
    隐私合理期待是适应现代高科技发展而产生的一项重要的隐私判断标准,在现代社会,随着科学技术的发展,法律与科学技术的关系变得越来越紧张,界定何为“隐私合理期待”变得越来越困难。美国甚至有学者撰文称,日常的信息资料的搜集、在公共场所的自动监视的增加、对面部特征的技术辨认、电话窃听、汽车跟踪、卫星定位监视、工作场所的监控、互联网上的跟踪、在电脑硬件上装置监控设施、红外线扫描、远距离拍照、透过身体的扫描等,这些使得人们“零隐私”,“隐私已经死亡”!在现代高科技的条件下,卡兹案成为经典的案例,成为美国处理隐私案件的重要参考,无论采用何种高科技工具,只要侵害了个人对其隐私的“合理期待”,均可认定构成对隐私权的侵害。在2004年的美国诉琼斯一案中,被告琼斯被怀疑贩卖毒品,警察基于合法的搜查令,在琼斯的车上安装了GPS定位系统,用于监视琼斯的行为,但监视的时间和范围都超出了法律规定的范围。美国联邦最高法院认为,虽然警察可以依法实施搜索行为,但在琼斯的汽车上安装GPS则是非法的,构成对其隐私权的侵害。大法官指出,对个人实施长期监控侵害了个人的隐私合理期待,违反了《美国宪法第四修正案》,借助GPS定位系统对个人进行短期监控,可以完整、准确地记录个人的私人活动,不符合个人合理的隐私期待。案中,法院甚至认为,在没有搜查令的前提下,政府环保局使用直升机在高空对Dow公司的发电设备进行拍照,也侵害了Dow公司合理的隐私期待。由此可见,现代科学技术的发展给隐私权的保护带来了巨大的挑战,但也丰富和发展了隐私权的判断标准。

二、隐私合理期待的判断步骤

    卡兹案的重要意义在于,其明确了隐私合理期待的判断步骤和判断标准。在该案中,Harlan大法官在判决中发表了附和意见,在该附和意见中,其提出了隐私合理期待的判断步骤和标准。Harlan大法官采用了个人主观和社会认可相结合的判断标准,推导出“合理期待”构成隐私权保护的正当理由,他认为,是否构成侵犯“隐私”有两个条件:首先,一个人确实有隐私期待利益(主观条件);其次,社会认可这种期待利益是一种“合理的”期待利益(客观条件)。在其后的美国政府诉怀特案(United States v. White)中发展出一项规则:如果某人自愿地将秘密告知他人,而他本人愿意让政府知道这些秘密,则他对已泄露出的信息不享有宪法上的隐私期待利益。据此,对隐私合理期待的判断可以分为如下两个步骤。
   (一)主观标准的判断
    隐私合理期待判断的第一步是主观标准的判断,即要确定该公民是不是对其行为享有隐私保护的期待。在判断公民是否具有该种期待时,还要看其是否将该种期待予以展现。Harlan大法官指出,在“在室外大庭广众下所作出的行为和陈述则并不应被保护,因为将这些行为和陈述仅仅留存于自己这一期待并未被展现出来”。从主观上来看,权利人希望自己的某种隐私在特定的情形下应受到保护,禁止他人非法披露、非法打扰,而不当然需要个人积极采取措施予以保护。因此,在侵害隐私权的案件中,法官重点考虑的是,受害人是否具有实际的、主观的隐私期待,而不考虑客观上这种期待是否正当合理。采用这种标准就意味着,在判断某种隐私利益是否应当受到保护时,首先应当考虑权利人自身是否希望该利益受到保护,正如Harlan大法官所指出的,在公共场所中,如果个人自愿放弃其隐私,则其对隐私不再有合理期待。如果权利人通过一定的行为表明其不具有保护该隐私利益的意愿,如权利人走上舞台,则表明权利人主观上并不排斥他人的拍摄行为。再如,如果权利人走到某个“摄像头”之下,且安装者声明此处有监控,则权利人就不能禁止他人的监控行为。在这些情形下,权利人都通过自己的行为表明其不具有主观的隐私合理期待。
    但是如何判断权利人主观上对隐私的保护是否已经形成了合理的预期?卡兹案明确提出了隐私合理期待的主观判断标准,在该案中,政府在答辩中声称,卡兹进入公共电话亭打电话,他和他的朋友在公共电话亭通话并不属于《美国宪法第四修正案》所保护的隐私,因为政府官员并未物理性地侵入电话亭,而电话亭也是对所有公众开放的,而且在透明玻璃制作的电话亭内打电话也能为外面的人所看见,因此,卡兹不应当享有隐私的合理期待。但美国联邦最高法院驳回了政府的辩称,认为公用电话亭虽然是用玻璃制作的,但是这并不影响卡兹对在该公用电话亭内打电话享有隐私期待。《美国宪法第四修正案》所规定的“身体”超出了物理性的躯体范围,它还包括个人对其行为或者活动享有的隐私期待。Harlan大法官指出,不宜对宪法修正案作出限制,在当今社会,隐私可能被物理甚至电子方式的侵入所侵犯,不能无视隐私也具有主观性的一面,隐私不像物权的客体有体物那样,是一种纯粹客观的物质实体,而是一种免于被干涉的私密状态,某种状态是否构成隐私,与当事人的主观期待和思想观念息息相关,隐私的范围不存在一个纯粹客观的物理界限。所以,判断是否存在隐私合理期待,首先要看当事人主观上对其隐私的保护是否形成了合理的期待。
    随着科学技术的发展,隐私合理期待主观判断标准也在不断发展。较早的判例认为,主观的隐私合理期待一般发生在私人空间中,但是在公共场所,一般认为,个人即不再享有合理的隐私期待。例如,行为人在公共场所录像,即便将个人录入,也不构成对其隐私权的侵害,在此情形下,个人并不享有隐私的合理期待。在United States v. Taketa案中,用于录像的监控器被隐秘地放置在机场办公室的房顶上,被告认为,其在该区域享有合理的隐私期待,其可以期待自己不被政府部门录像。在Taketa案中,第九巡回法院认为,个人办公室与公共场所显然不同,在公共场所中,个人并无对隐私保护的合理期待。同时,无论是否借助电子设备进行监视,在判断的结果上并无不同。在两年后的United States v. Sherman案中,第九巡回法院也重申了这一观点。在该案中,被告在高速公路旁边从事贩毒的行为被执法者的无声摄影机所拍摄。法院认为,由于摄影机被隐藏在树上,所以很容易被隐藏在树上的人看到,因此,被告并不享有合理的隐私期待。根据Taketa案和Sherman案中法院的观点,如果相关的拍摄行为发生在公共场所,且所拍摄的内容可以在不借助其他设备的情形下直接观察到,则拍摄个人的行为并不违反《美国宪法第四修正案》,而如果相关的拍摄行为发生在不可被公众观察的区域,即私密的场合,则没有授权的录像行为可能被认为是违反了《美国宪法第四修正案》。可见,在公共场所,传统判例普遍认为,个人主观上并不享有合理的隐私期待。现代的判例则普遍认为,即便是在公共场所,个人主观上也可以享有合理的隐私期待,这实际上已经突破了传统判例所秉持的个人在公共场所不享有隐私合理期待的立场。换言之,对场所隐私的判断不能单纯借助主观标准,还需要借助客观标准予以认定。
    还需要指出的是,隐私的主观合理期待本身也是依据具体案件情形而各不相同。正如Alito大法官所指出的,一个人对其隐私的合理期待可能与其个人经历密切相关,因此,在判断个人隐私的主观合理期待时,还需要考虑个人的特殊经历等具体情况。例如,如果因为某种特殊经历而使得个人不愿意与他人分享特定的事件,则应当认定个人在主观上对该特定事件享有合理的隐私期待。
