姚辉:法学究竟是不是一门科学?
2021年6月9日      ( 正文字号: )
作者:姚辉  中国人民大学 
文章标签:民法   民法规范   法学
[ 导语 ]
知识有所欠缺,才能给信仰留出地方。——康德

[ 内容 ]

本文为姚辉著《民法学方法论研究》的代前言


复杂是由简单来支撑的

Methodenlehre der Rechtswissenschaft


法学研究的永恒主题是寻求将价值共识客观化的方法,以保证法的普适性及其安定性,进而契合时代主题。从古希腊学者对法律进行系统化思考以来,法学方法论一直是西方法哲学思考的一个重要议题。不过,时下流行的“法学方法论”这一术语却是来源于德国法学界,更确切地说,主要来源于德国民法学者为试图跨越自身学科的藩篱而进行的更广泛意义上的抽象研究。如果沿着这条线索再往上追溯一点,从古罗马法对逻辑三段论的使用到萨维尼对罗马法进行的体系化研究,再到后来百花齐放、百家争鸣的各种学派,方法论与民法学研究可谓如影随形、相辅相成,并深深影响到整个法学方法论的研究走向,以至于时至今日,人们仍然可以说,民法学方法论是整个法学方法论的基础和根源。

法学对方法论的探索冲动显然与法学这门学科的自身属性相关,因为法学既是一门规范性学科,同时也是一门价值性学科。法学必须解释、理解以及创造规范意义。法学的这一属性也就意味着,一方面法学要以规范和价值为研究对象,是一种理解性的社会科学;另一方面,法学又是一个有关裁判的实用学科,要以规范的有效适用为目的,要求将法律规范所负荷的价值以可靠且可以理解的方式予以实现,这种内在驱动强力助推了方法论的持续发展。有种说法认为,学科的独立,系于方法的独立。此言虽然未尽全面,却也道出部分实情。无疑,方法论的自觉确是一个学科走向成熟并寻求深化的标志之一。

从广义上说,法学方法论一般包含三个面相。第一个立足于法学的本质属性和学科特点,集中讨论法律解释、法律适用、法律续造及法律论证等问题,以此方法区别于其他学科。国内学者一般也是在这个层次上理解和使用法学方法,并且形成了广泛的共识,即法学要以文本或规范为中心,或者依循其教义,或者探究其内涵价值,并且辅之以建立在社会成员共识之上的判断和衡量标准,施展特定的方法和步骤对法律现象作出研判,以期实现公平和公正的法治目标。这个意义上的方法往往又被称为法律方法。第二个指的是将法学本身作为现象而进行研究的方法,这种方法旨在以特定目的来构建法学的概念和理论体系,作为“方法的方法”,至少在表面上体现出与经验科学相对立的特性。在用语习惯上,以上两种一般被笼统地称为法学方法。第三个则指的是法学论文的论证方法,包括法学研究所应遵循的一套规则、手段、范式和技巧。这种方法属于研究方法的范畴,近些年来在几乎所有的法学硕士或法学博士的学位论文的绪言部分都能看到的诸如文义分析法、历史分析法、比较分析法、实证分析法,以及后来更为时尚的自其他学科移植而来的手段,比如社会学方法、法的经济分析之类,均属此列。本书对于这个层面的方法不予涉及。


就法律方法和法学方法而言,研究者往往并不加以严格区分,即使是所谓纯法学方法的探索,也并不局限于对法律运用的方法的讨论。随着学科的发展,这之间的区别已经为人察觉,人们对二者作出了明确的区分。对于法律方法的理解一般仅仅指法律续造,局限于法律适用的过程,即司法阶段。按照更为狭义的解释,法律方法就是法律解释学,而且这种法律方法首先在民法中大行其道。这种着眼于法律适用的法律方法,施展法言法语,运用来自法律家经验的解释方法,完成法律实务上的妥当处理,体现出一种技术流的追求旨趣。而法学方法则站在超实在法的立场,试图深入法律之内在的根本,探究法律存在的终极哲学。二者虽然在抽象领域泾渭分明,甚至在法律思维方式上扞格不入,但是具体到应用层面则还是不免存在相互影响甚至功能交叉,特别是在面对疑难法律问题之时。运用法律方法的结果大多会为法学方法提供研究动力,以至于即使在理论法学界也广泛兴起了案例研究的潮流,特别是法院对重大疑难或者社会关注案件的判决,往往成为法理学、法哲学、法经济学、法社会学甚或法史学等法学理论研究的鲜活素材。

