一、包摄信条与演绎推理
直至20世纪乃至今日，以萨维尼为代表的传统法学方法论大多认为，法律适用是一种基于演绎逻辑将案例包摄于制定法之下的过程。这种观点被称为“包摄信条”。包摄信条的支持者们信奉演绎推理的科学性，追求一个“完满的、全备的、无须解释即可回答所有可能问题的法典”（p.60）。在对制定法完备性的信念下，法律适用被认为是将现有案件与法律文字做比较，即一种“单纯的包摄”，判决则被认为是制定法的精确复写。正如孟德斯鸠所言，法官是“无意志的工具”，是“宣告以及说出法律的嘴巴”，判决只具有“权力中立”意义。
当制定法违反预期地产生漏洞时，需要通过法律解释进行必要的漏洞填补，这一过程被称为“法律发现”。传统观点认为，法律适用与法律发现具有本质上的不同，法律适用只是一种单纯的包摄（运用演绎推理即可完成），法律发现则是少数例外情形，是只有当法律出现“违反计划的不圆满性”时才需要进行的漏洞填补，这种漏洞填补不能仅靠演绎推理，而需经由“类推”或法官造法方能完成。
二、包摄信条批判
（一）引例：静坐封锁案
考夫曼认为，长期盛行于大学与司法界的包摄信条是存在缺陷的。他以德国联邦法院审理的“静坐封锁案”（BGHSt 35, 270）为引例，揭示了作为裁判方法的包摄信条的局限性。简言之，有两位对社区福利有极大贡献的妇人，为了唤起人们对和平的注意，封锁了一座弹药库前的道路，被指控构成《德国刑法典》第240条之强制罪。本案争议所系乃是静坐封锁行为是否具备强制罪之“武力”要件以及行为人是不是“可责的”。考夫曼指出，该条中的“武力”和极不明确的“可责性”概念，无论如何是不可能通过法律文句的单纯包摄来实现适用的，法官必然要根据其对静坐封锁行为的价值判断才能作出裁判。然而，联邦法院却在被告构成枪支罪的判决中强调了以下立场：本案的判决是完全不涉及价值、纯粹依据客观的准则即可得出的，联邦法院已经完全法律技术地将这个案型包摄于制定法之下，法官们并没有对本案预设什么评价，而仅仅是根据法律的文义来判定两名被告有罪而已。
考夫曼对联邦法院证立裁判的包摄方法提出了批评：“这种说法只是一种借口而已……是十足的表象论证。任何知道本案裁判背景的人士都不会怀疑：使法官们最不舒服的，是必须去判定这两位带有高度公众人物属性的妇人构成强制罪，即必须去谴责他们［为了和平而静坐封锁］的行为是一种‘可责的’行为。”（p.63）在作者的描述下，联邦法院的法官们并非客观中立的神圣化身，他们明明对案件结论有着强烈的“先入之见”，却将这一真实的裁判理由隐藏起来，只在判决中保留那些看起来客观中立但毫无实质内容的包摄过程。
（二）包摄信条之不足
在第5-8章，考夫曼从不同角度展开了对包摄信条的详细批判。笔者按照自己的理解，将其整理为以下三个方面。
1.包摄信条不符合现实，难以实行
仅依演绎推理不可能作出裁判，理由如下：
（1）制定法不可能绝对精确和完备。与启蒙时代对理性“自然法典”抱有信心的法学家不同，考夫曼长年的法官职业生涯使其对立法者预见力之局限性有着清醒的认识，他指出：“立法者的语言，在几乎所有的案件中，均不太精确。”（p.132）制定法的不完备性是一种先验且必然的结果，因为它需要适用于无穷无尽的案件。这意味着，法律解释和漏洞填补在实践中往往是常态，而非例外，单纯包摄鲜有立足之地。更重要的是，纯粹演绎的法律适用是一种不充分考虑现实世界的单方面的规范思考方式，根本不可能实行。例如，法官不可能直接从法律条文自身演绎出“盐酸是或不是《德国刑法典》第250条中的‘武器’”，这必然是一个类推过程，因为未经加工处理的案件（实然）与未经加工处理的规范（应然）不可能发生关联。
