陈嘉白:民法典体系下协助决定与替代决定的择优实现
2021年11月17日      ( 正文字号: )
文章标签:监护   协助决定   替代决定
[ 导语 ]
随着对监护制度尤其是成年人监护制度的理解不断加深,成年人监护制度用更有时代性的协助决定模式取代传统的替代决定模式,已愈加广泛地被接受为转型方案。尽管我国法并未完全采取协助决定模式,但与《民法通则》完全采纳替代决定模式相比,《民法典》已然在监护制度中吸纳了协助决定的理念,这为在法律适用中选择协助决定规范创造了条件。与替代决定模式相比,协助决定模式的价值取向更为进步,关系结构更为合理,保护机制更为科学。深刻理解这两种监护模式的差异及优劣,有助于在监护制度适用中做出更优选择,逐渐使协助决定的价值理念转化为实践中的法律适用效果,最终实现我国监护制度以协助决定模式为主要实现机制的实质转型。
[ 内容摘要 ]
《民法典》已然在监护制度中吸纳了协助决定的理念,这为在法律适用中选择协助决定规范创造了条件。与替代决定模式相比,协助决定模式的价值取向更为进步,关系结构更为合理,保护机制更为科学。理解两种监护模式的差异及优劣,有助于最终实现我国监护制度以协助决定模式为主要实现机制的实质转型。
[ 内容 ]

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近年来关于监护制度尤其是成年人监护制度的讨论中,有关协助决定的论题已渐成热点。多数学者主张我国民法也应引入协助决定模式,以改革完善我国民法上的监护制度,提高监护制度的时代特色与适用效能。按照多数学者的界定,所谓“协助决定”是指,“为决定能力受损的人们提供协助的过程,使他们能够尽可能地做出自己的决定”;所谓“替代决定”是指,“监护人或其他代理人能够代表决定能力受损的另一个人做出决定”。多数学者认为,我国《民法通则》体系下建构的监护制度基本上属于替代决定模式。而《民法总则》第35条第3款规定的成年监护制度强调,“成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。”该项规定则明显含有协助决定的色彩。

民法总则》第35条第3款到底采行协助决定模式还是替代决定模式,争论颇多。有学者认为,“民法总则之成年监护仍属替代决定制度”,因为民法总则确立的监护制度,“基本上承袭的是被大陆法系陆续废弃的禁治产监护制度,延续了典型的替代决定制度,具备其所有特征”。也有学者认为,“民法传统上的制度安排是按照成年人的精神状况宣告其丧失或限制行为能力,《民法总则》基本上沿袭这种传统的制度安排。”还有学者认为,“依《民法总则》第28条,监护制度仍以行为能力之欠缺为必要,欠缺行为能力人意思自治之空间,较旧法而言并无任何拓展。”这些观点虽然是着眼于《民法总则》监护制度的核心理念与规范体系做出的整体性判断,但是对《民法总则》第35条第3款规定的制度价值不能低估,不能仅将其视为宣示性条款。因为《民法总则》在成年人监护方面,“强调被监护人对自己事物处理的意愿,已经体现了从传统的‘消极防御保护’转向重视‘积极辅助’被监护人的方向”。

民法典》第35条完全沿袭了《民法总则》第35条的规定,该条规范究竟是采行替代决定模式还是协助决定模式,学理判断将在一定程度上影响现行监护制度的社会接受程度,进而影响监护制度的实施效果与改进方向。笔者认为,完全将《民法典》中监护制度评判为固守传统的替代决定模式,是忽视了该条第3款引导我国监护制度向协助决定模式发展的导向作用;但仅仅根据该条第3款规定,就认为《民法典》已经采行了协助决定模式,则更是忽略了我国监护制度以替代决定模式为基本架构的客观事实。因此,笔者认为《民法典》中监护制度采取的是双重模式,即采取的是“以替代决定为基础、以协助决定为导向”的监护制度。

民法典》已经将监护制度做了系统性设置,在基础规范层面的民事行为能力制度上继续坚持传统规则,在监护制度的整体架构上继续坚持替代决定模式,在价值理念上又认可并倡导协助决定模式。可以说,《民法典》建构的监护制度既体现了稳定性又呈现了开放性,可以在其文本向现实的转化过程中即实施机制上,将替代决定与协助决定的功能效果兼容并优化起来。因此,在《民法典》确立的监护制度实施过程中,通过对现行监护规范的解释与适用选择,可以逐渐扩大协助决定模式的应用效果,并最终形成协助决定模式处于实质优势地位的监护制度环境。针对《民法典》中监护制度的性质、特点与效能,应当既坚持整体性判断又坚持方向性判断,既从规范文本上分析又从实施机制上阐释。基于此种理念,笔者将对上述观点展开深入分析与系统论述。

