傅远泓:论“部分连带”责任效果的类型化及适用
2021年12月12日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
“部分连带”责任效果是司法实践新近确立的裁判解释技术,旨在克服求偿不能风险分摊机制的不足,实现数人侵权责任分担的分配正义。“部分连带”责任效果属于传统连带责任效果的下位概念,可分为一般性的部分连带责任和建构性的部分连带责任。一般性的“部分连带”责任效果以部分损害的可区分性、部分重叠性因果关系为类型化要素,构成责任效果正当化的“一体性”,由此构成部分损害可区分型、部分重叠因果关系型的类型框架。前者为时间介入先后型和作为与不作为结合型“部分连带”,后者为部分因果关系重叠型和因果关系差异显著型“部分连带”。建构性的“部分连带”责任以公共政策以及个案正义考量为类型要素,分别在立法明确规定或裁判者对现有请求权基础规范解释中得到运用。如此,既符合单独侵权责任构成和自己责任的逻辑,又能清晰合理地实现行为人求偿不能的风险分担。
[ 内容摘要 ]
“部分连带”责任效果旨在克服求偿不能风险分摊机制的不足,实现数人侵权责任分担的分配正义。“部分连带”责任效果属于传统连带责任效果的下位概念,可分为一般性的部分连带责任和建构性的部分连带责任。
[ 内容 ]

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社会生活纷繁复杂,数人侵权行为形态日益多元,个案正义考量也日趋精细化。“部分连带”责任效果是当前司法实践在环境侵权、知识产权侵权、网络侵权以及刑民交叉案件等情形为实现个案正义作出的解释论尝试。尽管新近出台的《民法典》并未对此有明确规定,但该尝试符合《民法典》有关责任分担规定的立法旨趣。“部分连带”责任效果是指在数人侵权情形中,部分行为人对全部损害承担责任,部分行为人仅对部分损害承担连带责任的效果类型。相比于连带责任、不真正连带责任等责任效果,其基本构造为:(1)中间责任上,以损害部分或者因果关系份额为基准,受害人可以选择向任意行为人请求或主张承担全部责任或者与其损害相当的部分赔偿责任。任何一行为人都有义务承担相应的赔偿责任,实现形式上的连带;(2)最终责任上,行为人各自依据份额承担责任,此与连带责任无区别;(3)追偿权上,承担中间责任超过自己份额的行为人有权向最终责任人追偿。对此,学界少有的关注在于“‘部分连带’责任效果”概念的建构,尚未系统阐释如下问题:一方面,“部分连带”责任效果何以正当化,即该责任效果旨在体现何种法理,是否具有独立基础;另一方面,“部分连带”如何实现,即是否具有可以类型化适用的基础要素及其体系化。本文拟探讨“部分连带”责任效果的法理基础和类型化要素问题,以期对未来该责任效果的适用有所裨益。

一、比较法借鉴与反思:基于分摊求偿不能风险的考量

关于数人侵权责任分担,多数国家立法例采用的以按份责任(分割责任)与连带责任为主体的二元规则,“由于连带责任或按份(分割)责任是求偿不能风险的分配,各国多采取连带责任立法,认为该风险由其他行为人分摊”。但由于连带责任分担采取“完全赔偿”构造,在部分行为人求偿不能情形时无可避免地导致过错程度低、因果关系贡献度低的行为人承担过重的责任。“部分连带”责任效果是对美国法上的混合责任、日本学理的违法性差异说、部分因果关系说等立法和学说实践的发展。

(一)混合责任:比较过失份额较小的行为人不承担求偿不能风险

混合责任是由美国部分州通过立法与司法予以确立,体现于《美国侵权法重述·第三次》“责任分担编”第17条以下,基本规则是:(1)部分行为人求偿不能的份额重新分配给包括原告在内的其他当事人;(2)行为人的比较过失份额超过特定额度(legal threshold—通常为50%)时,则在对外效果上承担对全部损害的赔偿,即连带责任;未超过该额度的行为人仅就其具体份额对外负担单独责任。混合责任旨在避免比较过失份额较小的行为人承担过重的责任,即在数行为人之间过失比例份额悬殊时,避免让比较过失较低的人承受全部损害带来的不公平。以 “Bartlett v. New Welding Supply”案为代表,判决认为“建立于普通法技术上的这样一种不可分过错概念是过时的,即适用连带责任必须以保护原告利益为前提,原告不承担不能获取赔偿的风险。然而,在一个原告与一个被告的单独侵权情形下,原告却要承担不能获取赔偿的风险”。该见解反映的逻辑为:如果单独侵权由受害人承担行为人履行不能的风险,数人侵权各行为人履行不能的风险也可由受害人承担。由此,通过辨别各行为的比较过失份额混合地适用连带责任与按份责任,将部分行为人履行不能的风险转由受害人承担。混合责任反映出美国各州除限制连带责任之外,同时注重防止比较过失份额较小的行为人承担过重的责任,在各当事人之间损害分担的价值取向值得肯定。但由于特定额度往往被设定过高(通常为50%),往往导致责任分担多数采取按份责任,让无辜的受害人承担清偿不能的风险,由此而被认为是排除比较过失较小行为人承担清偿不能风险的完美方案。

(二)违法性差异说:以各自行为违法性程度认定责任“部分连带”