   (二)客观标准的判断
    隐私合理期待判断的第二步是客观标准的判断。所谓客观的隐私期待,是指按照社会公众的看法或一般人的观点,在当时特定的情形下,该公民的隐私期待是否是合理且应当被承认的,或者按照卡兹案中法官所说的,该公民是否享有“宪法保护的合理的隐私期待”(constitutionally protected reasonable expectation of privacy)。隐私合理期待虽然也有主观判断性,但其并不完全依赖于个人的主观判断,而是取决于社会公众的主观愿望。在某些情况下,虽然权利人主观上认为其某种隐私应受保护,但如果这种期待并不符合社会的一般观念,或者这种期待是不合法且不合理的,那么,权利人也不享有隐私权。因为个人的期待具有主观性,不同主体有不同的隐私感受和判断标准,如果任由主观期待漫无边际,个人可能期待其所有的生活事务和行动轨迹均构成隐私,他人不得越雷池一步,这可能构成对公共领域的侵占,并可能阻碍媒体新闻自由和政府正当执法行为。例如,在高速公路上开车可能被探头拍摄,但社会一般公众可能认为该拍照行为是必要且合理的,此时,个人也不得主张其享有隐私的合理期待,不得主张该拍照行为侵害了其隐私权。因此,个人的“期待”必须具有“合理”性,才可构成“合理期待”,此种合理性的判断就是社会的认可。按照此种标准,在具体侵害隐私权的案件中,法官需要考虑的是,受害人主观的隐私期待是否具有正当性,也就是说,社会是否认为此种期待是合理的。所以,个人对隐私保护的合理期待也必须得到社会的客观认可,符合社会公众的一般观念,否则也难以构成对隐私权的侵害。
    在判断个人的隐私合理期待是否合理,能否被社会客观认可时,需要综合考量多种因素。在卡兹案以后一系列的判决中,法院在判断政府的监控行为是否违反了个人隐私的合理期待时,往往会考虑如下因素:一是监控行为发生的地点;二是监控的侵入行为本身的性质和程度;三是监控的目的。尽管法院并未明确需要通过这三点的适用来进行法律上的判断,但是无论是在卡兹案之前还是之后的判例中,都遵循了这一路径。在判断隐私期待是否具有合理性时,常常需要考虑具体的场景。例如,在1983年United States v. Knotts案中,警察将一个电子追踪器放在麻醉剂容器(chloroform container)中对Knotts的行踪进行追踪。该追踪器具有一定的发射范围,警察需要对其进行持续尾随,警察最后发现该追踪器在一处房屋中不再移动,故发现了knotts的住所。美国联邦最高法院认为,警察对于电子追踪器发出信号的追踪不构成对《美国宪法第四修正案》的违反,因为当Knotts行驶在公共道路上时,其对于自己的行踪并不能产生合理的隐私期待。在公共道路上,即使权利人对于自己的隐私产生了期待,此项期待也不能在社会中获得普遍认同。
    不过,隐私合理期待的客观判断标准也引发了较大争议,不少学者认为,其不具有可操作性并具有很大的模糊性(unworkable and circular)。在当今信息社会中,卫星通信和互联网技术的应用使得人们对于信息的保密成为一种常态,很难通过外在的行为判断其对于隐私的合理期待,尤其是对各种信息的保密不再需要通过物理方式完成,而是在无意识中就可以成为隐私信息。例如,电子邮箱中的邮件,在发出或收到时就受到账号密码的保护,无须行为人采取额外的保密措施,即可保持私密状态。其次,如何判断隐私的合理期待能够得到社会的普遍认可,这是一个即使是法官、哲学家或社会学家也很难回答的问题。此种社会期待本来应由社会公众所主导,但在司法实践中,却实际由法官所掌控。而且,社会对于隐私的客观期待还会因技术的迅速发展而随之改变。
    上述两个步骤通过主客观标准相结合的方式判断隐私的合理期待,这一标准又被称为“卡兹标准”,这一标准具有一定的合理性:一方面,隐私的合理期待具有一定主观性,需要考虑个人的主观因素,毕竟隐私本身就包含“自治”或“自我决定”的内容。另一方面,隐私合理期待又不能完全依据个人的主观标准判断,也就是说,个人的主观隐私期待应当是合理的,而“合理”与否的判断应当从社会的角度,考虑具体的案件场景,从几个关键性的要素着手,判断合理与否。例如,就非法信息而言,对于行为人从事违法犯罪活动的信息,虽然行为人也在主观上期待其不为人知,但此种期待不属于“合理”的期待。然而,何为合理、何为不合理,在法律上确实不存在具体清晰的判断标准,通常只能由法院进行判断。但法官并不知道公众的喜好和价值观,所以法官只能根据自己的喜好和价值观来判断他人的隐私期待是否是合理的,而不会探讨两者是否具有一致性。

三、隐私合理期待的排除规则

    “合理期待”理论极大扩展了个人隐私的范围,突破了“隐私止于屋门”的传统规则,明确了隐私权保护的标准,但个人隐私范围过于宽泛和不确定,也会产生一些负面影响。确实要看到,在扩张隐私权的保护范围时,也需要平衡个人隐私保护与人们的行为自由之间的关系,防止个人动辄得咎。在美国,关于如何通过“合理期待”理论限定隐私范围,平衡个人私生活与公共领域之间的利益,学理上又发展出合理期待的排除规则。对于合理期待的排除,主要有六种理论:
    一是公共暴露(public disclosure)理论。此种观点认为,如果权利人将自身置于公共场所,或者将自己的私人秘密公开,则不得再对该利益主张隐私的合理期待。如前所述,在卡兹案中,Harlan大法官就已经明确提出,在公共场所中,如果个人自愿放弃其隐私,则其对隐私不再有合理期待。也就是说,如果相关侵害隐私权的行为发生在公共场所,当事人自愿暴露其隐私,则个人的隐私权将难以受到《美国宪法第四修正案》的保护。依据这一标准,如果某人自愿把自己暴露在公众视野之下,或者自愿告知任何人都想获得的信息,则其对于已经曝光的信息就不再享有隐私的合理期待。参见张民安主编:《美国当代隐私权研究》,中山大学出版社2013年版,第449页。当然,公共暴露的标准也存在模糊地带,需要法官自由裁量。例如,当事人丢弃生活垃圾,如丢弃个人的信件、光盘以及其他信息存储设备等,是否意味着其自愿暴露了相关隐私?其他人能否从这些物品中分析个人的隐私?美国多数法院认为,个人在丢弃相关物品后,就不再对其中所包含的个人信息等享有合理的隐私期待,因此,警察在搜查个人的生活垃圾时,并不构成对他人隐私权的侵害。但多数国家认为,个人在抛弃生活垃圾时,并不当然意味着个人不再对其享有合理的隐私期待,因此,从个人生活垃圾中分析个人隐私信息的行为应当构成对他人隐私权的侵害。