一、协助决定和替代决定的价值取向

尽管学理上对现代监护(包括协助决定模式和替代决定模式)的性质认识不一,存在权利说、义务说、权利义务一体说等观点,但现代监护制度的目的始终是确定的,即对欠缺行为能力之人的财产和人身提供保护。我们不能说协助决定模式与替代决定模式完全是对立的,是不能融入一体的理念与措施。但是,“价值判断问题是民法问题的核心”,而协助决定与替代决定这两种模式贯穿着明显不同的价值取向,由此决定了不同的实现机制。

(一)协助决定的价值选择着眼于主体平等

协助决定制度模式首先是建立在“非歧视”理念的基础之上的,该理念首先形成于心智残疾人保护的实践中,并在联合国《残疾人权利公约》中作为核心原则得到集中体现,进而成为《残疾人权利公约》成员国乃至国际社会普遍接受的制度方案。协助决定的适用对象应该是普遍的、无差别的,其应用旨在最大程度地保护被协助人的自主决定权,使其充分地参与社会。尽管协助决定制度适用的对象主要是因认知功能受到损伤而欠缺意思能力的心智残疾人、老年人等精神障碍者,但协助决定制度本身并不否认其行为能力。许多国家在有关协助决定制度的立法中,都设立了行为能力推定原则或是取消了禁治产宣告制度。其结果就是允许和保障被监护人在处置所涉法律关系时,有更大的甚至是决定性的意思能力。

因此在协助决定模式的建构理念中,只有被监护人能够自主实现权利,才能称得上是在充分尊重人格的前提下实现权利。在确定协助决定应否使用、以什么样的方式和程度使用时,都要考虑如何最小限度地干预被监护者的自主决定,从而最大限度地使其参与正常的社会生活,独立自主地实现自身的权利。尽管有些情况下,协助决定制度所提倡的对心智残疾人最小化干预,会使这类群体的利益无法得到充分的保障,甚至有学者认为,给残疾人过大的自由会“将受损的风险不恰当地从国家和社会转移给被监护人”。但支持协助决定模式的学者认为,协助决定制度要赋予残疾人犯错的权利和“承担风险的尊严”,因为自主地犯错误和自愿地遭受风险正是权利自主性的一种体现。

(二)替代决定的价值选择着眼于利益平衡

与协助决定模式不同,替代决定模式更重视如何防止被监护人的利益受损。联合国残疾人权利委员会在《第1号一般性意见(2014年)》就指出,“替代决定者的任何一项决定依据本人据称的‘最大利益’,而非依据本人的意愿和选择”。替代决定着眼于如何保障被监护者的“最大利益”,以确保被监护人的利益不会因其自主决定而受到损害。

在我国的监护制度中,长期坚持的价值取向依然着眼于利益平衡。如《民法通则》第18条中就规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”《民法典》第35条第1款也规定:“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。”可见,对于监护的目的、监护人职责和监护得当与否的判断等,现行法都是以利益衡量方法及结果作为依据的。

从行为能力制度中,我们更能明显看出利益衡量在规范设计上的作用。如《民法典》第22条规定的纯获利益的民事法律行为,“是指限制民事行为能力人从某项民事法律行为中纯粹获得利益而没有承受负担,或者虽然负有负担,但所获得的利益明显高于负担的民事法律行为”。“纯获利益”中的“利益”主要是经济利益或财产利益。《民法典》在规定民事法律行为效力时,限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为是有效的;实施其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后方为有效。显然,《民法典》建构在行为能力规范基础上的监护制度,更着眼于对被监护人利益衡量结果的关注,这也是许多学者认为我国监护制度仍是采行替代决定模式的原由之一。