违法性差异说的提出旨在克服客观关联共同说的缺陷,提出者川井健认为应当限定数人侵权责任效果所涉及的范围,各行为人不是对所有损害,而是按照各行为的违法性范围负连带责任。该说基本构造为:(1)责任效果方面,损害赔偿责任并非绝对在行为人之间分割,应当判明各行为人加害程度,各行为人仅以自己参与行为的限度负责,并在该限度范围内承认各行为人之间承担连带责任;(2)认定标准方面,以各行为人的违法性作为判断各行为人参与行为限度的基准,当且仅当各行为人违法性程度相当且足够充分的场合才构成全部连带,违法性大的行为人对全部损害负赔偿责任,违法性程度小的行为人只对一部分损害负连带责任,使得各行为人负担的责任总额大于损害总额;(3)举证责任方面,受害人须先举证数人侵权责任的存在,后就各行为人各自违法性的强弱,依据日本《民法典》第719条第1款前段构成部分连带。该学说在解释论上存在如下论据:在数人侵权连带责任认定时,第719条第1款前段只是以连带责任的形式强化受害人的救济,不应该理解为可以使各行为人超过自己造成的原因对全部损害负责,而应该与一般侵权责任成立通过相当因果关系限制一样,行为人只对自己造成的损害限度承担责任。违法性差异说虽避免违法性程度小的行为人苛刻地承担连带责任,但并未成为日本的主流学说,其主要原因在于责任范围限定的判断基准不合理,具体表现在:其一,该说认为各行为人仅对与自己行为具有相当因果关系的损害负责,逻辑上行为人以自己因果关系的范围承担相应部分的连带责任,但是该说却依据违法性程度决定各行为人的责任份额,破坏了学说自身的逻辑依据;其二,尽管该说对“违法性”概念解释包含了相当因果关系,但“违法性”是规范性概念,必然包含数种抽象性的价值判断,如此难以克服以过错程度为标准的主观共同说的缺陷,新近的《欧洲侵权法原则》也未使用该概念。因此,该说主张的依据违法性程度来决定数人所负责任份额,在理论上未对该基准作出足够且充分的解释时,难以具有信服力。

(三)部分因果关系说:以部分性因果关系认定的“限制赔偿”构造

部分因果关系说是日本学者滨上泽雄参照法国的判例理论提出的,其对象主要是原因竞合的数人侵权行为。该说认为,“关于损害的发生,基于单一原因发生的情形很少,基于多个原因在因果关系上竞合是普遍现象,此时各行为并不一定等价地具备条件性因果关系上的影响力,而是以各行为所固有的因果关系的影响力,与全体损害相连结,因此,各行为是对全体损害只有部分性因果关系的原因,在责任上也只应依据各行为所固有的作用力发生部分性的责任”。导致损害发生的各种原因,依各行为对损害结果的现实作用力为依据加以确定,受到损害赔偿请求的侵权行为发挥的部分性因果关系得认定,行为人仅对该部分相应地负担分割责任。部分因果关系存在如下两种构造:(1)责任成立认定属事实层面构造,而非政策考量,行为人所负责任的范围及效果系为事实判断问题,即依各行为独自所作用的那部分因果关系而定,而非通过政策性的价值考量而定;(2)责任范围认定属“部分赔偿”或者“限制赔偿”构造,这与德国法传统的“全有全无”的“完全赔偿”构造不一样,只赔偿与部分性因果关系相应的额度,在行为未涉及的部分损害,不发生行为人的责任。该说的优势体现在采取“限制赔偿”构造,限制行为人承担超出自己行为原因力范围的责任。但该说受到森岛昭夫等学者的如下批判:证明部分性因果关系难以实现,某种原因事实的“因果关系上的作用力”的认定是极其困难的,部分因果性关系的认定只能凭借裁判者的自由裁量而定,如此部分性因果关系的认定就不再是事实判断上的因果关系问题,而同样归属于价值判断和政策考量。具体而言,在存在复数原因的数人侵权场合,是使行为对全部损害负担责任是否妥当的这样一种包含政策性价值判断的问题。除此之外,该说还存在如下缺陷:在数人侵权场合,依据各自独立的因果关系认定责任份额时,将导致绝大多数情形适用按份责任,严格排除了连带责任的适用。在部分行为作用力达到百分之百,而其他行为仅为部分作用力场合,认定责任份额时依据作用力之比例划分按份责任,将和混合责任一样,同样难以对行为人求偿不能的风险合理分担,也会导致受害人不公平的结果。

(四)启示:“部分连带”责任效果分摊求偿不能风险尤为必要

责任分担规则配置的实质在于通过行为自由与受害人保护的价值考量,最终实现分配正义。通过观察比较法的实践尝试,我国当前的学术探索和司法实践的解释论尝试,亟待解决的问题在于连带责任扩张适用的基础,主要表现在客观关联行为可以正当化为连带责任的基础。现有尝试主要围绕连带责任,试图在行为人自己责任与受害人求偿不能风险间实现合理考量。受制于立法的简约,比较法的尝试都是在司法实践中予以推动。尽管日本侵权立法借鉴了德国法的框架,但在解释发展上却属于法国侵权法的系谱,采取的是“限制赔偿”的原则构造。依据德国法上的“完全赔偿”原则,只要有损害赔偿原因事实即应全部赔偿,那么逻辑上看,损害结果会被无限地扩大下去,行为人则陷入赔偿所有可能损害的风险,而“相当因果关系”概念即是德国学者为避免这一不合理,为实现限制赔偿的目的,而对因果关系提出的解释论之一。“在完全赔偿原则因未能适合社会、经济状况的事实受到批判的同时,作为责任限定的‘相当因果关系’概念也受到批判”,由此探索适合“限制赔偿”原则的因果关系学说成为必要。

责任的连带性增加了行为人的负担或风险,责任的份额性不利于受害人全面的救济。“部分连带”责任效果,在我国解释论的尝试似乎存在相对确定的标准,合理分配行为人之间求偿不能的风险,使得受害人能在行为人承担自己责任的前提下,得到充分的救济。例如,A、B公司共同排污致使受害人C鱼苗死亡,损害为110万,而A公司排污足以致使100%损害,B公司的排污仅为10%, A、B存在10%的作用力重合或重叠,由此可以认定行为人在10%份额内承担连带责任,由此赋予受害人选择主张请求损害赔偿的权利,即受害人可以向A主张110万,也可以选择向行为人B主张11万的赔偿,这样A或B求偿不能的风险就非绝对由受害人负担,而是在各行为人责任范围内彼此之间承担中间责任,即求偿不能的风险由各行为人在其责任范围内予以合理分担,这是外部责任效果,能够合理兼顾行为人与受害人的利益,不致受害人承担过重的求偿不能风险;在内部责任效果方面,基于最初作用力10:1的比例划分份额责任,承担中间责任的行为人基于追偿权,可以向其他行为人主张相应份额的权利。这样一来,承担中间责任的行为人的权益得到保护。申言之,“部分连带”责任效果的提出可以解决部分行为人求偿不能风险的分配问题,即在存在重叠责任范围内赋予连带责任,而将该风险分配给相应行为人,既存在合理的基础,也可以更好地救济无辜受害人,可以妥善兼顾受害人与行为人、行为人与行为人之间的利益,避免对比较过失份额较轻的行为人课以过重的责任,从而最大限度地实现侵权法矫正正义的功能。为在司法实践适用“部分连带”责任效果时为法官裁量提供参考,防止数人侵权类型体系被破坏,类型化探讨其类型要素及类型化特征显得尤为必要。

