一、概述
《民法典》第1221条规定“医疗人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”与过去的《侵权责任法》相比，本条没有改动。在《民法典》历次草案中，本条也没有发生过变动。
从内容来看，本条是关于医疗机构承担侵权责任的规定。其前提首先是医务人员实施了“未尽到与当时的医疗水平相应”的行为；其次，这一行为必须“造成患者损害”，“造成”一词强调了医务人员的行为与患者损害之间必须存在因果关系；最后，从《民法典》的体系性来讲，第1221条规定属于《民法典·侵权责任编》第六章“医疗损害责任”。本章第1条，即《民法典》第1218条作为本章的一般性规定，规定了医疗机构过错责任归责原则。第1221条没有对归责原则作出特别规定，根据体系解释，本条应适用第1218条规定的过错归责原则。这一点从第1222条“推定医疗机构有过错”的表述中也可以得到印证。
从责任形式上看，实施行为造成损害的是医务人员，责任承担主体则是医疗机构，因此医疗机构根据本条承担的责任属于替代责任。此后医疗机构能否向医务人员追偿，理论和实践上均存在分歧。下文将就以上要件和问题进行具体研究。
二、侵权行为与过错
第1221条的前段将侵权行为发生时点限定在“诊疗活动”中，根据《医疗机构管理条例实施细则（2017年修正）》第88条，诊疗活动是指“通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。医务人员进行诊疗活动是基于“医疗服务合同”，不同于一般的合同，“医疗服务合同”中患者和医疗机构信息不对称，合同内容基本由医疗机构一方决定。根据这一合同，医疗机构也无需交付标的物或者完成工作任务，而是应当尽到“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。
“当时的医疗水平”文义上很明确，医疗水平只限于“当时”，而非“当地”、“当患者”或“当医院”。也就是说，医疗水平的解释只有时间限制，而无地域或者个体差异限制。但是，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第16条规定“对医疗机构或者其医务人员的过错，……可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素”。司法解释的这一规定看似考虑了我国各地发展差异、医疗资源分配不均的现实，却有违背《民法典》规定之嫌。根据黄薇主编的《中华人民共和国民法典释义》，诊疗行为是否有过错不因医疗机构处在何地、医疗资质如何而有所不同。在我国存在全国统一的执业医师资格考试的背景之下，考虑地域和个体差异的必要性也值得怀疑。
在仅考虑时间限制的基础上，具体考察医务人员是否未尽到与当时的“医疗水平”相应的义务时，对“医疗水平”的理解存在争议。第一种观点将“医疗水平”等同于诊疗规范，认为应将第1221条和第1224条结合在一起进行解读，前者从正面对医疗水平标准予以规定，后者则从反面对医疗水平标准予以规定。要保持法律体系内的融贯性，只有将“当时的医疗水平”解释为“符合诊疗规范”。
第二种观点认为“医疗水平是指已由医学水平加以解明的医学问题，基于医疗实践的普遍化并经由临床实验研究的积累，且由专家以其实际适用的水平加以确定的，已经成为一般普遍化的医疗可以实施的目标，并在临床可以作为论断医疗机关或医师责任基础的医疗时的医疗水平”。同时，持此观点者认为《医疗损害司法鉴定指南》对“医疗水平”做出了具体规定：“以医疗纠纷发生当时相应专业领域多数医务人员的认识能力和操作水平衡量，医疗机构及其医务人员有责任，也有能力对可能出现的损害加以注意，但因疏忽大意或过度自信而未能注意，则认定存在过错。在判定时适当注意把握合理性、时限性和地域性原则”。
第三种观点认为法律、行政法规、规章以及诊疗规范是判断“当时的医疗水平”的重要标准，但是这些制度的要求并不足以完全涵盖医疗水平。关键在于其他的医务人员一般会不会犯同样的错误，如果答案是否定的，即该医务人员没有达到当时的医疗水平。