    一般认为,如果权利人自己进入公共场所,则可以适用公共暴露理论。因为公共场所是公众可视的区域,也是公众可进入的区域。例如,在Oliver v. United States案中,法官合并审理了两个警察侵入大麻种植地的案件,在这两个案件中,大麻种植地周围被竖起了栅栏,且被用锁头封闭,并且写有“不得入内”的告示牌。肯塔基州的警察通过人行小路经过原告的房屋,来到种植大麻的地区。原告对警察搜取的证据提出了异议,因为该原告在其种植的土地上设立栅栏和告示牌的行为,表明该原告展现自己具有隐私的合理期待,此时他人侵入该土地就构成了非法搜查。但是案件上诉至美国联邦最高法院后,联邦最高法院推翻这一判决,认为《美国宪法第四修正案》的保护范围仅限于公民的身体、房屋、作品和名誉,而对于此种公开场所并不予以保护。美国普洛瑟教授早在1960年就撰文指出:“在公共场所对他人进行拍照并不构成对其隐私的侵害,因为拍照只是进行了一些记录,其所记录的内容也是行为人在公共场所能够自由见到的内容。”该观点随后被《美国侵权法重述》(第二版)采纳,在相当长的一段时间内成为通说。相反,如果是私人场所,如个人的家或者办公室,则公众通常是不可进入的,因为个人为将其与公共区域隔离开而刻意付出了努力。
    在现代社会,随着互联网的发展,个人信息被流转到网络服务提供者和云端,此种行为是否表明权利人已经公开其信息?对此,有学者认为,在现代社会,公共暴露理论也应当随之发展。例如,在Gmail案中,Google公司认为,由于用户可能知道他们的邮件内容可能在扫描垃圾邮件时被扫描,因此,用户不应对被扫描的数据享有合理的隐私期待,但法院并没有支持Google公司的主张,认为其超出了用户的一般性常识和合理期待。美国诉琼斯案中,政府部门认为,被告知道自己的行为是公开的,因此,在政府部门通过技术手段对其进行追踪、监视时,其也不应当对其隐私享有合理的期待;同时,政府部门还认为,政府部门通过安装在原告汽车上的GPS定位系统了解其行踪,也是原告可以合理预见的,因此,其并不能主张隐私权受侵害,但法院同样并没有支持政府部门的主张,法院认为公开的行为并不包括可以被监视的预期,政府的行为明显超过了合理预见的限度。
    二是风险承担理论。此种观点认为,一旦个人对外披露其隐私,则其对相关信息就不再享有合理的隐私期待。风险承担理论与后文中的权利人同意具有内在的关联性,即在个人自愿向第三人披露其私人事务或者私人信息时,其应当负担该信息被进一步扩散的风险,而不得主张合理的隐私期待。例如,在United States v. Miller案中,关于政府向银行索取被告财务记录的行为是否构成对其隐私权的侵害,法院认为,银行客户在向银行披露其私人信息时,其应当承受银行将向政府披露该信息的风险。
    三是非法信息理论。按照这种观点,对于非法的信息,行为人不能对其享有合理的隐私期待,执法机关可以通过侦查发现该信息。这就是说,非法信息并非法律上应当保护的权利,因而对此类信息不应享有隐私的合理期待。当然,公权力机关在对个人进行侦查时,应当符合法定的程序和条件。例如,在United States v. Jacobsen案中,执法官员请求搜查嫌疑人的行李,但遭到拒绝,后执法法官将嫌疑人的行李带往另一个机场,并对其进行了警犬嗅毒的测试。法院认为,警犬嗅毒测试并没有暴露除毒品之外的隐私利益,因此,该行为不构成对嫌疑人隐私权的侵害。
    应当指出,非法信息理论为公权力行使职权时提供了有力的保护,使其在收集个人的非法信息时可以被免责。然而,自该理论形成以来,一直备受质疑。因为某人实施了违法行为之后,其虽然应当受到法律的否定性评价,但这不意味着其违法信息可以被随意查阅和公开,即便个人已经构成犯罪,但如果个人已经改过自新,已经开始新的生活,重新回到社会,也应当对其信息隐私提供保护,现代刑法的理念主要是为了矫正不法行为,让行为人回归到正常的社会公民角色上来。而且刑事制裁本身不是目的,法律通过刑事制裁是为了发挥惩戒和教化的作用。如果某人已经受到了刑事制裁,对其隐私不予保护,此种做法也不利于教育其本人,也会使其服刑期满后难以尽快回归正常的社会生活。美国学者布鲁斯通认为:“我们这个社会给予个人隐私以很高的价值,即使隐匿‘不光彩’的信息,乃至于隐私并不是‘有意义的经济投资的结果’,也概不例外。以实例观之,这种社会价值包含在(宪法)第五修正案反对自证其罪的规定之中。”因此,即使是非法信息,如果确实属于隐私,权利人对其保护具有合理的期待,则其也应当受到隐私权的保护。当然,对于非法信息,国家有权机关应当有权依法予以调查和处理。
    四是第三人原则(Third party doctrine)。此种观点认为,一旦当事人将自己的个人信息自愿披露给第三方,则他将不再享有对于该信息的合理隐私期待。在1976年的United States v. Miller(1976)案中,法院就确立了这一原则,后来在Smith v. Maryland(1979)案中,法院又进一步地发展了这一规则。按照这一理论,如果个人自愿将其个人信息告知第三人时,其将不再享有合理的隐私期待,此时,国家机关就可以从相关主体处获取个人的相关信息,该行为并不需要经过个人的法律授权,也不需要遵守《美国宪法第四修正案》关于搜查和逮捕需要合理的理由以及合法的搜查授权等规则。第三人知情理论与风险承担理论具有一定的关联性,如果权利人向第三人披露其私人信息,则其应当承担一定的风险,即在第三人扩散相关信息时,权利人不得主张其隐私权受侵害。
    在一般情况下,第三人原则能够有效保护个人的隐私,因为在个人披露其隐私后,该第三人传播相关隐私信息的范围是有限的,或者说在个人可以合理预见的范围之内。但随着现代科学技术的发展,个人信息和隐私的传播和利用方式日益多样化,个人开始可能以某种方式对第三人公开了其隐私,按照第三人原则,该第三人可以再次向他人披露个人的相关隐私信息,这可能会大大超出个人最初公开其隐私的合理期待范围。尤其是随着大数据技术的发展,包含个人隐私的个人信息、数据可能被无数次地传播与利用,这显然不利于保护个人的隐私。在此情形下,第三人知情规则难以对一些私人企业所掌握的个人数据(如个人的电子通信记录、云端数据等)提供保护。如果不对第三人原则的适用进行必要的限制,当个人以某种方式向第三人公开其隐私后,就不得再主张享有隐私的合理期待,这可能使个人隐私信息的传播脱离个人的控制,从而使个人对公司以及政府产生一种不信任,甚至产生一种寒蝉效应(chilling effect)。因此,有必要对隐私合理期待原则进行必要的修正。
    五是权利人同意(Voluntary consent doctrine)。此种观点认为,如果个人同意他人了解自己的私人事务或者私人信息,则其将不能再对这些事务或者私人信息具有隐私保护的合理期待。在卡兹案中,Harlan大法官认为,如果个人对外暴露自己的私人事务,则即便其身处家中或者身处办公室,相关的私人事务也不受隐私权的保护。在Schneckloth v. Bustamonte案中,当事人驾驶无牌照的汽车被警察拦下并征得乘车人的同意进行搜索,在车上发现了赃物,法院认为在此情形下搜查行为获得了当事人的同意,因此,获取当事人个人信息的行为并不违反宪法第四及第五修正案的规定。