二、“部分连带”责任效果的类型化要素

类型化要素,是指判断某一事件是否可以归入某一类型的决定性因素。“部分连带”责任效果类型化要素的探讨应着眼于在连带责任正当化的基础上仅就部分损害份额连带的必要性。“部分连带”责任效果构成要素和效果要素的探讨,应当遵循如下逻辑分析路径:一是“部分连带”责任效果中部分“连带”的正当化基础,即适用连带责任存在合理基础;二是“部分连带”责任效果中“部分”连带的合理性,即就部分份额连带有其必要性。

探讨“部分连带”责任效果中部分“连带”的正当化基础,需要阐释的是存在合理基础适用连带责任,即何以不顾及其他因素将部分损害归责于每一个行为人。换言之,这一路径回归到典型连带责任合理化基础探讨的问题上。在比较法上,各国连带责任合理化的基础不一:德国学者认为合理化基础在于共同参与的意思或者避免竞合因果关系及可能因果关系场合让受害人限于举证困难而致请求权落空;美国学者认为在于道德上的过错,补偿无辜的原告,损失分散及支付能力;日本学者认为无相当因果关系的行为人承担连带责任向受害人救济的政策要求,也有学者认为以各自利用别人的行为、容忍自己的行为被他人利用的意思构成合理的基础。由此观之,行为人的可责难性、受害人无辜以及举证困难、可能和竞合的因果关系、损失分散等为连带责任正当化的基础主要考量的因素。尽管每一种考量因素都蕴涵着不同的价值判断,但这些考量因素,似乎都在解决这样一个问题:对部分行为人求偿不能的风险分担。究其实质,典型连带责任正当化的基础即在于将部分行为人求偿不能的风险分配给其他行为人,从而要求每一个有清偿能力的行为人均有可能对全部损害承担赔偿责任。对此,有学者主张通过区别共同过错和可能因果关系而形成的“一体性”来证成连带责任的正当性,并认为基于可能因果关系适用的份额不明案型适用连带责任的基础在于每个行为在因果关系上的贡献度可能达到百分之百或者极度趋近百分之百,即《侵权责任法》第11条、《民法典》第1171条规定的每个行为均足以造成全部损害的情形。该说主张从可能因果关系分摊求偿不能风险的观点值得肯定,但未对如下两种情形作出合理的解释:一是当只有部分行为因果关系贡献度达到百分之百,而其他部分仅为微弱的因果关系时,是应该正当化连带责任,还是应该适用按份责任,不得而知;二是在存在一个作为侵权和不作为侵权的案型时,例如《侵权责任法》第36条第2款、《民法典》第1195条规范的网络服务提供者未就网络用户的侵权在合理时间内履行删除等义务而发生后续损害的情形,也难以通过该说找到合理的答案。将可能因果关系作为连带责任的类型化要素之一,其缺陷在于将损害看做是同一整体,进行 “完全赔偿”标准适用的价值考量,不可避免地导致“全有或全无”分担求偿不能风险的逻辑结果。

基于与典型连带责任的特征相同,“部分连带”责任效果正当化的基础则同样在于将部分行为人求偿不能的风险分配给其他行为人,唯一的区别在于使有清偿能力的行为人承担的责任范围不是所有损害,而是仅及于其份额内的相应部分。换言之,“部分连带”责任效果“连带责任”的正当化等同于典型连带责任的正当化。在此需要说明的是,之所以撇开传统连带责任基于共同过错而形成的一体性,是因为基于共同故意或过失形成的数人侵权责任是连带责任适用的典型效果。“部分连带”责任效果规制的数人侵权行为与典型连带责任的规范目标在一体性上有所不同,这正是二者合理化基础不同之所在,为二者最显著的区别。由此本文“部分连带”责任效果合理性证成的逻辑前提在于:行为人之间不存在意思联络,即非基于共同故意或过失数人侵权责任效果的划分。

“部分连带”责任效果构成要素的类型化探讨,一方面应当效仿和借鉴责任连带合理化的“一体性”框架,另一方面,应当对现有的解释框架重新考量,建立从责任效果及其规范价值角度进行“执果索因式的倒置解释”框架,以克服传统连带责任将损害作为绝对不可分整体以及逻辑上忽视因果关系贡献度部分重叠的逻辑周延性等缺陷导致的弹性不足。“部分连带”责任效果中“部分”连带的合理性,主要为克服现有的责任框架弹性不足的现状,从逻辑上周延责任类型与效果,从而实现数人侵权责任类型及划分体系合理。

(一)给予损害可区分性形成的一体性

所谓的“损害的可区分性”,即指运用法技术,在客观条件下对数行为所造成的同一不可分的后果进行形式上的区分。这种区分在性质上,不是单纯从数行为造成的整体结果可分与否来认定,而是通过时间、行为方式对各行为所造成损害程度、部分进行区分。其理论渊源为“损害共同说”,该说也是为克服其现有缺陷和不足提出的,这一理论曾经为英美法系国家所提出并倡导,也为大陆法系立法和学理实践所借鉴,例如《意大利民法典》第2055条第1款以及《欧洲侵权法基本原则》第9:101条。该说认为,连带责任的合理化基础在于损害为同一或不可区分,其理由恰如澳大利亚过失法律评论小组认为的那样,很难证成这样的事实:“倘若由行为人承担按份责任,作为结果,会出现数人侵权的受害人比单个行为侵权的受害人更糟的情形;反之,基于过失侵权的行为人仅仅会因为有其他行为人造成的同一损害而比仅由其单独致害的情形更好”。该说尽管突破了主观说只基于共同目的或过失才适用连带责任的缺陷,认为损害的共同是由各行为人共同结果为己足,但存在如下弊端:(1)无法回应比较过错带来的诘难,即让部分对损害作用力较小的行为人就同一不可分的全部损害承担全部责任不具有合理性;(2)损害的同一不可分标准同样未能解决数人侵权情形中,以“全有全无”方式适用连带责任合理性的问题。损害共同说之所以得到包括英美法系和大陆法系国家的多数支持,理由在于其从损害救济角度来说明连带责任适用的合理性,笔者认同这一经过多年实践的做法,但认为只要能克服该说的缺陷和现有的质疑,就能实现单个侵权与数人侵权的协调,使得数人侵权类型化成为可能。