（2）传统法律解释方法的不足。以萨维尼为代表的传统法律解释方法包含了文法、逻辑、历史、体系四个因素。考夫曼认为：“难点在于，关于这几种解释的论证并没有合理的位阶秩序……除了传统的这四种论证外，实际上还有更多的论证……法官在方法的选择上能否任凭他们自己的喜爱？”（p.67）萨维尼主张四种解释规则之间是完全和谐、相互联结作用的，因而不需要位阶次序。对此，已有法学家（如卡尔·恩吉施）提出了有力反驳，即必须考虑到各个不同方法间造成矛盾结果的可能性；其次，在现实中，法院经常是依照个案能否获得满意的结果（“结果取向的论证”）来选择解释方法的，这一过程被考夫曼称作“结论式的法律发现”。“结论式的法律发现”在现实中经常被采用，在理论上却为传统法学方法论所拒斥，究其根本，是因为传统法学预设了规范是客观存在的实体，故而法律适用须从客观存在的规范出发，不允许作为认识主体的法官掺杂任何主观因素和先前判断。对这种法律认识论的批判，本文第三部分详述。
（3）要求法官绝对中立是站不住脚的。包摄信条基于权力分立政体，要求法官不受任何个人政治立场的干扰，完全中立地适用法律。对此，考夫曼认为，静坐封锁案中的法官不可能摆脱其先前已有的对静坐封锁行为的政治观念而完成裁判。正如拉德布鲁赫所言，法律中“都是评价在做决定，而最后都立基于一般的政治之中”。
2.包摄信条对法治国具有潜在危害
从逻辑上剖析了包摄信条的不可能性之后，考夫曼还指出了坚持包摄信条对法治国的现实危害——它使权力运用是“未被反思的”。传统法学家为包摄信条辩护的主要理由是法治国的“权力分立”政体和保障“法的安定性”。考夫曼则认为，就法安定性而言，包摄信条对法治国的危害可能反而更大，理由在于：裁判中的法律发现过程“并不是一个纯粹的认识行为，而是一种必须由权力来作成的决断”（p.106），然而，包摄信条却将这一最为关键的过程隐藏起来，只留下三段论形式的僵化刻板的论证（这实际上只是法律发现过程的最后阶段），因为它声称法律是完全理性的、有着精确单一的含义，也就是不需要解释、没有什么要说明的。这将会导致“在包摄之前的一切程序都陷入迷雾、混沌不清”（p.106），“法律将可被任意地操纵，因此也就没有法律安定性的保证”（p.144）。正因如此，考夫曼向法律界发出忠告：“人们应该谨防过度的‘逻辑的’推论，因为它会轻易地转变为强词夺理式的诡辩。”（p.115）
3.包摄信条过度追求理性，实则违背法学本质
包摄信条体现了法律人对理性的迷恋和对非理性的排斥，这与法学本身的属性并不相符。这种迷恋很可能受到“法学不是科学”的责难驱动。考夫曼认为，这是一种是乞题谬误，没有人规定只有自然科学才是真正的科学。法学的方法不完全基于理性，但这不代表它不是科学。将法学方法局限于演绎推理的包摄信条，并没有真的使法学变得更加科学，而只是对演绎推理以外的因素（归纳、类推、权力运用）视而不见。
除理性以外，“是非感”在法学中也占有一席之地。基尔希曼指出：“法律不单存在于知识中，也在感情中；客体不单存在于头脑里，也在人的胸膛中。”耶林在《为权利而斗争》中也强调了“法感”（Rechtsgefühl）的重要性，认为权利人的诉讼蕴含着主张人格和法感的理想目的。法律人的是非感并不是一种错误，而是一种“拥有正确先前理解的技术”（p.70）。因此，在法院判决中，“法官人格上的理由也应该被证明，这点并无损于裁判的值得信赖性”（p.64）。
三、考夫曼的诠释学方法简述
（一）诠释学方法的认识论基础