以上三种观点中，第一种观点过于绝对，反对者指出医生在诊疗活动中享有一定的自由裁量权，每个案件中的“当时的医疗水平”都是不同的，临床诊疗规范只能作为确定的依据之一。此外，并不必然存在统一的临床诊疗规范，此时应当综合考虑实施诊疗时的具体情境、治疗措施是否最大限度地保护患者等因素，并重点考察医生的自由裁量是否得当。而所谓保持法律体系的融贯性只能推导出应对第1221条中“当时的医疗水平”和第1224条第1款第3项中“当时的医疗水平”作相同解释，并不能就此得出“医疗水平”等同于“诊疗规范”的结论，这是不合逻辑的。
第二种观点以临床实践中普遍化的医疗水平为标准，而非以医学研究水平为标准，有其可取之处。但是，一方面，这一标准过于笼统，难以把握“普遍化”的界限，实践中很可能出现各地标准不一的情形；另一方面，《医疗损害司法鉴定指南》“把握地域性原则”的规定也与《民法典》的立法原意相违背。
第三种观点则综合了实践操作和理论解释。在法律、行政法规、规章以及诊疗规范的要求足以涵盖医疗水平时，应以这些要求作为标准。在这些要求不足以涵盖当时的医疗水平时，关键在于其他医务人员一般会不会犯此错误。但是，后一标准仍然需要进一步具体化。
综上所述，判断“当时的医疗水平”应以当时临床实践中的医疗水平为底线，以法律、行政法规、规章以及诊疗规范的要求为主要标准，在这些要求不足以涵盖当时的医疗水平时，应综合考量诊疗行为实施时的情形、医务人员一般会不会犯同样的错误等因素。需要说明的是，有学者认为以诊疗规范为标准会否定医务人员的自由裁量，但其实以诊疗规范作为标准并不是否定和忽视医务人员的自由裁量，相反它在某种程度上可令对医务人员自由裁量是否得当的判断有迹可循，此外仍然需要综合考虑实施诊疗行为时的各种情况。如《新生儿坏死性小肠结肠炎临床诊疗指南》（2020）对确诊儿童的内科常规治疗推荐意见包括：禁食、胃肠减压和经验性使用广谱维生素。此三种治疗方法即诊疗规范，但是诊疗活动中具体采取三种方法中的哪种治疗方法，仍需要医务人员根据具体情况进行自由裁量。
与之相应的“诊疗义务”包括一般注意义务和特殊注意义务。前者属于抽象义务，指医务人员作为专业人员应当具备基本的专业素养；后者属于具体义务，即依据法律、法规对开展具体诊疗活动的规范准则，包括医务人员应当取得执业证书并在执业范围内执业、遵守法律法规和技术操作规范、使用经批准使用的药品和医疗器械等。
三、因果关系
诊疗活动与患者损害之间的因果关系判断，由于涉及医学专业知识、依赖医学鉴定，无论是原因力大小的判断，还是参与度大小的判断，向来都是实践中的难点。
第1221条虽然没有明文要求因果关系，但是“造成”一词体现了医疗过错和患者损害之间应当具有因果关系的要求。在侵权责任法上，因果关系可以分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。前者相当于事实上的因果关系，其大小用原因力表示；后者相当于法律上的因果关系，其大小用参与度表示。根据《医疗损害司法鉴定指南》，原因力是指“可能同时存在多种原因导致患者发生损害后果时，医疗过错所起作用的大小”。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第12条规定“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小”，对医疗机构责任案件中原因力的判断作出了说明。《医疗损害司法鉴定指南》对此作出了具体规定，在无因果关系时，不良后果几乎完全由患者自身情况或者当时的医疗水平等因素造成；在构成轻微原因时，医疗过错起到一定的诱发或轻微的促进作用；在构成次要原因时，医疗过错起到促进或加重作用；在构成同等原因时，患者自身情况等因素与医疗过错所起作用相当，难分主次；在构成主要原因时，没有医疗过错，损害后果一般不会发生；在构成全部原因时，没有医疗过错，损害后果必然不会发生。《上海市高级人民法院医疗过失赔偿纠纷案件办案指南》（下文简称《办案指南》）第13条则规定原因力的大小用以确定相应的赔偿责任；参与度则用以确定赔偿责任的大小。实践中法官一般还是依赖鉴定意见，酌定责任大小。这一做法事实上将应由法官进行的原因力的判断交给了鉴定机构。