建立在“损害共同说”基础上的“损害的可区分性”这一标准似乎值得考量。“损害的可区分性”,与“损害共同说”不同,依据各行为介入时间、条件等客观要素对数行为所造成的同一不可分的后果进行形式上的区分。以《侵权责任法》第36条第2款、《民法典》第1195条为例,就整体损害结果而言,不论是网络用户还是网络服务提供者都对损害有作用力,是二者行为共同作用才发生的损害结果,依据主流的关于同一损害的解释学说,每一个行为人都对损害的发生具有原因力,同时损害在性质上又是连续的、物理上又难以区分,可谓每个行为都对损害的发生,具备责任成立的因果关系,因而按照一般数人侵权适用规则依据《侵权责任法》第11条、《民法典》第1171条就整体损害适用连带责任的做法明显不当。在此,依据损害形式上的可区分性,可借助于具有客观性特征的介入时间来区分网络服务提供者的责任。之所以借助介入时间,理由在于真正符合分别在同一时间的结合行为致害情形少之又少,现实中大量的数人侵权案件,诸如作为与不作为结合型的案件,通常情形都存在时间上的先后,且容易认定后行为介入时间,并以此对损害的持续或者扩张作形式上的区分。 “作为与不作为结合型”数人侵权类型往往是由作为行为先引发损害后果,在损害后果仍会持续的场合,存在不作为义务的行为人不积极履行义务导致损害持续扩大。于此情形,损害后果虽在实质上不可分,但从单独侵权的视角,对每个行为归责所指向的损害程度却不一样,如若将整个损害后果归咎于不作为义务的行为人未免违背了自己责任原则;如若对整体损害适用按份责任,此时虽可能不会对不作为义务的行为人不公平,但却产生对积极作为的行为人过于轻纵的结果,即会出现因为有其他行为人造成的同一损害而比仅由其单独致害情形更好的逻辑责难。更为甚者,会出现让受害人承担过多部分行为人求偿不能的风险的情形,这有违侵权法自己责任原则,以及救济受害人和合理分配风险的矫正正义功能。

通过时间先后的损害区分,可以克服这一弊病:一方面,对于后介入的行为人,通过时间上的区分,界定介入后损害扩大的部分,确定后介入行为人造成的损害,损害的相应份额依据损害持续时间或者作用范围,以介入的部分时间和范围与整体损害相比较,以确定相应的份额。例如A公司于五年前侵犯C的发明权,三年后,在明确告知这一事实的B公司仍旧持续使用A公司许可其使用的侵权专利,先后给C造成损害500万元。A公司承担全部责任具有合理的基础,因为损害的发生由其导致,让其承担按份责任有违自己责任原则;至于B公司,并未全过程参与侵权,而基于单独侵权的构成逻辑,具有可责难性和因果关系的损害仅为后两年的部分,让其承担全部损害的连带责任不公平,即无论是让A公司与B公司就全部损害承担按份责任还是连带责任都是不合理的。如若依据损害持续时间,可以在形式上将损害区分两部分,即前面三年A公司作为侵权产生的损害和后两年基于A公司作为侵权行为的持续和B公司未及时停止侵权的不作为行为而发生的损害。如每年损害为100万元,A对前三年的损害基于单个侵权行为构成的逻辑承担300万元的赔偿责任,而A、B公司基于结合侵权又在客观上导致了损害的持续,对后部分损害200万元负连带责任。A公司对全部损害500万元负全部赔偿责任,B公司仅对200万元损害部分负担连带赔偿责任,如此,既严格遵循了自己责任原则,同时不会因B公司的介入而使其承担比个人侵权更轻的责任。B公司就200万元求偿不能的风险由其承担,对受害人相对公平;B公司就200万元部分承担连带责任,同样是自己责任的结果,因为该部分损害的归责同样符合可责难性和因果关系成立的侵权行为要件。对于200万元部分的连带责任,就内部效果而言,最终责任虽说依据份额承担,但行为之间彼此求偿不能的风险仍旧由对方承担,这样在效果上对该部分损害既否定评价了每个行为人,不会造成对部分行为人过于轻纵的后果,又能合理将部分行为人求偿不能的风险合理分担给可以归责的行为人,不致于让受害人请求权落空。同理,可以依据损害范围区分损害,从而实现行为人之间、行为人与受害人的利益衡量。例如在甲乙分别射击丙的狗,甲命中要害,乙命中非要害,狗因此死亡的情形,该情形虽损害部分不一,但损害范围和程度上区分,学者认为同样可以采取就非要害部分的损害范围承担连带责任。因而,损害的可区分性,可以借助介入时间、损害范围等客观因素,作为“部分连带”责任效果的类型化要素。

(二)基于部分重叠因果关系形成的一体性

如果说通过借助客观因素的损害可区分性要素,不能周延地可合理化“部分连带”责任类型的话,或者说通过损害可区分性适用的类型过于单一且狭窄而导致“部分连带”责任效果没有必要创制的话,那么基于事实因果关系形成的一体性合理化“部分连带”责任效果,可以为其创制提供足够的论据。尽管对作为侵权责任构成要件的因果关系判定标准存在分歧,但大多数的探讨以事实因果关系和法律因果关系为逻辑出发点,前者也被学者称为责任成立上的因果关系,后者为责任范围上的因果关系。对此,所受的最大质疑在于“事实因果关系”不能对应“责任成立上的因果关系”,理由是在责任成立阶段,既要考察事实因果关系,同时又要考察法律因果关系。如果认为前述质疑是合理的,那么严格将因果关系的分类与责任成立及范围严格对应显得不必要,理由在于这种对应难以在数人侵权责任类型中发挥应有的效果,使得数人侵权探讨深陷侧重可责难性标准或者原因力标准的争论。那么,如何在现有二分法的前提下,客观地探讨数人侵权的责任类型和责任效果,是对此类型要素探讨的又一核心。