“最大利益原则”在协助决定模式中亦有重要意义,但与替代决定模式的“最大利益原则”内涵不同。一是对被监护人利益保护的指向与范围不同。替代决定模式中的最大利益主要包括人身利益和财产利益;协助决定模式中的最大利益既包括物质利益也包括精神利益,例如被监护人意思自治的实现,甚至被监护者的个人意愿与喜好也是其“最大利益”。二是对被监护人意思自治的尊重与限制不同。替代决定模式将“最大利益”的价值置于被监护者的自由意志之上,而对最大利益的判断往往是基于正常人对利益的普遍理解,实际上这更是监护人所认为的“最大利益”。而在协助决定模式中,被监护者的意思自治比其他“最大利益”都更加重要,“最大利益”不是监护人限制被监护人自主决定的理由,而是协助被监护人自主做出决定时所追求的目标。

(三)我国监护制度在适用时应实现价值选择优化

在现代社会,更强调人的自由而全面的发展,被监护人同样有自由而全面发展的权利。我国监护制度不应仅以维护被监护人的物化权益为着眼点,而应以维护被监护人的意思自治权利即人格利益为着眼点。在《民法典》规定的监护制度已被法律条文固化的情况下,在法律适用中通过坚持主体平等、意思自治的价值取向,可以强化《民法典》第35条第3款协助决定条款的积极效果,并抑制替代决定条款忽视被监护人意思自治的消极效果。

第一,将《民法典》第35条第3款中规定的“应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿”在适用中具体化解释,以具体措施赋予被监护人有更大的选择权,如监护人与被监护人之间的关系从建立到解除都要严格遵循被监护人的意愿。在处理涉及被监护人利益的场合,应构造一种能使被监护人“在场决定”的机制。如在被监护人是心智残疾人的场合,监护人应协助心智残疾人制定目标、分析选择范围并做出决定;协助心智残疾人与其他各方一起参与决定过程,以达成可以使其决定生效的协议;协助心智残疾人根据决定采取行动,以履行由此决定订立的协议义务。

第二,在判断被监护人所涉交易效力的场合,坚持尊重被监护人意思自治的价值取向。其一,对于维护被监护人最大利益原则,应将被监护人的人格利益置于其中,并优先于物质性利益。其二,对于被监护人得以意思自治的场合,不再限制在“纯获利益”的场合。其三,法院在审理涉及被监护人实施法律行为效力的案件时,应当优先以是否体现被监护人意思自治作为效力判断依据;在个案中缺乏这种判断依据或据此判断不明时,则再以利益衡量作为效力判断依据。其四,即使处于这样一种两难场合,即承认被监护人意思表示效力但其利益因此受损,如果使被监护人获得更多利益则其意思自治因此受限,仍应以维持前者作为法律适用选择的目的,除非其结果极不公平或极不合理。其五,在被监护人意思表示与监护人意思表示不尽相同时,只要不能导致产生相当不合理的结果,就应以被监护人意思表示为准,而尽量缩减监护人实施同意或追认的适用场合。

二、协助决定与替代决定的关系结构

监护制度由内外两层法律关系构成,其内部关系是指监护人和被监护人的关系;其外部关系是指监护人、被监护人与相对人之间的关系。尽管协助决定模式和替代决定模式中的关系均由三方主体构成,但由于这两种模式有着不同价值取向,因而这两种模式的内外部关系也自然有所区别。

(一)两种模式内部关系结构不同

1.“协助——决定”关系与“保护——受益”关系

从监护人与被监护人在决定中所扮演的角色看,协助决定内部关系是重视被监护人意思自治的“协助——决定”关系。如国外有学者认为,协助决定是一个通过一系列的关系、惯例、安排和协议,多少具有程序性和强制性,旨在帮助残障人自主做出有关自身生活的决定,并得以自主将该决定与他人交流的成年人监护制度。协助决定模式的制度安排围绕着如何保障和体现被监护人的意思自治而展开。在具体的交易过程中,协助决定模式旨在保障交易由被监护人做决定,尽管有的决定并不完全有利于他们的人身或财产利益。

替代决定内部关系则带有更明显的“法律父爱主义”色彩,表现为重视监护人意思表示的“保护——受益”关系。“法律父爱主义”是指管理人出于增加被管理人的利益、幸福和价值或使其免于伤害的善意考虑,忽视被管理人的意思自治、对其加以自由上的限制和干涉的法律行为。传统成年人监护制度的主要功能就是保护被监护人的人身和财产权益,弥补被监护人行为能力或意思能力的缺陷。大陆法系传统的成年人监护就是一个保护禁治产人的制度。英美法系国家采行替代决定模式的监护制度,通常被认为是“一种针对无能力者的脆弱性的人道主义回应”。虽然“保护——受益”关系下的监护目的也是充满善意的,限制被监护人的意图和行为也是为了保护被监护人的最大利益,但在现代社会,监护制度的着眼点已经转向保障被监护人的自主性。