在批判包摄信条的同时，考夫曼提出了作为替代的诠释学方法，以回应法哲学史上的难题。诠释学与传统法学方法论法律认识论上存在根本分歧：传统法学方法论（无论是自然法学还是法实证主义）均坚持“主体-客体”的认识模式和实体存有论的法律定义，即认为法是客观存在着的认识客体，而人作为主体在认识法的过程中仅依据纯粹客观而不夹杂主观因素。伽达默尔等人的诠释学则主张扬弃“主体-客体”模式，认为理解是主观与客观并存的，理解是从“理解地平线”出发，存在于“公共意识之明确状况中”（pp.50-51）。考夫曼深受诠释学启发，主张法官在法律发现过程中扮演着积极创设之角色，只有将“先前理解”或“先入之见”与法条结合、将其所接受的一切传统纳入理解地平线，才有可能提出论证理由。也即，法官是法律发现过程的一部分，是法官使法律“说出它具体的、与案件关联的意义”，“从抽象的僵硬中复活成历史的存在”（pp.109-110）。
（二）“类推”与“先前理解”的必要性
不同于传统观点，考夫曼认为，法律适用并不是“单纯的包摄”，法律适用与法律发现没有本质区别，前者是后者的一种特殊情形。这是因为，传统法学方法论所提倡的对“可能的字义”的考察并不是演绎，而是类推。
“类推” 在考夫曼学说中居于核心地位，尽管它的含义较为模糊复杂。首先，“［类推］不是逻辑的推论，而是一种比较”（p.86）。他以“BGHSt 1,1案中的盐酸是否属于《德国刑法典》第250条规定的‘武器’？”为例，呈现出类推的比较过程：这个过程的比较点为R（“所有的武器都是危险的”），在这一比较点下，法官要对以下两个命题——F1（“步枪、手枪、大炮都是危险的，它们都是武器”）和F2（“以本案方式使用盐酸是危险的，但它是否属于武器是存疑的”） ——进行相互比较。若法官认为以本案方式使用盐酸的危险性能够与步枪、手枪、大炮相等同，即F1和F2在比较点R下被等同处置，此时，“盐酸”可以被解释为属于“武器”的“可能的字义”范围，否则不可以。进而，考夫曼指出类推是如何帮助人们认识事物的：“在类推时，拟加以认识的事物……是在与另一个比它更众所周知的事物的关联中，加以认识的。”（p.95）正因如此，类推可以从已知特征（如“危险性”）的一致性中推出未知特征（如“是不是武器”）的一致性，进而得出新的认识，演绎则得不出新的认识。
考夫曼承认，类推比演绎有更大的不确定性，因而法律人普遍反感类推，但类推“不会因为人们不想见到它而变得不需要”（p.93）。类推的有效性取决于两个因素：第一，比较的案例的丰富程度。第二，比较点的选取，即确定被比较者（法律概念）的特征（如“武器”的特征是“危险”），选取不同的比较点可能得出完全相反的裁判结论。比较点的选取不能仅仅依靠事实层面的“案例比较”，而要结合案例、规范和结论加以归纳。因此，类推（包含了设证、归纳和演绎的过程）同时在案件、规范、结论之间循环进行。就像恩吉施所言，法律发现是一种目光往返来回于大前提和事实之间的过程。在抽象的规范（应然）与无固定形态的案件（实然）之间，作为中介来沟通二者的，便是“意义”或“事物本质”，作为一种“诠释学的先前理解”。如果没有这一先前理解，法律人面对纷繁复杂的具体案件时便无法归类，只能漫无目的地翻阅法律；在面对法律语言时也只能僵化机械地解释，无法向生活事实开放。
最后，承认类推和先前理解的必要性不意味着支持“法官自由造法”抑或否认刑法的“禁止类推规则”。刑法所禁止的“类推”，仅为超出立法规定的可罚行为的“类型”之类推，它与“可能的语义”之类推的法律扩张程度显著不同。
四、结语
“没有诠释的分析是空泛的，没有分析的诠释则是盲目的。”基于逻辑的分析与基于理解的诠释在法律发现过程中都是不可或缺的。考夫曼对包摄信条所作的批判以及他所提倡的基于类推、事物本质和类型化的诠释学方法，不仅仅是一种法律解释方法，更是对“什么是法？”“如何发现法？”这两个法哲学基本命题的重解。在经典法学方法论风靡之际，考夫曼的批判不失为一种供法律界反思的新视角。
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