新书|周游:《公司法的功能嬗变:从填空到选择》
2022年4月18日      ( 正文字号: )
作者:周游 中央财经大学 
文章标签:公司法
[ 导语 ]

面对域外公司法不同程度地融入选择规则以迎合不同投资者的差异性需求的立法趋势,中国公司法如何在愈演愈烈的全球制度竞争中脱颖而出?2021年底公布的《公司法(修订草案)》创设了公司治理结构与权力配置方面的选择规则。周游老师新著《公司法的功能嬗变:从填空到选择》正是着力回应如何构建一部“选择型”公司法的议题。以下内容节选自本书引论部分。

[ 内容 ]


作者:周游

出版社:法律出版社

ISBN9787519760229

出版日期:20222


我国为何需要构建选择型公司法?

——立足中国的分析框架

 

“李鸿章所办商务,亦无一成效可观者,无他,官督商办一语,累之而已。中国人最长于商,若天授焉。但使国家为之制定商法,广通道路,保护利权,自能使地无弃财,人无弃力,国之富可立而待也。今每举一商务,辄为之奏请焉,为之派大臣督办焉,即使所用得人,而代大匠斵者,固未有不伤其手矣。况乃奸吏舞文,视为利薮,凭挟狐威,把持局务,其已入股者安得不寒心,其未来者安得不裹足耶?故中国商务之不兴,虽谓李鸿章官督商办主义为之厉阶可也。”[1]

 

暂且不论梁启超对洋务时代之李鸿章的上述评语是否中肯,仅就其中指出当时中国商务皆采官督商办之唯一模式为其不兴的重要原因而言,则可谓一语中的。中国近代企业实践多以失败告终,个中根由复杂,乃至成谜。[2]然可明确一点:单一的发展模式主要受到国家发展理念的影响,这种模式重国家之需而轻商人之需,将市场上不同投资者划一处理且视之为无差别的主体,从而未能提供多元化、灵活性的制度安排。

诚然,缺乏选择的规则绝非仅是某一时点、某一个人之过。包括洋务企业在内的绝大多数中国近代企业,其发展宗旨都是紧系家国安危,以应对外源性刺激。在传统士农工商之社会等级秩序中,分散生产的农民阶层、以亲族或邻里为纽带集合的新兴工商阶层又无法冲击旧有制度,唯独流动性较强的士绅阶层有能力肩负时代使命。受到观念上的束缚,所谓的绅与商结合,也主要是从绅到商的单向流动。[3]既然如此,一旦士绅从商,其家国情怀又或是官僚气质也将改变企业单纯的营利性特质,外源性刺激又进一步使近代企业在危机面前更加不能仅关注自身利益,由国家意志主导、士绅阶层执掌并主要关系国计民生的企业治理模式得以成型。[4]由此,规则的单一模式化就存在可能性和必要性。

当代中国公司法改革的一项重点,可能就是如何摆脱上述路径依赖。不少国家和地区的公司法在近十余年来已经开始尝试改革,例如,日本、美国、英国、欧盟乃至我国香港特别行政区都在其公司法立法中针对特定制度尽可能设置多重选项,以供当事人选择。此处疑惑在于,制度反思需立足本土的思潮是否可以作为继续保持原有立法模式的理由?显然不是。在笔者看来,本土思考绝不是将自身孤立于世界而开展完全路径独立的制度改革,这既不可能,也不现实。王保树指出,中国自加入联合国世界贸易组织后,公司法改革与全球竞争就联系起来了。[5]和而不同,这是辩证看待不同区域的制度之融合与竞争的中国理念。