2.侧重决定过程与侧重决定结果

根据协助决定的概念,“做出决定”并非是一个结果而是一个过程,因此监护人与被监护人之间关系是一个过程性关系,法律旨在实现监护人协助被监护人做出决定的过程合理性。在协助决定过程中,协助人(即监护人)需要给被协助人(即被监护人)提供最大协助,以帮助被监护人利用尚存的决定能力为自身事务做出决定。至于决定结果是否合理,要先看决定的过程是否合理。

在一些采用协助决定模式的国家,法律也对协助人如何履行“协助”职责加以明确规定。例如在英国《精神能力法》中,协助人被要求采取“所有切实可行的步骤”增强被协助者的能力,以满足精神能力的功能性标准。加拿大不列颠哥伦比亚省1996年通过的《代理协议法》(Representation Agreement Act)也对协助人的职责、权利和责任加以详细规范,体现出对“协助人为被协助人提供最大程度协助”的效果追求。

替代决定模式的内部关系是一个结果性关系,旨在实现监护人替代被监护人做出决定的结果合理性。在涉及被监护人利益的具体事务中,替代决定模式下的监护制度更注重防止被监护人利益受损的结果。如《民法典》第22条规定的限制民事行为能力的成年人的“纯获利益”行为就是一种结果判断。替代决定模式下的监护制度甚至追求被监护人利益的最大化,而这种“利益最大化”并非是作为利益主体的被监护人自己所认为的,而是依据监护人的主观意识来认为并确定的,至多符合所谓的“社会一般观念”。

3.被监护人做决定与监护人做决定

在协助决定模式中,被监护人处于意思表示作出人的地位,具有对内对外关系的决定权。协助决定模式中的被监护人始终是意思表示的主体,其并不因意思能力薄弱而失去作出决定的地位。虽然协助决定模式中监护人的主要职责也是为被监护人提供必要的支持和协助,但是这并不意味着被监护人需要完全将自己的决定权交给监护人,相反,被监护人的最终决定始终受到尊重与保护。尽管有学者认为,在协助决定模式中,被监护人的最终决定可能会受到监护人的过度影响,“协助”本身也会是一种对被监护人意思自治的干涉。但在法律上,协助决定模式首先强调被监护人民事行为能力是不可剥夺的。因此,协助决定模式中被监护人接受监护人的协助进行决定并非是放弃意思自治,而是采取了一种更为现实的方法来实现意思自治。

从整体上说,在协助决定模式的内部关系中,监护人居于从属地位,尽管他们需要在协助决定过程中参与的事项与被监护人相比甚至更多,但他们的权限仅限于协助;而被监护人则在协助决定模式的内部关系中居于中心地位,虽然与意思能力正常的人相比,他们需要他人协助的力度更大,但是尊重被监护人的自主决定权始终是协助决定模式的核心,被监护人始终是其个人事项的最终决定人。

在替代决定模式中,则是监护人处于意思表示作出人的地位,具有对内对外关系的决定权。在替代决定模式的监护内部关系中,监护人处于中心地位,其职责是保护和监督被监护人,以防止被监护人受损的意思能力或行为能力给其自身造成损害。因此,监护人在履行监护职责时,为方便履行监护职责,增进被监护人的最大利益,法律会赋予监护人一定的权利,其中最主要的就是明显具有替代决定性质的代理权。例如,在我国,“代理被监护人实施民事法律行为”与“保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益”一样,都是《民法典》第34条所规定的监护人职责。这种代理权虽然是为了监护人的利益(包括不受损害和使其获利)而设立,但事实上,它就是监护人替代被监护人做决定的制度表现。

(二)两种模式外部关系结构不同

外部关系是指将监护人与被监护人的关系界定为内部关系的前提下,其与所涉法律关系相对人之间的关系。在外部关系结构上,协助决定模式是被协助人直接面对相对人,协助人在其背后协助;替代决定模式则是监护人直接面对相对人,被监护人在其背后受益。从相对人的角度来看,其与监护人及被监护人进行民事活动时,在协助决定模式下,与其作意思表示的是被监护人;而在替代决定模式下,与其作意思表示的是监护人。