具体到原因力的认定方法，《办案指南》第13条规定了直接因果关系、相当因果关系和复杂因果关系三种因果关系认定方法。而我国并没有全国层面统一的因果关系认定方法。相较于我国，域外近些年来在医疗机构责任案件中，发展出了丰富的因果关系判断理论。在英美法系中，因果关系的判断包括必要条件理论、合理医学确定性理论、累积因果关系理论、实质性因素理论、事实自证原则和机会丧失理论；大陆法系则在其原有的相当因果关系理论的基础上，吸收了英美法系的机会丧失理论。
在英美法系的理论中，必要条件理论（butfor test）主要适用于一因一果的情形，即没有A，就一定不会有B。如果将医务人员没有过错时患者康复的可能性记作p，在必要条件理论（but for test）测试中，当p＞0.5时，则认定存在因果关系，医疗机构需要承担赔偿责任。
合理医学确定性理论（ReasonableMedical Certainty）要求证明在医务人员没有过错时，患者康复的可能性大于51%。这一理论依赖于统计学结果，概率大小往往与置信度的选取有密切关系。在一起案件中，假设专家要证明在99%的置信度下，被告没有医疗过错行为时，原告有75%的可能性康复（即这一结论的可信度为99%），其选取的样本必须达到1875个以上，否则结论就不可信。这显示出这一理论不同于必要条件理论（but for test）之处：本理论中的统计概率往往与所选取的置信区间有关，并且需要大量的统计学资料，并不是所有案件都可以适用此方法。
实质性因素理论（substantialpossibility）要求被告的过错行为造成原告实质丧失康复可能性。这一理论常被用于延误治疗的案件中。在这一理论下，哪怕原告丧失的康复可能性仅为10%，被告都可能因此承担全部的赔偿责任，这也是实质性因素理论遭人批判的地方。
累积因果关系理论（cumulativecausation）指在两个以上加害因素累积共同导致损害后果发生的情况下，法院可选择性地认定被告负有责任，即如果认定这些因素累积在一起共同导致原告的损害，则被告的过错行为作为一个构成因素。如果该因素不是最低限度的因素（如果属于最低限度的因素，则应适用“实质性因素”理论），则可描述为“促成因素”（contributing factor）。该理论和实质性因素理论的区别在于，适用累积因果关系理论时多个原因的原因力相当，而适用实质性因素理论时医疗过错的原因力为次要或者轻微原因。
事实自证原则则适用于事实本身就足以说明医疗过错和损害后果间的因果关系的情形。此时，原告无需再举证证明因果关系，最典型的例子即医务人员将医疗器械遗留在患者体内导致损害。
机会丧失理论是指医疗过错时原告获得有利结果的可能性降低。在这一理论下，假设医务人员没有过错，患者接受相应的治疗后康复的可能性为75%；在医务人员实施过错行为后，患者康复的可能性为45%。患者本来就有25%的可能性不会康复，但是这并非与医疗过错行为不存在因果关系。医疗过错行为造成的，是患者下降的30%的康复概率。对丧失可能性的计算往往依靠统计学，THOMAS等人提出了“联合概率”计算方法。据此，假设医疗过错行为不存在时，可以诊断出患者疾病的概率为51%，而在诊断出疾病的前提下，患者康复的概率为60%，那么医疗过错造成的患者机会丧失应为51%*60%，即30.6%。因此，医疗过错只是造成患者损害的次要原因。
在大陆法系中，主流的分析方法即相当因果关系理论，该理论包括两个要件：一是医疗过错是损害结果发生的不可欠缺之条件；二是医疗过错实质增加了损害发生的可能性。除此之外，大陆法系国家也承认机会丧失理论。
综上所述，可以看出不同的因果关系认定理论之间的差别主要在于概率的计算。曾有人批判必要可能性理论、合理医学确定性理论和实质性因素理论都是“全有或全无”的计算方法。为克服这些不足，域外理论也一直处在发展之中。从整体来看，上述理论可以从原因和结果的数量区分为针对一因一果情形的理论和针对多因一果情形的理论。如果情形复杂，原因力大小不好判断，则需要考虑医疗过错使患者获得有利结果的可能性之降低，即考虑机会丧失理论。因此，《办案指南》将因果关系认定方法简化为三种有其可行性和便利性。对照前述域外因果关系认定方法，《办案指南》中规定的直接因果关系即简单的一因一果关系，类似于英美法系中的必要条件理论和事实自证原则；相当因果关系即是对大陆法系中相当因果关系的移植；复杂因果关系，属于对多因一果情形的认定方法，可以参考英美法系中累积因果关系理论和实质性因素关系理论。