    如果权利人因信任第三人不会泄露其私人事务、私人信息而同意第三人获取其隐私,其就不再享有隐私的合理期待。同时,行为人仅能在个人同意的范围内实施相关行为,否则也可能构成对他人隐私权的侵害。例如,在2013年,加利福尼亚州北部地区地方法院受理了一些用户指控Google窃听用户电子邮件的案件,这些用户主张,Google公司扫描用户的邮件,构成对其隐私权的侵害,因为用户只是允许Google公司扫描令人反感的邮件,而没有允许Google公司扫描所有的电子邮件。法官Lucy Koh认为,Google公司的服务条款允许Google公司扫描用户的邮件,但用户并没有允许Google公司扫描全部的邮件。该案实际上提供了一种区分关于隐私的合理期待和不合理期待的界限,因为用户对两项事务的同意是可以区分开的,同意某一事项并不意味着同意另外一个事项。当然,在许多案件中,判断权利人是否同意往往是十分困难的,这将不可避免地使法官享有一定的自由裁量权。
    为了明确个人同意的判断标准,司法实践中还发展出了透明规则(transparency),即个人应当知道相关行为的潜在影响,即只有行为人让个人充分了解所有的相关情况,个人才能够作出合理的同意,此种同意也才具有法律效力。例如,在前述Gmail案中,如果Google公司没有告知用户扫描邮件可能带来的各种潜在影响,则其行为就不是“透明”(transparent)的,此时,即便个人作出了同意,也无法发生效力。
    六是所搜查的对象具有快速移转性。此种观点认为,如果搜查的对象是一些快速移转的物体,如机动车等,具有极大的逃离可能性,则执法机关有权立即采取措施进行搜索,个人对该物体不再享有隐私的合理期待。例如,在Carroll v. United States案中,一审法院认为,如果警察有理由认为他人的机动车内有违禁品,那么宪法授权其可以在无搜查令的情形下搜查该机动车,此行为符合《美国宪法第四修正案》保护公民的范围。因为机动车本身具有快速移动和逃离的可能性,因此公民可能不会享有对机动车的合理隐私期待。但如果是机动车以外的其他物品,如包裹、手提箱等,则公民可能享有对该物品的隐私合理期待。再如,在United States v. Ross案中,法院认为,该案同样应当适用Carroll v. United States案中确立的《美国宪法第四修正案》中的“机动车除外”原则。原因在于,机动车具有快速移动的特点,执法机关应当立即采取搜查措施,在此种情况下,个人不应当享有合理隐私期待。

四、对隐私合理期待的评论

    卡兹案所确立的隐私合理期待标准,在美国隐私法上具有里程碑式的意义。因为自沃伦和布兰代斯提出隐私权的概念之后,隐私的内涵和外延不断扩张,虽然《美国侵权法重述》(第二版)对隐私作出了四种分类,但事实上,实践中大量产生的案例远远突破了这一范围的限制,且这四种形态本身也具有一定的不确定性。尤其是,美国是判例法国家,对隐私侵权历来缺乏明确的立法标准。正如有学者所指出的,美国的隐私概念十分宽泛,但对隐私的立法具有一种“碎片化”(fragmented manner)的特点,即主要通过分散立法的方式来对信息隐私进行保护,因而对隐私的保护缺乏明晰的、统一的标准。就整个隐私权的保护而言,虽然美国在1974年制定了《隐私法案》,但是该法制定的主要目的在于对个人数据进行保护,而没有对隐私权作出体系性的规定,并没有对各类隐私的侵权判断提供明确的规则。而在司法实践中,法官在案件中常常将隐私权视为一个框架性的权利,通过判例不断扩张隐私的保护范围,以满足法律的扩张和社会的客观需要。司法实践对隐私保护的迅速发展,使得学理的研究常常具有滞后性。以至于Daniel Solove教授认为,美国法上的隐私权概念是混乱的,没有人能清晰地界定其范围,隐私权是一个涵盖范围很广泛的概念,个人自由地思考、控制个人的身体、在家独处、控制个人的信息、不被监视的自由、保护个人的名誉、保护不被非法搜查的权利等,都属于隐私权的内容。受到此种宽泛概念使用方式的影响,实践中的一个难题就在于如何把握“隐私权”的边界问题。合理期待理论正是在这样一种学说背景下产生的,在很大程度上回应了司法实践的需要,为实践中准确认定隐私权侵权提供了明确的标准。总体而言,合理期待理论具有如下重大意义:
    第一,突破了传统的“隐私止于屋门”的规则,极大地扩展了个人隐私的范围,解决了公共场所是否享有隐私的问题。在现代社会,住宅已经不是隐私的防火墙,传统的“隐私止于屋门”原则已被突破,私人生活不仅局限于家庭生活,而是依赖于外在环境。如果从客观上可以认定一个人有独处的意愿或者一个人以非公共活动的方式行为,其行为具有私人性质,则隐私也存在于公共生活之中。如果依靠秘密或突然的方式拍摄的照片被公开,也应当认定其侵害了隐私权。
    第二,对隐私权的侵害确立了明晰的判断标准,从而既有利于保护个人的隐私权,也有助于规范公权力,防止公权力滥用侵害个人隐私权。从合理期待理论的产生来看,最初的卡兹案主要是发生在公权力侵犯公民隐私的案件中,即政府的公权力损害了公民的隐私合理期待。但隐私合理期待标准并不仅仅适用于公权力侵害隐私权的情形,对私人之间的隐私权侵权认定同样是值得重视的,因为无论面对公权力机关,还是在与私人的互动中,个人都有一定程度的隐私利益保障要求。合理期待标准有利于约束公权力,防止公权力滥用,这也有助于法治国家、法治政府的建设。隐私合理期待理论在后来的司法实践和学说建构中得到了更为广泛的发展,以至于成为一种关于个人隐私保护的一般判断标准。
    第三,隐私合理期待的主观和客观判断标准的确立,以及在此后一系列案件中发展起来的除外规则,都使得这一标准更加具体化,也更具有针对性。合理期待理论有利于有效应对高科技爆炸而带来的隐私保护问题。合理期待理论的出现也在很大程度上是为了应对高科技广泛运用于生活之后的“隐私”内容不确定的问题。因为高科技的应用对隐私的保护形成了极大的挑战,随时可能有新的高科技应用场景,也同时伴随着相应的私生活遭受侵害的不测风险。针对高科技的发展而引发的大量隐私侵权案件,法律上又有必要及时作出回应。也就是说,有必要为隐私权的认定与保护提供相对明确的判断标准,从而为裁判提供依据和分析具体问题的标尺。合理期待理论就发挥了此种功能,其可以为法官认定隐私权侵权提供相对明确的判断标准。例如,随着DNA检测技术的发展,DNA检测成为判断犯罪的一种重要物证技术,但DNA本身又包含了大量的个人生物信息,是个人重要的隐私,所以,个人对其DNA信息也应当享有一种主观的隐私期待,任何人不得擅自将他人的DNA进行非法利用,或者擅自披露DNA中的生物信息,否则就构成对他人隐私权的侵害。再如,人脸识别技术获得了广泛的应用,但个人面部的生物信息也是个人的重要隐私,任何人获取他人的面部生物信息,个人对此种隐私保护也具有合理的期待。任何人不得将他人的面部生物信息用于非法目的,也不得非法泄露,否则也将构成对他人隐私权的侵害。由于在实践中经常将人脸识别技术用于各种电子设备如手机解锁、开关门禁等,所以,一旦泄露相关信息,就可能造成权利人重大损害。另外,公权力机关利用各种科技手段,如窃听、红外线扫描、远距离拍照等方式,必须要尊重个人的隐私,公权力机关所采取的方式和方法是否妥当,采用合理期待理论给了法官一种针对具体情形加以判断的标准。
    但是,应当看到,美国的隐私合理期待理论也面临着如何在具体场景中细化和应用的问题,具体而言,隐私合理期待常常遇到如下三个方面的问题。