将因果关系二分法适用于数人侵权责任情形不合理,因为数个行为往往不是基于共同的意思联络或目的,而是形态各异的,有的是基于过错的归责原则,有的是无过错归责原则,还有可能是公平原则的适用。但不否认的是,因果关系二分法可将各行为置于单独侵权的逻辑分析视角,因为从请求权分析的角度,每个行为可以被归责的基础在于单个侵权行为的成立,而不在于其他行为都具有或不具有可归责性。在数人侵权责任发生场合,绝大多数是由于每个行为都成立符合侵权责任构成要件的单独侵权责任,因而,在分析数人侵权情形关于责任成立上的问题,只需遵循单独侵权的一般逻辑,此时因果关系二分法完全可以得到适用,而此时的适用既可以包括事实上的因果关系,同样可以包括法律上的因果关系。然而最大的不同在于责任范围上的认定,这既包括单个行为责任范围的认定,也包括数个行为之间责任范围分配的问题。对此,前者对单个行为责任范围的认定,即对什么样的损害结果应该负责这一问题,例如是否对预期利益或精神损害进行赔偿,可以借助前面法律上因果关系或相当因果关系来解决。至于后者,数个行为之间责任范围分配的问题,笔者认为应当依据事实因果关系来解决,理由如下:其一,责任范围分配的实质在于损害结果的责任分担,数行为人之间责任划分的问题是以数行为均构成侵权责任为前提,通过包括因果关系在内的单个行为侵权责任构成而苛以否定性评价,只是纯粹就损害结果进行责任分担的问题,特别是损害的风险分配问题,而非归责与否的问题。 其二,责任范围分配处理的是所有行为人责任范围大小的认定问题,而非单个行为人责任范围的问题,因而在单个侵权责任成立的前提下,责任范围分配处理的标准应该是客观的、独立的,其基础应当和每个行为对损害结果的贡献度或作用力息息相关,而这恰恰是事实因果关系可以解释的,因为事实因果关系可以直接反映每个行为对损害结果的关联关系,评价某个行为导致了全部损害或部分损害;在认定某个行为为具有百分之百致害可能的同时,也可以评价某个行为具有部分的致害可能性,这在数人侵权的每一个行为中,都能对其一一作出评价。其三,损害的风险分配评价的是数行为求偿不能的风险,与法律因果关系规范的是否应当对部分损害归责并无多大关联,因为在责任成立上的评价已经认定了某个行为该对损害负责,仅仅从事实因果关系映射每个行为的贡献度或致害可能性,可以直观反映责任范围合理确定的基础。其四,学界倾向于将因果关系不明的情形解释适用连带责任,要么以《侵权责任法》第10条、《民法典》第1170条为基础,要么以《侵权责任法》第11条、《民法典》第1171条为基础,这种做法往往使部分可责难性程度较小的被告承担过重的责任。

“部分连带”责任效果合理化的前提同样可以依据事实因果关系得以证成,其与典型连带责任的唯一区别在于:典型连带责任合法化基础在于每个行为在事实上都能导致全部损害,而“部分连带”责任效果合法化的基础在于部分行为能造成全部损害,而其他行为仅能对部分损害有作用力或者对整体损害仅有部分贡献度。至于损害是否归责于该行为则是责任成立的问题,在责任范围分配上则在所不问。如此,事实因果关系能够独立成为“部分连带”责任效果合理化的类型要素。接下来需要解决的是,什么样的事实因果关系可以适用“部分连带”责任效果,笔者粗浅地认为适用如下情形:

其一,部分叠加型的数人侵权行为。该类型也称为半叠加型的数人情形,是指在非基于意思联络的数人侵权场合,有部分行为与损害具有百分之百的因果关系,而其他部分与损害仅具有部分因果关系。例如,机动车使用人A与非机动车使用人B相撞导致受害人受有人身损害(假设金钱评价为10万),其中认定A行为单独足以损害,即具有100%的因果关系,而B行为只具有30%的因果关系贡献度。对此,原有的责任划分依据是各自因果关系的比例,从而认定各自按份责任份额为10:3,其对部分行为人求偿不能风险的分配以及畸重因果关系行为人过于轻纵的缺陷如前所述。但依据“部分连带”责任效果的学说,则有极大的不同,其将各行为有重叠的因果关系部分即30%的损害认定适用连带责任,而其他部分的损害仅仅由行为人A承担独立的责任;就连带部分的损害,在对外效果上赋予受害人选择的请求权,在对内效果上,行为人在依据一定的标准(比如平均地)分担相应的份额,即在前例中A与B各自对内负15%的份额责任,同时先清偿超过自己该份额的行为人享有追偿权,如此能妥善分配风险和遵循自己责任的公平原则。

其二,因果关系差异显著型的数人侵权行为。此系对前述川井健提出的部分差异学说的改造,与该说借助“违法性”这一不确定规范概念不同的是,此种类型借助事实因果关系贡献度这一客观标准,例如在数人侵权场合,行为人A的因果关系贡献度为90%,而行为人B仅为10%。尽管在致害可能性上都有可能导致全部损害,但有充分的证据证明,事实上的因果关系贡献度仅如前述,此种情形无论依据第11条和第12条都难谓合理。与部分叠加型因果关系类型相同的是,“部分连带”责任效果可以在因果关系差异显著的情形实现风险的合理分担。即依据事实因果关系贡献度,将重叠部分因果关系确定为10/90=11.11%,使得A与B仅就该部分承担连带责任,其余的89.89%的损害则由A单独负责。

对此,有学者在探讨对单向聚合因果关系案型采取数行为人对外承担“部分连带”责任效果解决时,认为数人侵权制度没有相应的制度来对应,即没有“部分共同侵权”的说法或制度,因而主张没有必要设立“部分连带”责任效果。如前所述,典型连带责任正当化的基础在于将部分行为人求偿不能的风险分配给其他行为人,这使得每一个有清偿能力的行为人均有可能对全部损害承担赔偿责任,意味着对与自己行为无因果关系的损害或者超过自己贡献度的损害也要负责,由此不可避免的违背了单一侵权行为求偿不能的风险由受害人承担的逻辑,这样的安排对相应行为人来说过于苛刻,有违公平原则。