20世纪中后期以来,受到伊斯特布鲁克与费希尔等学者之公司合同理论的影响,公司法的存在意义长期被认为是填补公司合同的“缝隙”(loopholes),由此彰显的是公司法的“填空”功能。[6]这一看法根植于经济学的自由主义,放松对公司的管制,增加公司法当中的任意规范,是“填空”功能导向下的必然结果。然而,一旦公司合同界限难以确定或是过于宽泛,公司法存在的必要性就可能被弱化,似有以合同法、财产法以及侵权法调整足矣之错觉。这一无法回避的问题也引起部分法学研究者的担忧或质疑。戈登强烈捍卫公司法当中应设置强行规范之传统立场。[7]而更多学者,如比博绍克、艾森伯格、科菲等人都认为,在肯定公司合同理论之立场的同时,在公司法中设置必要的强行规范在一定范围内有其意义所在。[8]深受美国法影响的国家或地区也纷纷对此予以反思,例如,日本学者江头宪治郎审慎地指出,相对于充分体现契约自由的闭锁型公司而言,股份公司是否没有必要对章程自治作出必要限制,这是需要时常检讨的。[9]显然,自公司合同理论兴起以来,法学视域下有关公司法功能的讨论,呈现的是任意规范与强行规范如何设置与平衡之争。只不过,公司法同时兼有任意规范与强行规范是制度变迁的必然结果,一国公司法究竟是以何种规范为主,实为不同时期国家对公司发展采取的紧缩或宽松之政策性问题。但就公司法功能这一基础问题而言,过多地进行政策性思考可能并未切中要害。在股东角色多样化引致的投资格局多角化、治理模式多元化等当代背景下,以“填空”为功能导向的公司法在活化公司治理乃至提升一国公司竞争力方面是否过于被动,值得斟酌。

谈及竞争力的问题,就不得不联系美国公司法的州际竞争。伊斯特布鲁克与费希尔认为,在美国,公司法的发展历史,也是那些试图迫使所有公司统一为单一模式的州不断落败的历史。[10]马克·洛也指出,由于没有一种公司治理形式在任何时候都明显优于所有的公司,我们应该允许治理体系之间的竞争。……由于限制可替代伯利-米恩斯式公司的其他形式的发展,美国的法律和政治历史阻碍了竞争。[11]当然,摆脱单一模式的公司法则也并不一定就为当事人行为以及公权力规制提供了多重选项。换言之,一个倡导自治乃至放任的公司法,是否就一定能实现其所谓的质效,的确是值得深刻反思的问题。

总之,公司法与经济社会实践紧密相连,因而公司法学研究往往不能仅聚焦于本学科的问题,在方法论方面更是要积极借鉴其他学科领域的优良因子。公司合同理论本身就是一个跨学科的理论。有学者认为,经济学就是一种选择的理论,但这门学科忽视了对选择发生的背景的探讨。[12]而“选择”本身是生活中的客观存在,是社会科学研究的永恒主题之一。[13]当然,尽管有选择是好事,但这并不代表选择越多越好;当选择太多时,也可能是需要付出代价的。[14]选择性规则应当如何设置?或者说,怎样才是一道好的选择题?也是制度构建需要斟酌的关键点。

中国公司法的问题兴许还要更复杂一些。公司合同理论自引入我国起就对公司法研究产生了戏剧性的影响,罗培新所著的《公司法的合同解释》是其中最具代表性的研究之一。[15]新近研究中,朱慈蕴、蒋大兴、黄辉等学者围绕强行规范与任意规范的边界、公司合同的特殊性等问题展开了专题讨论。[16]此外,王保树、[17]吴建斌、[18]赵旭东、[19]施天涛、[20]冯果、[21]刘俊海、[22]汤欣、[23]邓峰、[24]钱玉林、[25]许德风、[26]蔡立东[27]等众多学者都在其著述中对该理论予以详细介绍及有益反思。实际上,“填空”功能在我国2005年全面修订的《公司法》中得以很大程度的彰显,例如,公司章程对于《公司法》列示的规则在诸多场合可“另有规定”。[28]然而,研究发现,“另有规定”并没有被广泛呈现于实践当中,法律所提供的范本,成为绝大多数公司遵行的标准,章程对公司内部权益配置及纠纷处理没有发挥应有作用。个中缘由,值得深思。诸多纠纷虽根据照搬《公司法》规定的章程得以处理,但由于缺乏对公司特殊问题的针对性回应,纠纷的处理并不意味着问题已然得以妥善解决。真正涉及当事人之间核心利益的安排,则可能通过其他隐秘的甚至规避法律的方式进行。如实践中大量存在的股权代持或名股实债,实际控制人掌控公司而架空依照《公司法》设置的治理结构,乃至海外上市企业构建的仍不被我国资本市场完全接受的决策机制等,种种事例更进一步凸显在功能上过分被动的公司法可能成为商业进步不必要的“绊脚石”,还可能极大地减损中国市场在全球范围内的竞争力。