    第一,隐私合理期待两种判断标准的具体运用。如前所述,卡兹案最重要的意义在于,其提供了隐私合理期待的两种判断标准,从而弥补了美国隐私法在隐私判断方面的缺陷,然而,这两种标准究竟应当如何运用,其分别适用于何种情形,抑或必须结合适用,都必须委诸法官作出选择和判断,然而,由此也确实给法官带来了极大的自由裁量权。法官经常要考虑的是,何谓隐私的“合理期待”,究竟是指当事人的主观期待,还是一般人的普遍期待?事实上,这两种期待也可能发生冲突和矛盾,选择的判断标准不同,就可能得出截然不同的结论。例如,在美国Oliver v. United States案中,肯塔基州法院采用主观标准,认为原告在其种植的土地上设立栅栏和告示牌的行为,表明该原告展现自己具有隐私的合理期待,此时他人侵入该土地就构成了非法搜查。但是该案件上诉至美国联邦最高法院后,美国联邦最高法院则采用客观标准推翻了这一判决,认为原告不享有隐私的合理期待。由此表明,选择的标准不同,所得出的结论则截然不同。但关键的问题在于,究竟应当选择何种标准,往往取决于法官的自由心证,缺乏明确的适用规则。
    诚然,在多数情形下,将二者结合起来综合判断是一个比较好的做法,但在具体的案件中,有可能需要适用不同的标准。因为不同人对于个人隐私的重视度差异较大,而对不同类型的隐私而言,不同群体的敏感程度也不相同。因此,不宜完全采用主观标准确定隐私的合理期待。然而,完全采纳客观标准也不一定十分合理。因为社会公众对于不同情形下是否存在隐私,隐私需要保护到什么程度,保护的程度有多大,认识并不完全一致。因此,在判断隐私的合理期待时,首先应当认定个人对其隐私有合理的主观期待,也就是说,个人对其隐私的主观期待是隐私合理期待的前提和基础,同时,也应当根据客观标准对其进行必要的限定。
    第二,如何运用客观标准进行判断。在卡兹案中,客观标准是指按照一般人的标准判断是否侵害隐私,但一般人是抽象的、宽泛的概念,事实上,人们所从事的职业不同,就可能受到不同团体和区域习惯的影响,对同一事物的认识也不相同。在一些问题上,不同人群的隐私期待可能存在较大差别,部分人可能持有一种隐私期待,而其他人则可能秉持完全不同的隐私期待,这就为隐私合理期待的规则化带来了一定的困难。由此也决定了,在运用隐私合理期待的客观标准时,首先应当确定,究竟是按照一般人标准还是按照特定人标准予以判断?例如,在前述Gmail案中,IT行业的相关从业者可能认为这是行业惯例,并不会侵害用户的隐私,而社会一般公众则可能认为,该行为侵害了用户的隐私。此外,即便对社会一般公众而言,不同群体对同一事件也可能有不同的认识。例如,某人在公众场所实施了有违公共道德和公共秩序的行为,有些人可能认为个人此时不应当享有合理的隐私期待,其他人可以将其拍摄并公之于众,其他一些人则可能认为,即便是在公共场所实施不道德的行为,个人也应当享有合理的隐私期待,其他人不能随意拍摄并在网络上公开传播。所以,客观标准的运用有时需要特定行业领域、特定行为的特征,需要考虑特定人群的合理期待标准。
    隐私合理期待确实应当考虑特定的场景,在何种情况下权利人的期待是合理的,应当依据具体的场景进行判断。例如,应对方要求,未经本人同意就推送其微信名片,如果确实并无恶意,不应认为其构成对本人隐私合理期待的侵害。但如果应某中介公司的要求,将某人的微信名片推送给中介公司或未经同意将某人拉入内容为广告发布的群聊之中,则可能侵害他人的对隐私的合理期待。
    第三,综合考虑行为的性质、行为方式、所造成的损害后果等多种因素。侵害隐私本身是否构成侵权,在许多情形下仅仅根据上述标准是难以认定的,尤其是个人的隐私期待是否合理,还应当考虑案件的有关具体情况,尤其是行为人的行为方式等因素。例如,在行为人跟踪、监视、骚扰他人的情形下,一次行为可能还难以构成对个人隐私的侵害,但如果行为人多次实施上述行为,即可能构成对个人隐私合理期待的侵害。此时,仅通过上述主观标准和客观标准,可能难以准确判断该行为是否构成侵害他人隐私权,还需要考虑到行为人的行为强度、行为方式、行为的频繁性以及所造成的后果等。在美国,法官在具体判断隐私的合理期待时,也考虑了行为人行为的具体方式等情况。例如,在United States v. Maynard案中,缉毒人员通过安装卫星定位追踪器,对犯罪嫌疑人实施了长达28天的全天候监控。法院认为,如果该监控只是一次性的,则因为通过监控可以获取具有针对性的信息,使得该一次性的监控具有合法性,但如果此种监控是长期且持续性的,那么所能披露的信息将远远超出被监控者的合理期待,从而可能构成对其隐私的侵害。在本案中,法官提出了“马赛克理论”(Mosaic Theory),该理论认为,判断某种行为是否构成对他人隐私的侵害,以及他人是否对该隐私具有合理期待,应当考虑行为的整体状况,而非单次行为。由此也表明,仅通过抽象的主观标准或者客观标准,难以准确认定隐私合理期待的标准,在具体案件中,还需要综合考虑行为人的行为方式等具体情况。
    另外,还应当看到,技术的发展使得合理期待的内涵不断变化。随着科技的迅速发展,隐私合理期待理论也应当进行必要的修正。还应当看到,公众对技术发展水平的认知也是有一个过程的。例如,就个人信息的保护而言,当前,很多大数据企业对个人的数据搜集有碎片化的特点,但这些碎片化搜集的信息很容易被数据企业组合起来,用于分析个人的家庭住址、职业与收入水平、社交圈子、商品或者服务偏好、人格习性等各种系统化的信息。此种行为被称为“人格画像”,而个人对这些情况可能并不知情,对于一些人来说,如果能够事前了解相关的个人信息收集和利用方案,其很可能拒绝使用看似便利的技术服务。例如,在出入特定场所时,是出示和使用普通的身份卡,还是接受更便捷的人脸识别,对当事人有重要的影响。据《经济学人》的报道,人脸识别技术对自然人的性偏好的准确识别率高达80%以上,这有可能使个人遭受就业歧视。此外,随着语音识别技术的发展,行为人也可能合成个人的声音,或者伪造个人的讲话,给个人造成损失。技术的发展也会对个人隐私合理期待的内容和标准产生影响,如何妥当确定隐私合理期待的判断标准,并使其能够适应现代科学技术发展的需要,也成为隐私合理期待理论的一大难题。
    五、隐私合理期待理论对我国民法典编纂的启示
   (一)我国民法典不宜将隐私合理期待理论成文化
    隐私合理期待理论虽然主要是由法官在实践中创造的,仅适用于个案,但是该理论在世界范围内产生了广泛的影响。这一标准不仅迅速被美国各州法院所接受,而且影响了英国、加拿大以及欧洲大陆的司法判例,各国司法实务中都不同程度地运用“合理期待”标准衡量和保护公共场所的个人隐私权。例如,英国也发生过类似的案件,同样适用“合理期待”标准,把隐私权的保护推广到了家门之外。当然,英国等国家的法院在适用这一规则时,主要是在普通法层面进行讨论,而非如同美国一样在宪法的层面进行讨论,但是其研究的方法与思路大体上还是相同的。