法律方法和法学方法的区分无疑将会继续并且长期存在下去。本课题在接纳这种区别论的基础上,试图进行一种解构和杂糅。本书的叙述在方法上并不严格恪守前述法律方法和法学方法的界限,具体到讨论的内容上,也并不刻意划分法律制定和法律适用的阶段。事实上,立法是否存在这样一种理想的、“完善的”法律,本身就是催生这项研究的动力之所在。传统的法学方法论往往将立法与司法截然分开,其原因更多的是建立在权力分立原则基础上的一种理想主义的主体标准,根据立法和司法主体之不同,划分为对应的法学方法论和法律方法论,其更深层次的原因是对立法者理性能力的盲目自信以及对于法官自由裁量权的排斥。以概念法学为代表的近现代法学理论及其追随者甚至设想能够将法律体系的所有原则、规则和概念像门捷列夫元素周期表一般精确排列,以至于当现代科技足以令人工智能进入社会生活时,所谓“电脑判案”立即就在司法审判当中得到无尽遐想。按照这样一种理想主义所刻画的未来,法官将会由一台电脑胜任,这头输入事实证据和法律条文,那头就会打印出司法判决。最终,司法裁判的过程变得像工业化生产一样,全部或大部由机器来完成,机械化的生产将取代人工的操作和人脑的思考。

然而这样的一天真的会到来吗?制定法实证主义者显然过多关注于在逻辑建构的世界中寻求完美,却忽略了社会现实对法律生活的制约作用。以民法典为中心建立起来的所谓的“封闭完美的私法体系”,时常在变幻莫测的社会生活面前显得捉襟见肘,甚至丧失其构建者原本预期的效用。实质性的价值取向和形式层面的法律条文之间的乖张背离,其程度远远超乎法律人的想象。当现实之光照进法律生活,人们很快发现民法典已经日趋无法满足现实需要。制定法实证主义者原本希望通过理性法典的制定建构一个完整有序的法律及社会秩序,但面对这种由社会背景发生根本性变迁所造成的法律与现实的隔阂,立法者和司法者都会不得不放弃一厢情愿的美梦。正因为如此,大陆法系19世纪的制定法实证主义以及伴随而生的法典化运动,在19世纪末20世纪初,基于其与现实社会生活之间的断裂,招致来自欧洲大陆利益法学、科学法学以及自由法运动的猛烈批判。大陆法系被迫以某种背离传统的方式转而对现实生活的变化作出回应。这或许是一种不得已,但却是一种最为必要的回应。


话说回来,在以立法为终极目标的时代里,民法理论的研究终究绕不出立法的主题,这使学者们在民法学的研究上更愿意以对策性的制度研究为重点,立法论一度成为引领法学的时尚,而一些基础理论的研究和实证倾向的思考则往往受到忽视。这种发展模式在特定的历史时代背景下具有一定的合理性与必要性,然而必须明确的一点在于,法学理论的作用固然在于为规范的生成奠定基础,为制度的构建提供平台,为价值的遵循树立指向,这是由法学的规范与价值属性所决定的。但是,法学绝不单单是一门关涉理论的学问,法学还具有实践性,归根到底是一门以解决现实社会的诉愿纷争为目的的实用性学科。