(三)基于特殊侵权政策考量形成的一体性

诚如连带责任作为政策考量的工具来实现责任合理分散的目标一样,“部分连带”责任效果同样也具有值得政策考量的类型。以是否为司法实践所采纳和接受为基准,分为如下类型:一是被采纳的类型,如《道路交通损害赔偿司法解释》第19条规定的未投保交强险的义务人与侵权行为人就交强险部分的损害承担连带责任;二是未被采纳的类型,如非法占用型和租借型特殊数人侵权行为。同时,政策考量在分析数人侵权责任效果体系时,有必要区分纯粹经济社会政策的考量与基于社会公平的政策考量,前者是绝对意义上的政策,是法政策倾向于预先设定行为导向,实现某个特地的经济社会政策,其视角为法经济分析,对此更多体现的是经济社会效用的实现,利益衡量侧重的是社会公平与经济进步;后者则是侧重于当事人之间的利益衡量,更多体现的是当事人之间的利益衡量,实质上是个案正义的实现,例如面对因果关系贡献度差异显著的案例。从请求权分析的视角,对于前者,唯有明确的规范作为基础时,才能适用“部分连带”责任效果这一效果;而对于后者,可以通过解释论的视角,裁判者在合理限度内自由裁量,以实现个案正义。就法技术而言,技术上的高度困难,可正当化价值实现上的微弱偏离,法价值实现的精细化程度需要与实现成本相协调。

三、“部分连带”责任效果的类型化特征

“部分连带”责任效果,分为一般性和政策考量型的建构性两种。基于建构性“部分连带”责任效果以特定的经济社会政策为导向,不具有典型统一的特征,故而在此探讨的类型化特征仅限定为一般性的“部分连带”责任效果的效果特征,具有如下:

(一)连带责任仅存在于部分损害份额

“部分连带”责任效果,作为传统连带责任的下位概念,其显著特征在于连带责任的部分性,其“部分”是指依据各行为所作用的相应部分的损害份额。损害份额的确定,主要依据两类客观标准:一是外在的,体现为损害的可区分性;二是内在的,基于事实因果关系的作用比例。

对于损害的可区分性,应当区别于起源于英美法上的同一可分与否的损害,该损害的可区分不是指传统意义上的对受害人损害实质上不可分,也不是指损害属于同一损害,而是在客观条件下对数行为所造成的后果能形式上的可区分,比如《侵权责任法》第36条、《民法典》第1195条规定的网络侵权情形,可以网络服务提供者在接到受害者通知后的某个合理时间范围结束为基准,将损害分为两部分:前部分损害的发生理由在于网络用户的侵权,后部分损害的发生理由在于网络用户侵权结果的延续以及网络服务提供者的不作为侵权。申言之,传统意义上的实质损害同一与否的认定,是从受害人救济的角度而言的,其基础在于数行为都具有可责难性;而形式的损害可区分与否,是从行为人自己责任的角度而言的,其基础在于各行为所造成损害的程度与部分不一。

对于事实因果关系的作用比例,应当区分传统数人侵权理论的原因力理论,该标准以单一侵权行为构成要件之一的事实因果关系为参照,体现的是损害因果关系的客观性,即在数人侵权情形中,通过分析每一行为的构成要件上的事实因果关系,来确定最终的责任份额与部分连带的责任份额,例如A与B竞合侵权致使C受害,A行为在因果关系上的作用力为80%,B行为为20%,那么A、B的最终责任份额为80%/20%=4:1,其部分连带的责任份额为因果关系的重叠部分,即100%/80%*20%=25%,这意味着A、B就损害的25%承担连带责任,受害人可以任意择其一主张25%范围内的赔偿责任,从而避免原因力理论带来的“全有全无”规则。

(二)部分违法性畸重的行为人对受害人负有全部责任

“部分连带”责任效果又一特征是在中间责任方面,或者对外效果上,部分违法性畸重的行为人承担全部责任。一方面,这一特征使得尽管在数人侵权场合,也不违背单独侵权的基本逻辑:单个行为满足全部具体侵权行为的构成要件,则需要承担产生该损害的全部后果。换言之,只要损害发生的全过程是有某个行为人参与或导致,或者存在全部切实或可能的因果关系,那么,该行为人就应当承担全部责任。另一方面,诚如冯·巴尔教授所言,“欧洲现行普遍做法是让竞合加害人对造成的全部损害独立承担个人责任,使因果关系链被同等对待且不区分过错类型,同时排除一切分担赔偿份额的做法。事实上,如果一个人承担较低程度的责任,仅仅是因为另一个行为人也实施了错误行为,这势必是荒唐的”。让违法性畸重的行为人承担其他行为人履行不能的风险,如前共同排污案所述,在其他行为人履行不能时,由其承担全部责任,这恰恰能反应侵权法对其行为严重程度的否定评价,防止其不当得利。于此同时,也妥善处理了数人侵权的内部责任效果与外部效果的关系,对受害人而言,一方面并未因此不当获利,另一方面却能得到最大限度的合理救济。“部分连带”责任效果的规则对部分违法性畸重的行为人而言,这不违单独侵权的一般逻辑,又能彰显侵权法对其行为完全否定评价的价值判断功能。

(三)部分违法性偏轻的行为人对受害人负有部分责任

“部分连带”责任效果使部分违法性偏轻的行为人对受害人承担且仅承担部分责任。这一特征克服了在数人侵权中以“全有全无”方式适用传统连带责任的缺陷。传统的大陆法系以及第二次侵权法重述之后的美国实践表明,不论是立法者还是司法裁判者,都倾向于将竞合型数人侵权的行为人承担连带责任,我国实践也是倾向于此,以保护无辜的受害者。《侵权责任法》第12条对此作出限制,但囿于该条侧重规范的补充因果关系型的数人侵权行为,对比较份额差异悬殊的案件并未规制,又或者即便规制也易引起对受害人救济的不合理,故而倾向于要么认定按份责任,要么认定对整体损害承担连带责任。如若认定按份责任,对受害人救济不公平,让部分行为人求偿不能的部分风险不合理的由受害人负担;如若认定整体损害的连带责任,对部分违法性偏轻的行为人不公平,理由在于让其承担其他行为人求偿不能的全部风险缺乏责任基础,失之偏颇。“部分连带”责任效果从损害的可区分性和事实因果关系的作用比例来确定连带的份额,能合理分担该风险,从而实现所有当事人之间的利益衡量,同时又能发挥侵权法的价值导向的动能。