    一些大陆法系国家也通过判例接受了该理论,并广泛适用于民事主体之间的侵犯隐私权案件。最为典型的就是20世纪90年代著名的摩纳哥公主案。该案中,原告卡罗琳为摩纳哥公主,生活在巴黎。1993年,德国的Burda公司属下的多彩(Bunte)杂志和自由周刊(Freiheit Revue)刊登了一些关于她日常生活的照片。对此,她在汉堡州法院提起了诉讼,要求停止侵害和赔偿损失。该案经汉堡州最高法院、德国联邦最高法院和德国宪法法院的审理,最后她又上诉到欧洲人权法院。1999年12月15日,德国联邦最高法院在该案判决中指出,隐私也存在于公共场合,只要权利人相信其活动不在公众视野中,具体标准应依赖于个案的情况判断。虽然该案没有明确使用隐私合理期待标准,但其实际上也运用了隐私合理期待的判断标准和方法,欧洲人权法院也在相关的判决中援引了“合理期待”理论。例如,在1997年的Halfford v. The United Kindom一案中,欧洲人权法院在就警察是否侵犯原告依据《欧洲人权公约》第8条所享有的隐私权作出判决时,第一次采用了隐私合理期待的理论分析该条所规定的隐私权问题。
    在我国正在制定的民法典中,是否有必要借鉴该理论?应当看到,美国法毕竟是判例法,对于法官关于隐私合理期待的判决能否形成有效的成文化的规则,仍然存在疑问。在社会生活中,隐私权保护边界的划定必须在隐私权保护与社会生活顺畅进行中进行平衡。所以这就需要在法律上确立隐私保护的界限和判断标准,因此,有不少学者认为,卡兹案所确立的标准,有必要对其进行成文化。关于隐私权侵权的认定,《美国侵权法重述》(第二版)第652B条规定了两个构成要件:一是他人被侵扰的事项应当是具有私人性质的事项;二是行为人的侵扰行为应当是一个有理性的人高度反感的行为。但该条并没有明确隐私合理期待的内容,正如美国加利福尼亚州最高法院在某个案件中所指出的,仅仅具备这两个构成要件还不够,如果行为人要就其实施的侵扰行为对他人承担隐私侵权责任,他们还应当具备一个构成要件,这就是说,在客观上,他人必须对行为人所侵扰的场所、谈话内容或数据资料享有合理的隐私期待。可见,在美国,虽然隐私合理期待理论是法官认定隐私权侵权的重要标准,但《美国侵权法重述》(第二版)并没有将该标准成文化。在我国,有学者建议借鉴合理期待理论,在法律上予以成文法化,规定在我国民法典中,有必要采纳如下规则,即“公民或者他人实施的某种行为或者他们做出的某种事情在性质上不属于其私人行为、私人事情,则公民或者他人的行为、事情就属于公共行为、公共事情,如果公民或者他人对制定法明确规定的这些行为或事情具有主观上的隐私期待,则他们的此种主观上的隐私期待是不合理的”。笔者认为,这一主张虽然不无道理,但存在一定的困难。从我国立法和司法实践经验来看,我国民法典草案人格权编不宜将隐私的合理期待成文法化,主要理由在于:
    第一,合理期待标准具有模糊性和不确定性。应当看到,合理期待理论是判断隐私保护的重要标准,其经验也值得我们借鉴,尤其是这一标准结合权利人的主观标准与客观标准,为隐私的判断标准提供了可检验性的基础。但也应当看到,隐私合理期待的判断标准也存在一定的模糊性和不确定性,这也使得该理论自产生以来就引发了诸多争议。一方面,主观标准与客观标准的内涵本身具有不确定性。例如,就主观标准而言,权利人主观上是否有一种对隐私保护的合理期待,客观上往往难以判断,而完全交由法官根据情形予以认定。正如有学者所指出的,“合理”本身是一个不确定概念,其判断标准更多的是要求进行事实判断而非法律判断。因此导致了这一标准在实践中经常存在许多不确定性和模糊性,从而给了法官过大的自由裁量权,法院因此缺少确定的规范标准,使得实践中的判决存在片面武断情形。另一方面,主观标准与客观标准之间的关系如何,尚未形成定论。也就是说,二者在判断隐私合理期待中的功能和作用如何,在什么案件中应当适用主观标准,在什么案件中应当适用客观标准,完全由法官认定,这可能导致司法裁判的不统一性和不确定性。
    第二,我国现行立法已经承认了一般人格权的概念,可以实现对新型人格利益的保护,而不需要借助隐私合理期待理论实现这一制度功能。隐私合理期待理论在很大程度上是为了解决新的隐私利益的保护问题。在卡兹案之后,法官经常用该标准确定新的隐私利益保护问题。例如,在Schmerber一案中,美国联邦最高法院所宣示的目标:“《美国宪法第四修正案》最重要的作用就是保护公民的隐私利益和人格尊严,政府执法人员不得在没有搜查令的情况下侵犯公民的隐私利益和人格尊严。”依据这一标准,在判断某一利益是否涉及隐私的保护时,需要借助人格尊严理论,这就使得这一标准的适用范围十分宽泛。但在我国,由于《民法总则》第109条已经确立了一般人格权的概念,可以有效应对现代社会发展需要,为不断出现的新型人格利益提供保护,就没有必要再通过设立合理期待标准确定新型人格利益保护问题。
    第三,我国《民法典(草案)》(一审稿)已经为隐私权的界定提供了相对明确的标准。我国《民法典(草案)》(一审稿)第811条第2款规定:“本法所称隐私是具有私密性的私人空间、私人活动和私人信息等。”该条对法律所保护的隐私的范围,明确保持了开放性。例如,私人空间的概念具有很强的包容性,不仅包括私人住宅,还包括了私人箱包、车辆、办公场所和公共场所的帐篷。尤其是,私人空间不仅包括物理空间,还包括虚拟空间,如个人的邮箱、聊天记录等私人不希望外界所知晓的空间。私人活动和私人信息同样如此。可见,人格权的法定性与人格权的开放性之间并不冲突。
    当然,在《民法典(草案)》(一审稿)规定了隐私权概念之后,具体判断哪些利益应当受到隐私权保护,则可以由法官在借鉴隐私权合理期待理论的基础上予以判断,但法律上没有必要明确规定合理期待标准。例如,当个人隐私权与舆论监督权发生冲突时,通过对两种权利的比较,如果有必要保护隐私权,则应当适用隐私合理期待理论。
   (二)隐私合理期待理论
    可以为法官认定隐私权侵权提供有益的参考虽然我国民法典分编不宜明确规定隐私合理期待理论,并将其作为界定隐私权内涵和外延的标准,但该理论作为在司法实践中总结的经验,对于法官准确认定隐私权侵权提供了有益的参考。事实上,该理论可以在具体个案中为法官认定隐私权侵权提供一定的指引和参考。例如,依据我国《民法典(草案)》(一审稿)第812条第5项的规定,“以短信、电话、即时通信工具、传单、电子邮件等方式侵扰他人的生活安宁”,构成对他人隐私权的侵害。但问题在于,是否所有的以短信、电话等方式侵扰他人私人生活安宁的情形都构成对隐私权的侵害?如何判断个人的私人生活安宁受到了不当侵扰?按照合理预期理论,个人对私人生活安宁要有合理的期待,同时,此种期待在社会一般人看来也应当是合理的。在我国一些案例中,判断是否构成侵害隐私权,并没有运用合理期待理论,但采用了容忍义务的标准。例如,在白玉芬上诉张建君等隐私权纠纷案中,法院认为,“鉴于贾学成、张建君居住的房屋周边出现过被人泼尿等不良行为,贾学成、张建君安装摄像头对保障其居住安全起到一定作用。虽然涉诉的摄像头可拍摄到院内公共区域,考虑到白玉芬与贾学成、张建君系不动产相邻方,且涉诉的摄像头并未涉及白玉芬的私密空间。因此白玉芬在贾学成、张建君未明显侵害其利益的前提下亦有一定的容忍义务”。该案中,法官使用的容忍义务实际上就是按照社会一般人的观点判断权利人是否有容忍的义务。