民法作为市民社会的基本法,其功能旨在通过对市民社会成员之间的权利、义务、责任以及风险的分配来确定他们之间的法律关系和法律地位,进而实现市民社会私法秩序的构建。由立法行为形成的制定法固然可以为人们提供一种确定的行为规范,使人们对行为的法律效果有一个基本的预期,但这并不能阻止社会交往中各种利益的冲突与碰撞。毕竟较之于理想的法典所预设的行为模式,真正的社会交往要更加现实,也更加复杂。因此,民法功能的实现不能仅依靠一种“纸面上的法律”(law in paper),更需要的是一种“行动中的法律”(law in action),只有在具体的民事纠纷裁判中,互相冲突的各方利益才得以平衡,市民社会成员的法律关系也才能得以落实。裁判的过程在实质上涉及“由法源到个案正义”的推进,如何最终实现正义,则依靠法官对法源的选择和运用。法官固然应当适用立法者的成文法律规范进行裁判,但在成文法律规范出现漏洞时(这种漏洞不仅包括法律条文的欠缺,还包括既有规范的适用与个案正义的实现南辕北辙),法官可以以其他法源为依据进行规则的创设和法的续造。从这个角度出发,裁判本身就涉及方法的问题。进而,民法功能的真正实现也最终要靠法官对民法的适用来完成。从这个层面上来说,民法更多的意义在于其裁判规范的性质。质言之,我们需要将关注的焦点由立法文本的制定转向立法文本的适用以及司法裁判的运行。

因此,法律方法和法学方法的区别既不是绝对的,也不排除以其他标准对“法学方法论”的内涵进行分类,如果从反应性和前瞻性的新视角出发对法学方法论的理解进一步细化,可将法学方法论重新拆解组合为如下两大部分:其一,获得法律的方法(实质意义上的立法);其二,法律适用的方法(法律解释的方法)。后者又可进一步细分为:(1)法律解释的方法;(2)价值判断和利益衡量的方法。相应的是民法学界对立法论和解释论的区分,立法论是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而从事的研究,其目的在于指导或者影响民事立法;解释论则是通过解释既存的民法规范而促进其理解和适用。两种理论分类融合的意义在于,面对司法能动的法律现实,根据法律的适用阶段对法学方法论进行分类的做法,可以将“法官法”(包括法律内的续造和超越的法律续造)从传统的三阶段理论(法律解释、法律内的续造、超越的法律续造)中抽取出来,列入法源的行列;与之相联,法律渊源理论中的法官法的法律渊源地位问题也需要结合法律实践重新评估。在法律的获得和法律的适用之后得出的司法案例不仅是连接理论和实践,还是贯通法律获得和法律适用的桥梁。这些思考直接构成本书的逻辑基础。

  

本书的题目非常限定地使用了“民法学方法论”这样一个表达,这大致符合坊间的约定俗成并且沿用了课题申报时的特定提法。但其实我内心很怀疑是否存在一种“民法学”的“方法论”。尽管如前所述,法律方法尤其是其中的法律解释学自其诞生以来确实首先是在民法之中大行其道,我在书中也简单探寻了是否存在一种为法律人所独有的方法;但是,无论是法学方法论抑或法律方法论,作为一种体系化的科学思维方式,其内容一定是建基在作为整体科学范畴(如果是的话)的法学以及法律之上的,是法律学而不仅仅只是某个实体法的规范抽象和功能提升。事实上,就中国而言,法学方法论或者法教义学的最初倡导者和一直以来的热心实践者,并不是主要出现在民法、刑法这样的部门法学科,而是更多地活跃于诸如法理学之类的理论法学领域。从未来的发展看,也许可以期待每一个部门法都会产生自己独特的方法论,我们或许真的会迎来诸如民法学方法论、刑法学方法论、社会法学方法论,乃至婚姻法学方法论、行政法学方法论、诉讼法学方法论……林林总总、五彩缤纷的花样时代。但是即使到了那个时候,难道真会出现法理意义上的方法论和实体法上的方法论,甚或不同部门法之间的方法论的截然不同吗?实话说我对此深表怀疑。就本书而言,虽然打的是方法论研究的旗号,其实不过是做了一个民法学视野下的方法论观察,我所谓的民法学方法论,准确地说只不过是法学方法论在民法当中的实践。