1.协助决定模式由被监护人直接对相对人作意思表示

协助决定模式赋予了被监护人可以做出最终决定的地位,使其在外部关系上拥有直接面对相对人实施法律行为的可能性。在协助决定模式下,监护人的作用主要是帮助被监护人理解需要做决定的事项,或者是帮助被监护人向他人转达其所做的决定,而被监护人则有充分的自我决定权。尽管被监护人的意思能力受损,有可能做出不明智的决定,但是协助决定模式还是鼓励被监护人全程参与决定。因为只有一个决定包含了被监护人的意思,这个决定才能够被看作是被监护人意思的产物。

协助决定模式对被监护人在协助下所做决定的效力予以肯定,赋予了被监护人与相对人平等的法律地位,被监护人就可直接面对相对人进行意思表示的交流。在一些采取协助决定模式的国家或地区,被监护人在他人协助下所做出的决定通常被视为本人的决定,并具有法律效力。比如,在加拿大不列颠哥伦比亚省的《代理协议法》和加拿大育空地区的《决定、协助和成年人保护法》(Decision-making, Support and Protection to Adults Act)中,被监护人在协助下做的决定通常是具有法律约束力的。在上述地区,协助或者代理协议通常需要公示,以使第三人知晓。

2.替代决定由监护人直接对相对人作意思表示

在替代决定模式下的外部关系中,监护人有权替代被监护人做出决定,或者被监护人大部分决定需要监护人的同意,这实质上就是监护人直接面对相对人进行民事活动,被监护人只在其背后受益。替代决定模式中的监护人通常可以行使代理权直接向相对人作意思表示,监护人行使法定代理权也是一些国家法律中明确规定的监护人职责。

替代决定模式中监护人的意思被法律视为被监护人的意思,被监护人的“受益”仅仅是发生在本人身上的监护人意思所产生的效果。虽然“受益”这种效果归属于被监护人,但监护人基本上都是根据自己的是非利弊判断进行独立的意思表示,而被监护人自己的意思无论有无合理性都可以被忽视。而且这种忽视不仅来自于监护人,也来自于相对人,以及对相关法律行为做效力判断的任何人,包括法官。替代决定模式中的监护通常与民事行为能力的认定相关联,被监护人往往也是限制行为能力人或者无行为能力人。如果被监护人的行为能力受到了否定,那么他们所做出的决定在法律上就是有效力缺陷的;如果被监护人所做的决定通常欠缺效力,那么被监护人实际上就不可能直接与相对人进行民事活动。因此在替代决定模式下,监护人不能直接与相对人进行民事活动,不仅是被监护人选择的结果,也是相对人选择的结果,同时也是社会选择的结果。

(三)我国监护制度在适用时应进行关系结构优化

即使《民法典》第35条第3款具有协助决定色彩,但该款假定的情形是“成年人的监护人履行监护职责”,其主语表示的行为主体是监护人,即对被监护人真实意愿的判断由监护人做出,尊重被监护人真实意愿的“最大程度”亦由监护人把握。尤其是在被监护人的意愿与监护人的意愿不一致时,在诸如《民法典》第145条规定的情形下,法律对决定权的承认自然又偏向监护人一边。因此,在监护制度实施中,司法应当坚持协助决定理念,尽可能维护被监护人决定的效力,避免出现抽象肯定而具体否定的偏向。

由此可知,《民法典》第35条第3款在适用上具有局限性,其具有协助决定色彩的规范在实施上必受限制。其一,协助决定模式是一个法律规范体系,绝非一个条款的规定或倡导就能取得适用效果。在民事行为能力划分、监护关系结构和合同效力认定等都以替代决定为基本模式的情况下,《民法典》第35条第3款必然受到适用规避,法院很难以《民法典》第35条第3款作为案件处理依据。其二,协助决定模式也是一个社会应用系统,是相关当事人和法官都予认可与适用的社会活动机制。在被监护人直接对相对人做意思表示时,不仅要被监护人予以协助,相对人也要认可该意思表示效力,而且在被监护人意愿与监护人不一致时,法官能够根据协助决定理念(如《民法典》第35条第3款规定的精神),做出被监护人意愿具有法律效力的判断。可见,我国民法引入协助决定模式时,不能只是在某一法律条款中表述与协助决定相同或相近的理念,或者在某一条款中设置一个与协助决定相同或相近的制度措施,而是应以全方位视野和综合性方法建构一个完整协调的、以协助决定为贯穿性要素的制度机制。