不少学者在聚焦公司法改革时也渐次指出提供不同的模式或选项以供当事人选择的重要性。王保树认为,公司法修改不能着眼于堵漏洞、补窟窿。[29]这意指公司法改革应当体系化。蒋大兴认为,最佳的选择是,许可企业根据自身情况以章程选择合适的监控机制,允许不同的治理结构在一国内部同时并存、共同竞争。[30]许德风在研究董事独立性时也指出,对公司利益的维护,是董事制度、股东的信义义务等制度综合运用的结果;故而,法律应适应企业经营现实,提供充足的公司类型及恰切的公司治理模式供投资者选择。[31]

基于以上观察,笔者在2018年发表了一篇讨论公司法功能的文章,[32]其为本书研究的原初框架设想,幸而引起不少前辈同人的共鸣或反响。汪青松、肖宇在研究差异化股权制度时认为,该制度的理论基础在于公司自治,而公司自治从制度目标来说就需要引入主动提供多重选项的模式。[33]蔡元庆、楼秋然等学者在研究股东协议时都注意到,中国公司的股东协议之所以常常替代公司章程发挥治理作用,很大程度上是因为我国《公司法》对公司章程的制度供给不足,难以适应商业实践的需要。[34]季奎明在探讨中国公司内部监督机制时提到,可由《公司法》分别列举规定“一元制”下独立董事和“二元制”下监事会的运行机制,敦促当事人对两种监督模式和各模式下的子项规则进行自主选择并在章程中载明。[35]吴高臣在研究有限责任公司权力配置时指出,相关规范的完善需要设置更多合理的选择性条款。[36]陈醇在研究公司法之组织法属性时强调,我国公司法采用组织说,应当认识到是对法律行为的组织,因而必须尊重法律行为的自治本性,据此增加公司法规则的选择性。[37]赵忠奎、周友苏在研究公司组织形态变革时阐明,立法应当赋予不同投资者在不同时期选择不同公司组织形态的权利,为此,就需要对我国公司组织形态进行“整合”与“扩容”。[38]刘斌也对公司类型予以关注,其研究认为,规范上应当通过明确的赋权性规则和缺省性规则,在强制性规范基础上丰富公司类型规则,这在一定程度上重新塑造了公司法的功能,以提供自治选择的方式充实了公司自治的法理内涵。[39]

理解公司法的功能,可以有多种多样的视角。问题的出路,归根结底可能是需要对公司法的功能进行较为彻底的反思:被动地强调公司自治究竟是不是当前最妥当的立法取向?本书将结合相关基础理论、域外相关立法经验以及本国实践的制度需求予以剖析。一个简要的结论是,公司法不能单纯以被动填补缝隙为目的,而需在关键制度领域考虑建构主动提供多重选项的模式。这一从被动到主动的历程,符合公司法进化的现状,对于中国公司法来说也可能更具意义。以“选择”功能代偿“填空”功能的策略需充分考虑公司实践的不同可能性,在扩充公司自治基础上对各种形式可能存在的弊病及风险进行各个击破,这或许是公司法改革另一段里程的开始。

从表面上看,公司法的功能定位是一个非常抽象、宏观的议题,实则不然。商业实践所反映的相关难点比比皆是:(1)我国公司治理长期以股东为中心,股东间协议大行其道,放松管制的理念导向下限缩公司法规则容量之举措是否会进一步扩充股东间协议的影响,甚至“杀死”公司治理?(2)发起人设立公司时为减少麻烦,往往照搬公司登记管理部门提供的章程模板,这一模板又通常与《公司法》的规定相仿,如此,当规则别无选择时,公司法在形式上尊奉的自由主义是否引致隐性管制?(3)隐性管制牵涉如何处理政策与法律之间的关系问题,法律的“松绑”并不会减少人们对制度本身的需求。那么,为了更好应对商业实践而将焦点从立法转向司法的初衷,是否会强化政策在制度供给中的地位,继而增加法律效果的不确定性?(4)考虑域外各地相继在公司法中融入“选择”功能以迎合不同投资者的差异性需求之情势,过分简洁且规则单一的中国法如何在愈演愈烈的全球制度竞争中脱颖而出?由此观之,我国公司法如何顺应功能嬗变之潮流并进行结构性革新,就可能是一个极具意义的研究课题。

具体而言,本书将主要回应以下争点:

第一,公司合同理论倡导的“填空”功能在当前情势下是否过于被动?