本书的源起要追溯到一个终极性的提问:法学究竟是不是一门科学,以及,在司法论的视域下,如何看待裁判中出现的法律以外的判断因素?带着这样的疑惑,我从法律适用的几个基本命题出发,以“科学的”“体系化”的法律的寻找为目标,途中穿越体系的内外部关系及其效应以及法律条文的鉴别和适用,一直走到价值判断和利益衡量。作为一项关于法律适用的研究,这本书坚持了从实务切入的导向,将纠纷、判例、疑难以及学术争鸣夹杂在了可能原本会被认为是抽象玄虚的理论阐述当中。我自己认为这是天经地义的,这本身就很“方法论”。法学是一门实践的科学,其征服的力量不是靠赖于概念、学说的不明觉厉,而是来自活生生的恩怨情仇,来自现世的拍案惊奇。就像这篇代前言的标题所声称的,看似复杂的理论迷宫,其实是由一个个简单的单元构成的。我不希望讲了一堆大道理之后,还是判不好一个具体的案子,因此更愿意展示理论覆盖下的现实考量。所以这本书在结构上很难用传统的体例去评价,它不系统,也不完整,看上去更像是用些零零散散的思想碎片,拼就了一幅方法论的马赛克(mosaic)。

知易行难。这场学术之旅实在是一次曲折艰难的冒险,经常令我绝望到想要放弃。写作的过程像是珀涅罗珀的织物,织了又拆,拆了再织,饶是如此,最后的出版也还是带着无尽的缺漏和遗憾。研究是场苦行,试探人类理性的有限性和世界的无限复杂性之间的对抗,当然足以彰显人类作为思考动物的优越感,但如果不是将探索本身作为目的话,结局可能恰恰相反。好多年前我在一篇文章的最后曾经搬出康德语录来为自己的无能做辩解,这么长的时间过去了,当年身陷法学迷宫不得解脱的迷惘竟然丝毫未曾消减,此刻耳边隐约响起的,依旧还是康德的那句老话:

知识有所欠缺,才能给信仰留出地方。



内/容/简/介

ABSTRACT


本书大致遵循当下流行的法学方法论的逻辑结构,从民事法律适用的一些基本命题开始,对民法的科学化和体系化进行了探讨。作者以“体系的外部效应”为线索,就民法与宪法、行政法、刑法等公法部门的关系展开分析;同时又在“体系的内部效应”框架下,提出并思考了从民法典体例到各项民法基本制度所存在的若干学理和实务争点。

本书叙述的脉络是方法论的,因此在完成体系和体系化的描述之后,按照找法(法律渊源)、用法(法律适用),衡平(价值判断及利益衡量)的顺序去铺陈法学方法论之中的一些基本范畴,但是命题的由来及讨论的素材,全部来自民法学研究以及民事审判实践。

作为一项关于法律适用的研究,这本书坚持了从实务切入的导向,将纠纷、判例、疑难以及学术争鸣夹杂在了可能原本会被认为是抽象玄虚的理论阐述当中。

准确地说,本书所完成的是一个民法学视野下的方法论观察,作者关注的焦点,是法学方法论在民法当中的具体实践,是现世的利害纷争和司法运作。

关/于/作/者

AUTHOR


    
姚辉,中国人民大学法学院教授,教育部人文社科(法学)重点研究基地“民商事法律科学研究中心”主任。祖籍浙江绍兴,1964年8月出生于江西南昌。本科就读于华东政法学院(现华东政法大学)法律系,研究生就读于中国人民大学法学院并先后获法学硕士、博士学位。1991年硕士毕业留校任教至今,其间于2013年1月至2015年8月挂职担任最高人民法院民事审判第一庭副庭长。目前的社会兼职主要包括:中国法学会民法学研究会常务理事、中国法学会网络与信息法学研究会副会长、中日民商法研究会副会长、最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院民事行政诉讼监督案件专家委员会专家、国家市场监督管理总局合同监管专家评审委员会成员、北京市人民政府立法工作专家委员会委员、中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)以及深圳国际仲裁院等多家仲裁机构仲裁员。主要研究领域人格权法、合同法及侵权责任法。


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