我国医疗鉴定方面的学者，也针对鉴定意见中原因力的判断总结出了自己的标准。该标准提出了与《医疗损害司法鉴定指南》中规定的几种因果关系相对应的可能性大小，提高了实践操作的可能性。其中，完全原因（91%-100%）、主要原因（61%-90%）、同等原因（41%-60%）、次要原因（21%-40%）、轻微原因（1%-20%）和没有因果关系（0）。与因果关系判断理论相对应，在完全原因中，医疗过错可以完全独立解释损害后果的发生机理，类似于必要条件理论和直接因果关系；主要原因、同等原因和次要原因，则类似于累积因果关系理论、实质性因素理论和我国的复杂因果关系，都存在多因一果，其中医疗过错对损害后果发生所起的作用分别为主要作用、同等作用（此时多种原因的作用难分主次）和次要作用；轻微原因中，即使没有医疗过错，损害后果也很有可能发生；没有因果关系时，即使没有医疗过错，损害后果仍会发生。这一标准的提出至少能为医疗损害中原因力的判断提供一些参考。
四、赔偿责任
在医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务时，由医疗机构承担赔偿责任。因此本条规定的责任属于替代责任。究其原因，医疗过错其实既体现在医务人员身上，又体现在医疗机构身上，“只要医务人员构成医疗过错，医疗机构就存在选任、管理和教育的过失”。
医疗机构承担替代责任后能否向医务人员追偿，在理论和实践中都存在争议。理论上，肯定说认为，在医务人员存在主观恶性较强的故意或重大过失等情况，应支持医疗机构的追偿权，对诊疗行为的作出者直接施加法律责任，以调动其预防损害的积极性，督促其提高行为的谨慎程度。否定说则从法经济学角度指出，一方面，若允许追偿，因增加了追偿之诉与复数的医疗责任保险合同，总的管理成本将随之上涨，医疗责任保险的可保性随之下降。可保性的降低，有可能导致医疗责任保险保费上升，出现逆向选择（adverse selection），最终导致保险市场的瓦解。另一方面，若允许追偿，则效果上将仅仅是损失转移而非损失分散，不利于实现次要事故成本减少之目标。
实践中，裁判异见纷呈。持否定论者，多从法条文义出发，认为“医疗纠纷的赔偿主体系医疗机构，不是医务人员，法律并未赋予医疗机构向医务人员追偿的权利”或“上诉人请求追偿经济损失于法无据，不予支持。”持肯定论者，在《民法典》实施以前，一般会认为“根据公平责任原则，结合各行为人对损害发生的过错程度和行为性质，对所造成的损失，原告在对外承担赔偿责任后，可以对被告进行追偿”。在《民法典》实施以后，则一般参照《民法典》第1191条，从体系解释的角度指出“只要是医院的工作人员的诊疗行为造成了患者的损害，则医疗机构就必须承担赔偿责任，但医疗机构在承担了责任之后，可以向故意或具有重大过失的工作人员进行追偿”。这一做法也成为《民法典》实施后裁判的普遍做法。
在文义解释和体系解释相冲突的情况下，笔者认为，由医疗机构承担相应赔偿责任，是为减轻医务人员的后顾之忧，避免“防御性医疗”。站在患者的角度，医务人员个人承担赔偿责任存在较高的履行不能之可能性，相反医疗机构履行不能的可能性极小，如此也可保证患者的损害得到弥补。若允许医疗机构追偿，实际上与直接由医务人员承担赔偿责任并无区别，无法实现避免“防御性医疗”的规范目的。而且医务人员与医疗机构双方之间的追偿纠纷在很多时候会导致医务人员离职等情形，这并不利于整体医疗事业的发展。至于持肯定说者所谓的“调动其预防损害的积极性，督促其提高行为的谨慎程度”，可实现相同功能的法律规范并不鲜见，如第1221条所处的章节中也明确了医务人员的义务，《中华人民共和国医师法》也对医生的执业规则作出了规定，在本条中再允许医疗机构追偿，可能适得其反，导致“防御性医疗”，反而偏离了本条的规范目的。至于实践中参照第1191条的做法，需注意，医务人员实施诊疗活动有别于“执行工作任务”。诊疗活动就是为患者提供治疗，如参照第1191条，则第1191条便会解释为“因为患者提供治疗造成患者损害”，显然与第1191条的逻辑不符。