    尤其应当看到,隐私权的保护常常与其他利益保护之间发生冲突,隐私合理期待理论本质上就是要平衡个人隐私利益保护与其他利益(如公权力行使)等之间的关系,这也意味着,隐私合理期待理论可以为我国法上隐私权侵权的认定提供有益的借鉴。美国法对侵害隐私权采纳合理期待理论,实际上允许法官根据具体案情判断何种侵害行为侵害了他人的私人生活安宁,损害了他人对隐私保护的合理期待,这实际上是赋予了法官一定的自由裁量权,由其根据具体情形加以判断。笔者认为,确定对侵害隐私权的构成要件不仅仅要看行为人是否实施了上述各种侵害他人隐私的具体行为,更要确定行为人实施此种行为时是否取得了受害人的同意。在司法实践中,针对各种大量的侵害隐私的行为,法官有必要借鉴隐私合理期待理论,解决隐私权侵权纠纷,具体而言,体现在如下五个方面。
    第一,对个人信息的搜集和处理,即便在收集他人个人信息时取得了权利人的同意,也不意味着信息控制者可以任意处理他人的信息。权利人仍然对此有合理的期待,即个人信息不被非法、不正当的处理。这也是为什么相关的法律规则都要求信息收集和利用的方式要遵守“合理原则”。正如Daniel Solove教授所指出的,虽然单独的个人信息收集行为可能是无害的,但是一旦这些被收集的信息汇总时,就会严重威胁个人隐私。这些被收集的信息一旦为第三人利用、分析和作其他处理,则可能在不特定的主体之间流转和共享。这样会使得当事人对个人信息的处理结果越发难以预测,而个人信息收集和处理的活动对隐私可能带来的风险也就越来越大。
    数据共享行为同样如此,也就是说,信息收集者究竟可以在何种范围和程度上共享个人信息,除信息主体的明确同意之外,也应当考虑“合理期待”的问题。例如,如果共享的信息属于敏感个人信息,则信息主体的“合理期待”范围就相当有限,通常信息的控制方的处理行为也只能限定于主体的明示同意范围之内。但如果所收集、处理的仅仅是一般的个人信息,则应当适当扩张信息主体的“合理期待”范围,也就是说,在主体的明示许可范围之外,如果相关的数据处理和共享行为是数据控制者进行经营活动所必需的,或者是为了更好地实现主体的利益等原因,就可以在一定范围内对数据进行共享。当然,个人隐私和信息权利人对自己的隐私和信息保护的合理期待也必须得到社会的客观认可,符合社会公众的一般观念,否则也难以构成对隐私和个人信息的侵害。
    第二,在判断是否存在隐私侵害时,既需要考虑行为人主观的隐私期待,也需要考虑社会一般人的合理期待。在具体确定隐私合理期待标准时,可能还需要考虑特定的商业模式特点,予以具体判断。例如,一些网络服务提供者在提供网络服务时,可能推广付费免除商业广告的服务,即网络用户可以通过支付费用的方式免除广告打扰,此时,在认定相关的广告投送活动是否侵害了用户的隐私权时,就应当区分付费用户与非付费用户,分别确定其隐私合理期待的范围。
   第三,网络空间的合理期待问题。随着网络的发展,隐私的保护范围也在不断扩张。个人在网络空间中所享有的隐私合理期待也应当受到法律保护。例如,在一些短视频网络平台上,个人对其网页浏览历史、视频观看记录等,也应当享有不被他人知悉和获取的合理期待,如果平台擅自获取和公开相关的信息,即应当构成对他人隐私权的侵害。
   第四,公共场所的合理期待问题。即使是在公共场所,也不能认为个人抛弃了其隐私,而应当根据具体情形判断当事人是否形成了对隐私的合理期待。公共场所的隐私合理期待也应当受到法律保护。例如,在公共场所的谈话应当有免于被他人偷听的权利,公共厕所应有不被探头偷拍和不被他人偷窥的合理期待,公共电话亭也应当有免于被他人偷听的权利,公共场所的更衣室有免于被他人窥视的权利。这些都属于合理的隐私期待。据报道,一对年轻情侣在类似地铁闸机口的地方激情拥吻,该行为被疑似地铁监控视频拍下,后该视频未作任何处理即被上传至网络,并广为流传。在该案中,该情侣的行为虽然发生在地铁闸机口这一公共场所,地铁内的乘客、地铁工作人员等虽然可以看到其亲密动作,但该情侣对其自身亲密动作这一私人活动受隐私权保护也有一定的期待,尤其是期待其行为不被上传至网络流传,地铁通过监控拍摄到这一画面后,将其上传至网络,实际上是使该行为的公开的范围远远大于权利人愿意公开的范围,这也构成对其隐私权的侵害。再如,在2010年私人在与邻居公共部位安装摄像头案中,法院一审、二审判决均认定该行为足以构成对他人隐私权的侵犯。法院审理认为,“虽然被告所安装的摄像头的监控范围属公用区域,但这与原告日常生活有密切联系,因此足以侵害到原告的隐私权”。这些案例都说明了,即便是在公共场所,权利人也可能享有对隐私的合理期待,而不能以其进入公共场所为由而否定对其隐私的保护。
    第五,未来新的隐私利益的发展需要通过隐私合理期待来予以检验其是否应当纳入隐私权的保护范围。随着社会的发展,新的隐私利益不断出现,但是这些利益是否应当受到隐私权的保护,也要明确一定的判断标准。例如,个人信息中的被遗忘权,是否应当在法律上确认一直是有争议的问题。被遗忘权的确认涉及信息利用与个人隐私保护的平衡关系问题等,其中也涉及对隐私范围的判断问题。如果社会一般人认为其享有合理的隐私期待,那么其就可能享有被遗忘权,从而避免自己的隐私信息在互联网上被长久地保存。通过这种方式可以确定被遗忘权适用的范围。再如,从隐私权的发展来看,科技进步可能不断衍生出新型隐私,例如基因隐私、声音等可能会成为未来新的权利,新型隐私利益的不断出现需要合理期待理论予以论证。

六、结语

早在一百多年前,沃伦和布兰代斯在论述隐私权时就曾警告:“无数的机械设备预示着,将来有一天,我们在密室中的低语,将如同在屋顶大声宣告般。”随着互联网的发展,随着社会的发展和高科技的进步,各种新型的隐私侵害的现象不断产生,隐私合理期待理论为隐私权的保护范围和隐私权侵权的认定提供了有益的判断标准,同时,借助隐私合理期待理论,也有助于认定侵害隐私权的行为,保障个人的行为自由,防止个人动辄得咎,这就有效平衡了隐私保护和行为自由之间的关系。自该理论产生以来,对许多国家的隐私权的司法保护产生了重要影响,但是,隐私合理期待理论是一柄双刃剑,它既可能为隐私权保护保持一定的弹性和灵活度,也可能导致法官享有过大自由裁量权。如何有效借鉴并适用该规则,是我们需要慎重对待的课题。


文集其他精彩片段

    改革开放四十余年来,我国从一个贫穷落后的国家一跃而成为世界第二大经济体,走上了繁荣富强的现代化道路。
    四十余年来,伴随着改革开放的进程,我国民法学理论也从一片荒芜的园地逐步变成一个百花盛开、绿树繁茂的花园。我们是四十余年民法学理论发展的亲历者、见证者、参与者,我国民法典于2020年颁布,中国民法学也将迎来振兴、发展、繁荣的新时期。
    进入新时期,每个民法学人都需要思考,我们是否有必要创设中国民法学体系?如何创建这样一个体系?