当然,协助决定模式的制度选择并不绝对排除监护人法定代理制度,而只是限缩监护关系中法定代理的适用范围。其一,协助决定与替代决定之间并不是截然对立以至不能融于一个法律体系,而是可共存于同一监护制度中,区别在于以何者为基准点或基本面。其二,在协助决定模式下,其制度理念是尽可能扩大被监护人自主决定的范围,尽可能限缩法定代理制度适用的范围。其三,即使在监护人法定代理制度适用过程中,亦可贯彻协助决定模式的理念,使监护人在行使代理权时,更多地考虑和维护被监护人的意思自治。

在监护制度适用时应实现关系结构优化,可能并不直接表现在法律规范的条款内容上,而是体现在法律适用时相关者思维的逻辑起点上。就是在判断被监护人、监护人与相对人之间法律行为的效力时,应当以协助决定模式应有的关系结构,优先以被监护人作为意思表示主体,将相对人接到的被监护人意思表示内容作为效力判断依据。只有据此不能做出效力判断或者效力判断结果显著不利于被监护人时,才可以按照替代决定模式的关系结构即法定代理关系结构进行效力判断。

三、协助决定和替代决定的保护机制

由于协助决定与替代决定在价值取向、关系结构上之本旨不同,因而这两种模式的实现机制亦有所不同,这主要表现在两种模式下对被监护人的保护机制上。

(一)社会化保护与个体化保护

社会生活经验表明,“为他人做决定要比为自己做决定更加困难”,让一个完全行为能力人从意思能力有残缺的人的视角去思考问题,则尤为困难。因此,协助决定模式更倾向于让数个具有不同专业知识的社会组织共同参与对被协助者的保护过程,使得协助决定更多地体现社会帮助色彩。协助决定模式的基础是提供协助的人与获得协助的人存在信任关系,而社会化保护机制就是维护这种信任关系的最好保障。为了避免单一化的监护人结构使监护人拥有过大的权限,协助决定模式“加大了公权的介入,强化了社会监督机构,并承认了复数监护人以及法人监护人制度。”可见,协助决定模式下的保护方式是社会化保护,其中有多种形式的社会介入。

替代决定模式下的保护机制基本限于被监护人与监护人之间,监护人与被监护人之间呈现出一种个体之间的关系,其对监护人的保护措施无疑也呈现出个体保护或私人保护的色彩。其一,通常情况下,替代决定模式下的监护人是由单独个体(包括一个自然人或一个组织)担任。监护人选任的顺序是法定的,在一个时期按法定顺序为被监护人选任唯一的监护人。其二,在替代决定模式下如何为被监护人做决定,由监护人凭自己的良心与能力独自决断。要求某一个体作为监护人对被监护人进行合理适当的保护,显然对监护人的道德水平与知识能力要求过高。即使在假定监护人是完全善意的情况下,一个监护人需要对被监护人的人身、财产等多种不同性质的民事法律行为进行代理,监护人也很难完全考虑被监护人的意愿和最大利益。所以有学者认为,这种个体化的保护实际上是“不足以为被监护人提供充分保护的”。

我国的监护人顺序是按照亲情和血缘关系远近排列的,这是假定与被监护者亲情和血缘关系越近的监护人,越会替代被监护人做出对其有利的决定。然而,简单的亲情和血缘关系能并不一定是可以维系监护关系良好运转的纽带,被监护人的朋友或其他与其相关的社会工作者也许会更了解其个人意愿。这种法定监护人顺序往往会出现监护人和被监护人是利害关系人的情况,如配偶既是法定的第一顺序监护人,又是法定继承的第一顺序继承人。很难想象,当监护人与被监护人存在明显的利害冲突时,监护人还可以完全为被监护人的最大利益并结合其意愿对其进行保护。可见,替代决定这种个体化的保护机制因其缺乏对监护人的监督和制衡,会增大监护人以保护被监护人最大利益为名、谋求其自身利益为实的风险。