尽管如此，事实上绝大多数医疗机构已经建立了追偿制度，只是追偿对象（可能是向涉事医务人员，也可能是向涉事科室）、追偿比例（20%-50%）存在区别。一旦医疗机构承担赔偿责任，在保险公司承担数额不大的情况下，医务人员还是要用私人财产承担数额不低的赔偿额，甚至有医生因此而辞职。因此患者获得的赔偿额形式上来源于医疗机构，实际上部分或者全部仍由涉事医务人员负担。有人曾对广东省某市公立医院504名执业医师进行调查，其中超过八成医生都承认曾经有过“防御性医疗”，一个重要原因就是避免医患纠纷。而一旦卷入医患纠纷中，就会面临声誉受损、医院处罚等情形。在另一项以河北省某医院的375名临床医师为调查对象的实证研究中，82.9%的医生表示医患纠纷对诊疗工作的影响非常大或者较大。面对越来越大的医疗纠纷和诉讼压力，临床医生普遍采取防御性医疗行为，且防御性医疗行为的程度较高。
在这样的现实背景下，如果再允许医疗机构向医务人员追偿，只会令医务人员面临更大的压力，将医疗纠纷中的损失全部转移至医务人员，令本就糟糕的现实雪上加霜，更不利于缓解医患矛盾、解决“看病难、看病贵”的问题，也不符合《民法典》的价值目标。当然，医疗领域出现的问题需要从医疗制度、医院管理等各个方面解决，但是从法律规范层面来说，由医疗机构承担赔偿责任并不允许其向医务人员追偿，至少能够不再增加医务人员的负担，这是有利于医疗问题的解决的。
但是，比起承担责任的主体，高额的损害赔偿才是问题的核心。以北京市为例，2015年北京市城镇居民人均可支配收入已经达到5万元，但保险公司并不赔偿1万元以下以及超出20万元或者30万元的部分。假设案件中的患者死亡，仅死亡赔偿金一项赔偿就可达100多万元，但是保险公司只赔付其中20万元，剩余的80多万元都要由医院承担，此外还有精神损害等其他赔偿项目。这不论对医疗机构还是对医务人员都是一笔不小的数目。对此，或许完善保险制度、增加保险数额才是真正的解决方法。
五、举证责任
法律规范作用的发挥不仅依赖于实体上的解释，也需要程序上的保障。在医疗纠纷中，程序保障的作用尤为重要。作为案件争议焦点的医学专业问题依赖于严谨、权威的医学鉴定。但是，实践中医学鉴定未必能够发挥作用。
首先，实践中存在不少无法鉴定的案件。如“根据原告提供的现有证据，本院无法确认被告的医疗行为存有过错，且原告四次申请鉴定，鉴定机构均以委托事项超出其技术条件和鉴定能力为由不予受理，其也未提供其他相关证据证明被告在医疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。这一案件中，鉴定机构对原告的多次申请都不予受理。而原告作为非专业人士，在鉴定机构不予受理的情形下，很难完成自己一方的举证。案件不能通过鉴定机构的鉴定得到证明的原因主要有三种：一是患者死亡后未做尸检导致无法鉴定；二是需要鉴定的专门性问题因超出现有的鉴定水平而无法鉴定，这也是上述案件无法鉴定的原因；三是当事人双方对鉴定材料的真实性或者完整性存在争议，鉴定机构拒绝鉴定。
在无法鉴定的情形发生后，案件的处理方式也各不相同。在上述案件中，法院根据举证责任的分配，判处原告承担举证不能的后果，对原告要求被告赔偿医疗费、陪护费、交通费等费用的诉讼请求不予支持。在另一起案件中，就医院诊疗行为是否存在过错、患者的尸体解剖及病理学检验、血液透析用中心静脉长期导管破裂的破损原因等问题，法院曾在双方当事人选定后多次委托多家不同的鉴定机构进行鉴定，但均遭到拒绝。最终，本案的专门性问题以被告申请具有医学专门知识的人出庭作证得以解决，原告主张的损失的70%得到了赔偿。从上述两起案件中可以看出，相比于直接按照举证责任进行裁判，由专家辅助人出庭发表意见有助于在无法鉴定时解决专门性问题，不至于令专门性问题成为解决纠纷的阻碍。但是，司法鉴定的效力是专家辅助人的意见不可比拟的，也有人建议增设专家意见作为新的证据类型。
（本文文字编辑王常阳。本文系宋兆萌同学原创作品，民商法律网仅对文字、格式进行轻微删改。限于篇幅原因，原文注解已省略。）