公司合同理论自滥觞起就对全球公司法带来颠覆性改变,该理论如何与公司法结构相契合,我国近10余年来的公司法改革与之有何联系,其中又存在哪些特殊问题,值得关注。制度改革可借鉴域外理论,但这一过程需结合本国国情。公司合同理论之“合同”与一般理解有别,不能与中国语境下之合同相提并论,据此扩充合同法在公司纠纷当中的适用更不妥当。例如,以效力性强制性规范抑或管理性强制性规范的标准对章程或决议效力予以评判的做法,值得商榷。尤其是在股东角色多样化引致的投资格局多角化、治理模式多元化等当代背景下,过分被动的公司法如何成为商业进步的“绊脚石”,又如何减损一国制度在全球范围内的竞争力,不无疑惑。

第二,填空型公司法主要存在哪些局限性?

我国《公司法》是典型的填空型公司法,无论是从公司类型、治理机构还是股东权利保护等视角来看,其结构都较为单一,未充分考虑多元化商业模式影响下不同权利配置的实现可能性。由于公司法的“填空”功能主要通过司法裁判得以呈现,这对于没有判例法传统的中国来说,可能有过度填补、“缝隙”识别困难乃至协议替代治理等问题。而无论是理论研究还是司法实践,都可能聚焦于强行规范与任意规范如何区分之争议上,徒增司法的不确定性。这些症结对公司法质效的影响也需留意。

第三,公司法规则设置引入主动提供多重选项的模式有何积极意义?

基于大数据等进步因素,以及当下参考域外机制的可能性与可行性,立法者要比过往更有能力考虑实践中业已存在或在一定时期内可能出现的交易模式以及风险应对策略,并将其置于公司法规则中以供当事人选择。这一模式的结构性革新,既可提升当事人的主观能动性,又可降低司法裁判中的不确定性。公司法的实施也不再单纯表现为主体被动接受规则设置的过程,而将可能彰显规则与主体之间的良性互动。当然,功能嬗变的研究涉及诸多经济学与历史学的议题,故而本书除省察规则革新及司法动向以外,也会关注制度变迁背后的跨学科问题。同时,本书将着重于探索传统理论在中国化进程中可能面临的疑点与难题,并尝试论证从被动填空到主动选择这一公司法功能嬗变的必然性。

第四,“选择”功能在当代公司法的哪些关键领域应有所呈现?

选择型公司法不是理论推导的产物,而是近20年来在提升自身制度竞争力的背景下各地为迎合实践需要而主动进行的规则革新。由此,域外各地不少公司法改革已体现从被动填空到主动选择的功能嬗变过程。总结各地的改革经验,选择型公司法主要在公司基本框架、股权利益享有与行使方式、公司治理结构设置以及公司内外部问责等关键领域引入主动提供多重选项的模式。其中,公司治理结构设置方面的体现尤为突出。

第五,中国公司法在融入“选择”功能进行结构性革新过程中需特别关注哪些问题?

各国及地区公司治理或多或少都存在路径依赖的现象,中国也不例外。在参考域外公司法制度经验并在我国公司法融入“选择”功能之过程中,有不少需要特别关注的问题,例如,以股东为中心的治理结构及国企改革对公司法革新的影响等。这些问题深刻影响公司法结构性革新的质效。在公司法中融入“选择”功能,中国有天然优势。近现代以来我国辩证吸收域外诸多优良制度,当前改革宜对这些制度进行系统梳理和反思,并将其嵌套于丰富多样的本土实践中,从而形成并行不悖的、能应对不同主体之需求的规则体系。由此,不同公司法制度的磨合与兼容完全是必要且可能的,这是塑造我国选择型公司法的机遇。

 