(二)个性化保护与一般化保护

从保护措施的建构特征来看,协助决定模式是个性化的保护,是一种“尊重智力残疾人意思能力的个体差异性,所设立的多层次的、弹性的成年人监护制度”。这种个性化的保护模式有一个重要特征,就是在对被监护人有无决定能力进行认定时,所采取的是功能评估模式。法律并不因精神残疾等削减被监护人意思能力进而否定被监护人的决定能力,而是通过法院等社会机构根据被监护人对所处理事务的意思能力进行个别判断。其判断依据除了精神医学上的评估以外,还应包括被监护者的喜好和意愿、被监护者对特定事项是否有可能具有意思能力、被监护人具有完全意思能力之时的希望和感情等。协助决定模式认为每一个残疾人都是独立而特殊的主体,在做协助决定时按照协助对象自身特质以及事务特性而具体对待,而不是将协助对象进行抽象分类后简单机械地处理其事务。

在替代决定模式中,司法对被监护人有无决定能力的判断采用的是状态评估模式,这种状态评估是一般化、概念化的。如果一个人被认定有精神残疾,法律就推定其丧失决定能力以及行为能力,而且对任何事务都是丧失决定能力以及行为能力。被监护人决定能力保留的程度即使事实上千差万别,仍由法律上简单划分的等级而决定,比如说,我国《民法典》将自然人的民事行为能力划分为三种,即完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。将数量极为庞大的自然人仅仅划分为三种类型分别规定其行为能力,当然有法律实施上的方便,但也因此失之于简单化。虽然行为能力制度只是对社会中全体自然人意思能力的大概率判断和“最大公约数与典型化抽取”,但生活中复杂多变的现象包括民事主体的行为能力状态,显然是不能完全被类型化概括的。例如,一个患有精神疾病并被认定为限制民事行为能力人的职业股民,其多年的炒股经验和知识积累使得他依旧有能力进行股票买卖。如果用替代决定模式对其进行一般化的保护,先行认定其作为一个限制民事行为能力人,将其买卖股票的行为一概认定为无效,这不一定有利于保护其经济利益。

(三)积极保护与消极保护

由于协助决定和替代决定的保护机制不同,因此,这两种模式对被监护人的保护效果也不一样。协助决定模式追求的是监护制度的积极效果,通过监护人辅助和保障被监护人意思自治以促进其自我实现为宗旨;而替代决定模式追求的是消极效果,以确保被监护人的利益不受损害为宗旨。

协助决定模式追求保障被监护人的意思自治的目标,强调协助决定的形成过程,并且在协助决定中有多方积极参与。因此,协助决定模式有利于对被监护人意思能力的发掘与利用,是一种追求增量的利益保护模式。而替代决定模式旨在保障被监护人现有利益不受损害与剥夺,强调的是法律父爱主义理念,是一种确保存量的利益保护模式。所以,替代决定模式下的监护制度在实施中基本上是奉行一种消极性的“底线思维”,以不侵害监护人利益为监护效果的评价标准。

与协助决定模式相比,替代决定模式的保护方法会使被监护人尤其智障残疾人与社会相隔离。其一,替代决定模式在对被监护人进行保护的同时,先行否定或大部分否定了他们的行为能力与意思能力。其二,替代决定模式极不利于智障残疾人的身心健康,其固有的消极保护方式会使部分残疾人的精神问题变得更加严重,甚至使残疾人不具备与社会进行正常沟通的资格与价值,从而与社会相隔离,成为社会中的“孤岛”。

协助决定模式与替代决定模式的不同保护机制,也反映了不同的社会治理能力。在一个社会的法律体系中,究竟采取协助决定模式还是采取替代决定模式,并不是只凭立法者主观愿望所能决定的,也不是只凭社会观念转变就能实现的,而是由社会治理水平所能达到的程度所决定的。协助决定模式与替代决定模式相比,需要更高的社会治理水平作为制度环境基础。我国的社会治理的水平已经大为提高,社会公益组织和公益事业观念比以往更为发达,而且我国的经济能力已经足以支持协助决定模式的建构与实施。在《民法典》监护制度的实施实践中,应当鼓励更多的社会组织和个人参与协助决定工作;在相关法律实务上,充分发挥法官、律师及行政管理人员行使被监护人意思能力判定职能;对于协助决定模式所需要的社会维持成本,要给予更多的财政支持。