(四)行为人之间就连带责任部分互有追偿权

“部分连带”责任效果,归属于连带责任,自然具有连带责任的一般特征,即最终责任是依据构成要件的标准对行为人区分责任份额,责任承认各承担中间责任的行为人对其超过份额部分有追偿权,这是其区分不真正连带责任的最显著特征。如果说在数人侵权适用按份责任,或者依据原因力理论“全有全无”方式适用连带责任,会导致部分行为人不当获利的价值导向的话,那么在适用“部分连带”责任效果之后,赋予承担一定份额连带责任的行为人追偿权,是避免任何行为人不当得利的工具,以造成不当的价值导向,破坏侵权法矫正正义的实现。

四、“部分连带”责任效果的类型及适用

以前述探讨的类型化要素和特征为前提, “部分连带”责任效果分为一般性和政策考量型的建构性两个系统类型,前者又可再区分为部分损害可区分型和部分因果关系重叠型两个子类。

(一)部分损害可区分型的“部分连带”责任效果

在数人侵权场合,尽管损害多数情形下难以区分,但如前所述可借助于一定的客观标准加以区分,从而使部分损害独立出来适用连带责任,这种类型的“部分连带”责任效果即为“部分损害可区分型的“部分连带”责任效果”。该类型大概有如下典型:(1)介入时间先后型,即在同一损害持续发生情形,借助于行为人介入时间存在前后区分部分损害,以第36条第2款扩大部分损害的连带责任为典型;(2)作为与不作为结合型,即作为的侵权行为与不作为的侵权行为相互竞合导致损害发生,以不作为义务发生作为损害区分的标准,以具有停止实施被侵害知识产权的被许可人与许可人的“部分连带”责任效果为典型。除此之外,还有基于意思自治而创设的就部分损害连带的责任类型,这以双方当事人的协商一致为前提,存在合同违约责任和侵权责任两种类型。

(二)部分因果关系重叠型的“部分连带”责任效果

部分因果关系重叠型是指以事实因果关系为依据,依据单独侵权的逻辑,具体评价每个行为单独发生时具有造成损害的贡献度或作用力,从而在重叠部分适用连带责任的情形。在数人侵权的一般场合,因为《侵权责任法》第11条、《民法典》第1171条规范的是全部叠加型的行为,即每个行为对损害均足以具有百分之百因果关系的情形,而《侵权责任法》第12条、《民法典》第1172条规范的是补充或并行型的行为,即每个行为都不足以具有百分之百的因果关系,且各自具有部分因果关系相互补充而结合致害的情形。由此,逻辑上应有部分叠加型行为类型的存在,即部分行为具有百分之百的因果关系贡献度,而其他行为仅具有部分因果关系的情形,交通事故的数人侵权案件可谓典型。除此之外,在特殊数人侵的场合也存在部分因果关系重叠型的情形,如环境污染致害案件中,依据污染种类、排放量等确定排污量,由此确定因果关系贡献度,时常会出现部分排污行为足以导致损害发生,而部分排污行为单独不足以导致全部损害的情形,如此仍可以适用“部分连带”责任效果,这一做法为环境侵权司法实践运用。

(三)政策考量型的“部分连带”责任效果

政策考量型的“部分连带”责任效果,是基于一般类型化要素之外的例外情形,是为实现特殊政策和个案正义而拟制的类型,属于建构的“部分连带”责任效果。依据目前的立法和司法实践,存在如下情形是政策考量型的“部分连带”责任效果:交通事故风险分担的政策考量,如《道路交通损害赔偿司法解释》第19条规定的未投保交强险的义务人与侵权行为人就交强险部分的损害承担连带责任,这一规定旨在规范和完善交通事故保险分担机制,通过赋予机动车所有者投保交强险强制义务的制裁效果,以分散交通事故巨额赔偿带来的风险。除此之外,笔者认为,“部分连带”责任效果的独立效果,可在如下情形进行考量:(1)基于鼓励互联网发展的考量,使互联网侵权的网络服务公司处于“避风港”地位,解释适用损害可区分型的“部分连带”责任效果;(2)基于鼓励融资租赁业发展的考量,防止租赁公司深陷赔偿的“深口袋”状况,而限定其在单独侵权成立的范围内就相应的连带责任份额进行限定;(3)基于个案正义考量,避免使部分不符合一般侵权构成要件的物件所有者和管理者承担过于苛刻的连带责任,也可以通过“部分连带”责任效果的适用,只在部分限额内承担连带责任;(4)《道路交通法》规定机动车一方即便无过错也要承担相应的责任份额,为合理地衡量双方当事人之间的利益,也可以探索适用在该相应份额范围内适用“部分连带”责任效果,在通过对外效果能保证受害人救济的同时,也能在对内效果上通过责任份额再次划分,从而兼顾对无过错的机动车一方行为人的归责合理性。

需要说明的是,一般性的“部分连带”责任效果类型具有优位选择权,即在存在符合一般的系统化类型要素时,直接适用“部分连带”责任效果;而政策考量型的“部分连带”责任效果则具有次优选择性,即在不具有一般性的类型化要素时,才基于经济社会政策和个案公平正义的考量,适用“部分连带”责任效果,前者的考量由法律明确规定,后者的考量由裁判者裁判。与典型连带责任一样,“部分连带”责任效果需要以责任类型法定作为其特征,即便是基于个案公平正义的考量,裁判者只能依据现有的规定进行合乎解释论的裁量。

五、“部分连带”责任效果的适用体系

针对立法和司法实践中业已存在或可能存在的适用“部分连带”责任效果的情形,可构建起以一般数人侵权和特殊数人侵权为区分的适用体系。

(一)一般数人侵权中的部分连带

在一般数人侵权中,介于现有《侵权责任法》第11条和第12条以及《民法典》第1171条和1172条规定之间的无意思联络的数人侵权情形,其具体适用规则为:数人分别实施的侵权行为造成同一损害,能够借助时间介入先后及作为与不作为方式结合等客观标准区分部分损害时,或部分行为人的行为足以造成全部损害,其他行为人不足以造成全部损害的,行为人仅就部分损害承担连带责任。此为适用“部分连带”责任效果的一般规范,可适用所有的数人侵权行为。在政策考量尤其是裁判者对个案正义的考量时,应当严格以此为前提,以维护“部分连带”责任效果概念及边界的清晰。