    中国民法学体系首先应当是对中国实践具有解释力的思想和知识体系,也就是说,它应当立足于中国实践、内生于中国文化传统、回应中国社会现实需求、展示民族时代风貌、具有浓厚的中国特色。
    它应以社会主义法治理论体系为基础,最充分地反映广大人民群众的利益和意愿,反映公平正义的法治理念,以全面保护公民权利、推进社会主义法治为重要目的。
    “道无定体,学贵实用”,法学本身是一门实践之学,中国民法学体系植根于中国的实践,应当能够接受实践的检验。
    中国民法学体系应当与时俱进,市场经济的发展和改革开放的深化对民事立法提出了新要求,民法学也应积极回应实践的需要,迎接新挑战,解决新问题,不断满足社会主义市场经济制度建设和运行的法治需求;应当伴随民法典的编纂而不断深化和发展,真正成为一门治国安邦、经世济民、服务社会的实践之学。
    中国民法学体系应当具有对世界优秀民法文化的开放包容性。构建以研究我国现实问题为中心的民法学体系并不意味着对异域法律文化的排斥。
    相反,在全球化背景下,中国民法学体系应当是一个包容世界民法文化精髓的体系,反映人类社会发展进程中面临的共同问题和应对智慧。
    对人类法律文明的优秀成果,应秉持鲁迅先生所说的,“我们要运用脑髓,放出眼光,自己来拿”。民法学的研究应当有广阔的视野和开阔的胸襟,广泛借鉴两大法系的先进经验,服务于我国民事立法和司法的需要。但是,必须立足中国,放眼世界。
    外国的制度、理论都只能是我们借鉴的素材,最重要的是要从中国的实际出发,绝不能“削中国实践之足,适西方理论之履”,绝不能在外国学者设计的理论笼子中跳舞,绝不能单纯做西方理论的搬运工,而要做中国学术的创造者、世界学术的贡献者。
    我们的民法学体系应当具有科学性。民法学之所以是一门科学,是因为民法本身具有科学的理论体系和科学的研究方法。
    一方面,经过两千多年的发展,民法学在自身独特研究对象的基础上,已经形成了一些具有共识性的概念、规则和制度,形成了富有逻辑的、体系严谨的理论体系。
    另一方面,民法学以私法自治等原则为基础,构建了自身独特的价值体系,并形成了自身的研究方法。民法学者通过运用这些方法,能够对同一问题进行相互交流,进而达成具有共识性的结论。
民法学研究方法也需要不断创新,在注重解释方法的同时,也要注重实证研究,高度重视利用我国丰富的案例资源,并充分借鉴经济学、社会学等学科的研究方法。民法学也积极反映时代精神、体现时代特征。
我们已经进入了大数据时代,科学技术的发展一日千里,民法学应当不断反映这个时代的特点,反映经济全球化的发展趋势。
    例如,网络技术和人工智能的发展,创造出了多项前所未有的权利类型;网络虚拟财产权、个人信息权、信息财产权等都亟须在民法中得到确认和保护;电子商务的快速发展使得电子合同的适用范围日益广泛,其订立、确认、履行等规则也需要深入研究。
    我们之所以要有自己的民法学体系,是因为古老的中华法系源远流长,长久地傲然屹立于世界法制之林,为人类法制文明作出了重要贡献。作为一个拥有14亿人口的大国,我们应该有自信构建我们自己的民法学体系,并把它发扬光大。
    人生在天地间,贵在自立,国家民族贵在自强。特别是在当代,中国已经是世界第二大经济体,是崛起中的大国,改革开放以来社会主义市场经济的伟大实践和法治建设的巨大成就,都为民法学体系奠定了坚实的基础。
    我们正面临一个改革的时代,这是产生伟大法典的时代,也是产生民法思想的时代。在这个时代,我们会面临许多新情况、新问题,这些问题的解决无先例可遵循,需要我们去面对、去回答,去发出自己的声音,去讲好自己的故事。
    我们的民法也应当在世界民法之林中有自己的重要地位。作为民法学工作者,我们所做的一切,都应朝着这个目标而努力。
   “路漫漫其修远兮,吾将上下而求索”,构建中国特色社会主义民法学体系非一役而能毕其功,也非自吹自擂、自说自话就可以实现,而是要靠几代民法人“一棒接一棒”的努力。
今天的民法学研究虽然已经取得了长足的进步,但我们也要清醒地看到,现有民法理论和相应民法制度还未能有效地回应诸多重大现实问题。
    我国民法学理论的国际影响尚不尽如人意,我国民法学理论的国际话语权仍然有限,某些理论领域仍然缺乏必要的自主意识和独立思考,广大民法学人任重道远,需要奋起直追、与时俱进、不断创新。
    人类历史经验已经表明,法治是固根本、稳预期、利长远的制度保障。只有全面推进依法治国,中国的明天才能更加美好。我们已经从迷茫中醒来,选择市场经济这一发展道路,法治是中国前途的唯一选择,舍此别无他路。在这一过程中,法学工作者肩负着重大职责和光荣使命。仿佛涓涓细流汇入大海一样,学术繁荣也需要每个民法学人不断努力和积累。
   在建设法治中国这一伟大征途中,我愿意化作沧海一粟,汇入中国民法学文化的汪洋大海!我愿作为一粒石子,铺上法治中国的康庄大道!




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