作者简介

周游,1986年生,广东佛山人,中央财经大学法学院副教授、硕士研究生导师,商法教研室副主任,企业合规与风险防控法律研究中心主任,北京大学法学博士;曾在日本东北大学商法研究会从事访问研究;兼任中国商业法研究会理事、北京市文化娱乐法学会合规治理与风险防控法律专业委员会委员。主要研究领域为商法基础理论、企业与公司法学、企业制度史学等。在《中国法学》《法学》《清华法学》等期刊发表学术论文20余篇,合著或参编《企业与公司法学》《证券法学》等教材,主持省部级课题3项。另开设读书公众号六号线阅读



目录框架



写在最后

大到国家,小到个体,不同时期不同情境都可能面临各式各样的选择难题。在后记中,周游老师最后写道:

 

可选项通常不会先验存在,而需要我们去创造、去争取。尽可能扩展人生的选择空间,算得上是人类存活下来并不断向好的一种信念感吧?而这种表面上的选择多样性,不过是丰富而宽广之内心世界的外在投射。“我身体里的火车从来不会错轨,所以允许大雪,风暴,泥石流,和荒谬。”(余秀华诗)——命途多舛之人尚且能在摇摇晃晃的人间走动中选择以诗歌充当拐杖,我们又有什么理由退缩呢?

但愿我们都能作出不悔的选择。



阅读原文



[1] 梁启超:《李鸿章传》,百花文艺出版社2000年版,第43页。

[2] 清末大臣薛福成慨叹中国公司“不举”——“众志漓,章程舛,禁约弛,筹划疏”,根源在于“风气不开”。方流芳解谜,认为中国公司之谜在于始终试图以公司法来治疗国企之痛疾,自1946年国民政府全面修改《公司法》起,再到1993年中华人民共和国颁布第一部完整意义上的《公司法》,都把公司制作为国企得以重生的“救命稻草”,这完全超出了公司制的能力范围。参见薛福成:《论公司不举之病》,载陈志武、李玉主编:《制度寻踪·公司制度卷》,上海财经大学出版社2009年版,第4~5;方流芳:《试解薛福成和柯比的中国公司之迷》,载梁治平主编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版,第280~318页。See William C.Kirby,China Unincorporated:Company Law and BusinessEnterprise in Twentieth-Century China,54 The Journal of Asian Studies 43-63(1995).

[3] 参见马敏:《官商之间:社会剧变中的近代绅商》,华中师范大学出版社2003年版,“引论”第2~3页。

[4] 参见周游:《企业单位制变迁理路的厘清与反思》,载《清华法学》2018年第3期。

[5] 参见王保树:《竞争与发展:公司法改革面临的主题》,载《现代法学》2003年第3期。

[6] See Frank H.Easterbrook & Daniel R.Fischel,The Corporate Contract,89 Columbia Law Review 1416(1989).

[7] See Jeffery N.Gordon,The Mandatory Structure of Corporate Law,89 Columbia Law Review 1549(1989).

[8] 包括伊斯特布鲁克与费希尔、戈登的论文在内,这些学者的论文都是1988年在美国哥伦比亚大学召开的“公司法上的合同自由”研讨会的学术成果。See Lucian Arye Bebchuk,The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law,89 Columbia Law Review 1395(1989); MelvinAron Eisenberg,The Structure of Corporate Law,89 Columbia Law Review 1461(1989); JohnC.Coffee,Jr.,The Mandatory/Enabling Balancein Corporate Law:An Essayon the Judicial Role,89 Columbia Law Review 1618(1989).

[9] 江頭憲治郎『株式会社法』(有斐閣,2015)57頁参照。

[10] See Frank H.Easterbrook & Daniel R.Fischel,The Economic Structure of Corporate Law,Harvard University Press,1991,p.13.

[11] See Mark J.Roe,Strong Managers,Weak Owners:The PoliticalRoots of American Corporate Finance,Princeton University Press,1994,p.234.