(二)特殊数人侵权中的部分连带

在特殊数人侵权适用“部分连带”责任效果的情形,基于不同的类型化要素或立法政策考量,存在如下情形:

1.网络服务型的数人侵权。作为自媒体的互联网提供的网络媒介平台,与传统媒介平台不一样,网络用户不需经过网络服务提供商的审查即可发布信息;同时面对发布的海量信息,网络服务提供者在客观事实上难以进行实质性审查,因而基于网络服务型的数人侵权存在特殊性,不宜适用传统媒介平台相同的责任。除了借鉴美国《千禧年数字版权保护法案》的“避风港规则”和“红旗原则”制定通知规则和知道规则之外,可以在此基础上适用“部分连带”责任效果,以实现鼓励和保护互联网服务业的发展,得到司法实践的认同。与此同时,现有规定为其提供一个清晰可行的基础,即通知规则和知道规则,这两个规则恰恰能提供一个客观标准,即自受害人通知时和自服务提供者知道之时的合理时间,网络服务提供者若未采取措施而构成侵权的话,则落入基于时间介入先后型的“部分连带”责任效果类型之中,从而适用“部分连带”责任效果,以实现当事人之间的衡量,以及鼓励和保护互联网服务业发展的政策目标。

2.非法占有型的数人侵权。依据《侵权责任法》第75条第2款以及《民法典》第1142条规定,不能证明对非法占有的高度注意义务的,所有者、管理者与非法占有人承担连带责任。笔者认为这一规定不太妥适,理由如下:(1)就所有人管理人单个责任构成而言,立法者将之强化为过错推定责任,由于高度注意义务的反证推翻极其困难,加之强烈的政策导向,所有人与管理人在绝大多数情形难以认定为无责任,其举证责任倒置的不利后果在大多数情形会归属于所有者与管理人,实际效果与适用无过错责任并不无实质差异,对所有人与管理人过于苛刻;(2)如果按照未尽高度注意义务即应负责的逻辑,则应该导出已尽高度注意义务就不应负责的结果,但是,很多情形即便尽了高度注意义务仍不可避免被非法占用,这在损害事实发生的贡献度上,会存在尽高度注意义务与否都会发生损害的情形,如此不区分的适用连带责任会产生不公平;(3)尽管未尽到高度注意义务被非法占有,但由于损害的发生与非法占有似无关联,例如在于不可抗力情形下发生的损害,适用全部连带似有不妥。对此,可以基于严格危险物管理的政策,适用连带责任,但同时为防止所有者与管理者陷入赔偿的“深口袋”,可限定其在部分责任范围承担连带责任。

3.租赁借用型的数人侵权。依据《侵权责任法》第49条、《民法典》1209条规定,租赁借用型的所有人或管理人有过错的,承担相应的赔偿责任。基于“相应的”责任效果在体系中未予以明确,司法实践时常将之适用连带责任。基于救济实现的可能性和程序的简便性,尤其是在汽车等租赁行业蓬勃兴起的今天,受害人更倾向于需求所有人或管理人的主张责任,而这一情形往往因社会保险而被分散,时常会导致驾驶人不用担责或逃避责任的情形,既对租赁行业的发展政策有所不利,导致受害人直接起诉商事出租人的破产风险;在风险预防上,也不能有效促进驾驶人提高注意义务,减少损害的发生,从而发挥风险预防的效用。因而,在租赁借用型侵权场合,限定仅有一般过错的商事出租人承担连带责任的份额,使其仅在份额范围承担连带责任,而驾驶人仍应对全部后果承担全部责任。此外,在网约车领域出现数人侵权时也值得考量。

4.数人环境侵权。依据《环境侵权司法解释》第3条,在部分污染行为足以导致全部损害后果发生,而其余部分污染行为单独不足以导致全部损害后果发生时,适用“部分连带”责任效果,这是明确目前规定适用连带责任的情形,对此,也得到了学理界的支持。其适用规则参照基于部分因果关系重叠的类型,依据重叠部分的因果关系确定连带责任份额。以水污染结合侵权为例,仅有A化工厂排污足以致下游湖泊的全部鱼类死亡,而B化工厂的排污量仅为全部致死量的20%,在“部分连带”责任效果份额确定时,认定重叠部分为20%,即A与B就全部损害的20%承担连带责任。

除了上述业已存在或可能存在于侵权责任法中的类型之外,在知识产权侵权以及公司侵权债权的情形,仍有可能适用“部分连带”责任效果。前者如许可人与被许可人结合侵权,依据损害的可区分性这一类型化要素,适用连带责任;后者如未尽注意义务的公司高管与第三人结合侵害公司债权的情形。前述情形皆为“部分连带”责任效果的法定类型,与连带责任一样,“部分连带”责任效果仍可以通过意定规则适用,在合同法领域可基于意思自治预先设定“部分连带”责任效果效果。在受害人与有过失的情形中,仍可以通过“部分连带”责任效果的原理,处理复杂情形下行为人清偿份额的确定和中间责任的风险分担,以实现有过失的受害人与行为人之间的利益平衡。

结  论

从《民法典》总则编和侵权责任编的规定看,新近的立法实践仍旧坚持按份责任与连带责任的二元责任框架,因而,责任效果体系的完善应当遵循《民法典》现有的责任规范体系,在探讨新型效果类型时更应当侧重于解释论视角的分析。“部分连带”责任因具有连带责任效果的全部特征,通过区分损害与事实因果关系,可就其中的一部分适用典型连带责任的法定效果,与现有责任效果体系相协调,不致与《民法典》现有责任效果体系产生冲突。“部分连带”责任效果基于损害的可区分性和部分重叠事实因果关系的客观标准,认定部分行为人就全部损害承担最终责任和中间责任,而其他行为人仅就部分损害承担最终责任和中间责任,既符合单独侵权责任构成和自己责任的逻辑,又能清晰合理地实现行为人求偿不能的风险分担。一方面,能实现对受害者与行为人、行为人之间利益的合理衡量;另一方面,能克服现有数人侵权陷入行为类型区分的困境,弥补连带责任的弹性不足的缺陷,避免司法实践适用标准的分歧。

[ 参考文献 ]

本文已获原作者及期刊社授权。为方便阅读,省略全文注释,全文参见傅远泓:《论“部分连带”责任效果的类型化及适用》,载《民商法论丛》2020年第2期。

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编辑:林颖

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