(四)我国监护制度在适用时应实现保护机制优化

在《民法典》体系下,结合其他相关法律,如《残疾人保障法》《精神卫生法》等,或出台相关司法解释,用综合方式建构被监护人社会化保护机制,以更有助于被监护人自我实现,更有利于被监护人维护自身利益,更能促进被监护人参与社会。

第一,通过系统化的制度建设,构建更为体系化、综合化、效能化的监护监管体系,为提升社会化保障水平创造制度条件。虽然《民法典》第36条规定了监护监督的性质,但该条事项限于监护人严重失职时对其解任和重新选任监护人,对被监护人利益保护机制呈现消极保护而非积极促进的色彩。最高人民法院可以做出相关司法解释,规定更为详尽的监护监督制度,其内容可以包括监护人重大事项报告制度,《民法典》第36条规定的有关个人和组织为被监护人利益的请求禁令制度,等等。

第二,尽管我国《民法典》在民事行为能力制度上依旧采取“三分法”模式,民事行为能力制度和监护制度从法理上和规范上依旧紧密挂钩。但在民事审判中应推广个性化保护理念,使民事行为能力制度和监护制度的连接在个案处理中有所弹性化,如在司法实践中,应当结合案情尽量对被监护人的民事行为能力进行个别判断,避免先行以民事行为能力“三分法”划线归类,然后再以一般代替个别的方式简单处理案件。

第三,从宏观角度看,无论是“社会化保护”还是“个性化保护”,其趣旨都是积极保护被监护人,最大限度地保障他们的自主决定权和个人发展权,尽可能使他们以其真实的意思能力自我实现其生活追求。因此在《民法典》时代,持有更为积极的态度去保障被监护人的利益,方能够更为准确、更为有效地实现《民法典》成年人监护制度的宗旨。

结论

民法典》中监护制度采取了双重建构模式,既有替代决定模式也有协助决定模式。从两种模式的规范特性、体系权重以及适用选择来看,显然是以替代决定模式为基础,以协助决定模式为导向。应当将《民法典》第35条第3款规定的导向性,通过法律实施转化为现实性。

从民法层面来看,协助决定模式比替代决定模式更有利于被监护人权益特别是其人格利益的保护;从残疾人保护法层面来看,协助决定模式也比替代决定模式更有利于残疾人权益特别是参与权益的保护。从制度建构角度上看,协助决定模式的建构理念、关系结构和保护方法等,均比替代决定模式更有积极性和合理性;从制度实施角度上看,协助决定模式比替代决定模式更有社会性和实效性。

应通过优先选择适用《民法典》监护制度中协助决定规范,逐步扩大协助决定模式的应用范围,通过司法再造机制实现监护制度向协助决定模式的实质转型。在处理涉及监护关系的案件时,应当优先适用《民法典》第35条第3款的规定,做出符合协助决定理念的判断;在协助决定规范不足以妥善处理案件时,再选择适用替代决定规范予以处理。在价值取向上,应着眼于民事关系法律主体平等原则的有效实现,尽量以被监护人的意思作为法律行为效力的判断标准;在被监护人意思表示内容不足以做出效力判断或者其判断结果显属不当时,则可以选择适用利益衡量原则。在被监护人与监护人意思表示内容不一致的情况下,优先以被监护人的意思作为判断依据;在被监护人意思表示不清或相当不妥的情况下,则以监护人的意思作为判断依据。

特别需要指出的是,协助决定模式更有时代性,是当代中国社会建设与法治建设的一个重要选择方案。其一,在我国经济社会转型的历史过程中,人的主体性与人格权益愈加得到法律与政策的重视。党的十九大报告明确提出要保护人民的人格权,我国《民法典》也把人格权独立成编。其二,协助决定模式的制度选择与社会治理水平密切相关,协助决定模式需要比替代决定模式更高的社会治理水平作为制度环境,同时,采纳协助决定模式将会进一步提高社会治理水平。这些都为协助决定模式的法律化提供了政策依据。其三,加强对残疾人权利的保护,始终是重要的国家政策和法律任务。总之,协助决定模式是比替代决定模式更有时代性的监护制度选择,值得我们在贯彻《民法典》的法治实践中予以有效实现。

[ 参考文献 ]

本文已获原作者及期刊社授权。为方便阅读,省略全文注释,全文参见陈嘉白:《民法典体系下协助决定与替代决定的择优实现》,载《当代法学》2021年第3期。

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编辑:林颖

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