[12] 参见 title='转到底部注释[]' name=''>[]道格拉斯·诺思:《理解经济变迁过程》,钟正生、邢华等译,中国人民大学出版社2008年版,第11页。

[13] 参见 title='转到底部注释[]' name=''>[]理查德·哈珀、戴夫·兰达尔、韦斯·沙罗克:《选择》,王显志、郑侠译,清华大学出版社2019年版,第1页。

[14] 参见 title='转到底部注释[]' name=''>[]巴里·施瓦茨:《选择的悖论:用心理学解读人的经济行为》,梁嘉歆、黄子威、彭珊怡译,浙江人民出版社2013年版,第3页。

[15] 参见罗培新:《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年版。

[16] 参见朱慈蕴、沈朝晖:《不完全合同视角下的公司治理规则》,载《法学》2017年第4;蒋大兴:《公司法中的合同空间——从契约法到组织法的逻辑》,载《法学》2017年第4;黄辉:《对公司法合同进路的反思》,载《法学》2017年第4期。

[17] 参见王保树:《从法条的公司法到实践的公司法》,载《法学研究》2006年第6;王保树:《竞争与发展:公司法改革面临的主题》,载《现代法学》2003年第3期。

[18] 参见吴建斌:《合意原则何以对决多数决——公司合同理论本土化迷思解析》,载《法学》2011年第2;吴建斌:《科斯法律经济学本土化路径重探》,载《中国法学》2009年第6期。

[19] 参见赵旭东:《改革开放与中国商法的发展》,载《法学》2018年第8;赵旭东:《公司法修订的基本目标与价值取向》,载《法学论坛》2004年第6期。

[20] 参见施天涛:《公司法的自由主义及其法律政策——兼论我国<公司法>的修改》,载《环球法律评论》2005年第1期。

[21] 参见冯果、段丙华:《公司法中的契约自由——以股权处分抑制条款为视角》,载《中国社会科学》2017年第3期。

[22] 参见刘俊海:《改革开放30年来公司立法的回顾与前瞻》,载《法学论坛》2008年第3期。

[23] 参见汤欣:《论公司法的性格——强行法抑或任意法?》,载《中国法学》2001年第1期。

[24] 参见邓峰:《中国公司治理的路径依赖》,载《中外法学》2008年第1期。

[25] 参见钱玉林:《公司章程“另有规定”检讨》,载《法学研究》2009年第2;钱玉林:《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》,载《中国社会科学》2018年第12期。

[26] 参见许德风:《组织规则的本质与界限——以成员合同与商事组织的关系为重点》,载《法学研究》2011年第3期。

[27] 参见蔡立东:《公司本质论纲——公司法理论体系逻辑起点解读》,载《法制与社会发展》2004年第1;蔡立东:《公司制度生长的历史逻辑》,载《当代法学》2004年第6期。

[28] 对此较具代表性的反思,除前述钱玉林的研究外,还可参见吴飞飞:《“公司章程另有规定”条款的理论争点与司法解说——以公司合同理论与股东平等原则为认知路径》,载《甘肃政法学院学报》2014年第1期。

[29] 参见王保树:《公司法的全面改革不能着眼于堵漏洞、补窟窿》,载《环球法律评论》2014年第1期。

[30] 参见蒋大兴:《公司法的观念与解释Ⅰ:法律哲学&碎片思想》,法律出版社2009年版,第275页。

[31] 参见许德风:《论法人董事与代表人董事——兼议董事独立性的界限》,载《法学》2015年第3期。

[32] 参见周游:《从被动填空到主动选择:公司法功能的嬗变》,载《法学》2018年第2期。

[33] 参见汪青松、肖宇:《差异化股权制度东渐背景下的中小股东保护》,载郭文英、徐明主编:《投资者》第3辑,法律出版社2019年版,第43页。

[34] 参见蔡元庆、黄海燕:《股东协议治理:缘起、困境与规范进路》,载《财经法学》2019年第2;楼秋然:《有限责任公司中的股东协议效力问题研究——基于合同法与组织法交叉视阈下的效力区隔与整合》,载《河南财经政法大学学报》2019年第2期。

[35] 参见季奎明:《中国式公司内部监督机制的重构》,载《西南民族大学学报(人文社会科学版)2020年第4期。

[36] 参见吴高臣:《人合性视角下有限责任公司权力配置研究》,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)2020年第6期。

[37] 参见陈醇:《从公司合同说到组织说:法律行为视角下的公司与公司法》,载《财经法学》2020年第6期。

[38] 参见赵忠奎、周友苏:《整合与扩容:公司组织形态变革的本土路径》,载《社会科学研究》2021年第1期。

[39] 参见刘斌:《公司类型的差序规制与重构要素》,载《当代法学》2021年第2期。

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