法律行为与私法精神 ——读弗卢梅《法律行为论》有感
发布日期:2015/1/28      正文字号:
文章标签: 民法总论   法律行为
[ 内容 ]

维尔纳•弗卢梅先生是德国著名罗马法学家和民法学家, 1908年生于卡门,1927~1931年在图宾根与波恩学习法律,1931年取得博士学位之后追随导师舒尔茨到柏林。在纳粹时期,先生因公开反对纳粹而没有获得教授资格,二战后,先生于1949年被哥廷根大学聘为罗马法和民法教席教授,1953年受波恩大学聘任回到母校直至1976年退休。弗卢梅先生享有“百岁法学家”的盛誉,这不仅因为他已于2008年9月12日度过了自己的百岁华诞,而且因为他对20世纪德国法学发展做出了卓越的贡献。2009年1月28日弗卢梅先生在经历了一个世纪的世事变迁,度过了富有传奇色彩的一生后与世长辞,先生虽然已经离去,但他的高尚人格与智慧结晶却似法学殿堂一颗永不陨落的明星照耀着这个世界,指引着后来者。鉴于其对法学发展做出的巨大贡献,弗卢梅先生被誉为“法学大师”、“法学领域的哥伦布”、“古典自由主义者”和“激昂慷慨的勇者”。《民法总论》两卷三册是弗卢梅为私法发展所做出的独特不朽贡献,具有划时代意义的经典之作《法律行为论》为该鸿篇巨著的第二卷。限于时间和篇幅的原因,本读书报告的内容仅涉及《法律行为论》第一章“意思表示及法律行为的性质”,又由于笔者才疏学浅,对先生的深邃洞见难以全面领悟,故错漏偏颇之处在所难免,在此仅以此文阐发笔者读后之感,以向先生的不朽智慧与谆谆教导致以崇高的敬意。

《法律行为论》第一章名为“意思表示及法律行为的性质”,共分为十个小节,从私法自治入手,分别就法律行为与意思表示的概念、法律行为与公法、意思表示的本质、法律行为与不构成法律行为的约定、事实合同关系理论、法律上行为以及法律行为与具有法律上相关性的行为等方面的内容展开论述,深入阐释了法律行为的本质及其在私法领域的地位和作用,下面笔者从私法自治原则、法律行为与私法自治、法律行为与意思表示、法律行为与其他行为四个方面谈谈自己的体会。


一、 私法中的自治原则


人类的一切活动都有赖于自由,没有自由,一切活动都难以展开,但人类的社会性生活方式决定了自由的限度,即必须超越个体的绝对自由以实现自由之并存。因此,人类组建国家、创造法律,将自己置于一个个法律关系之中,通过自我束缚的方式实现共同发展。从法律关系的本质而言,其目的在于实现社会秩序的稳定进而促进人类全体的自由。这里就面临一个问题,法律关系基于什么而产生?是神的意志、领袖的意志、还是当事主体的自我创设?公民社会是平等主体之间的社会,没有谁拥有超越他人的权威和意志,公民社会的法律关系是私法律关系,而私法律关系的最高原则就是意思自治或私法自治,所谓私法自治,弗卢梅先生开宗明义的指出,即“个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。”[1]人们之所以要受到私法关系的约束,乃是由于行为人通过自身的意志在自己与他人之间创设了一定的规则,自己需对自己意志的结果负责。

意思自治所形成的法律关系的效力来源于何处呢?意思自治的结果一定具有法律上的效力吗?在谈到这个问题时,弗卢梅先生认为意思自治所形成的法律关系的效力来源于意思自治的行使以及法律秩序对其的认可,[2]也就是说,通过意思自治设权行为形成的法律关系的效力来源于两个方面,他们分别是意思自治的行使与法律秩序对其的认可,二者缺一不可。这一观点很好的说明了私法关系的本质,即“法不禁止皆自由”,同时又表明了私法自治与法律秩序的相关性,私法关系的效力不是先验的,它仍需得到法律秩序的肯认,“无法律即无行为”,[3]可以说私法自治是在法律秩序内自由展开。这一点可以从私法的强行性规定与任意性规定的并存中体现出来。

私法自治原则是对个体在法律关系形成过程中的“自己意愿”的认可,基于这一命题,“私法自治行为是为自己设权的行为,而非为他人设权的行为”,[4]这首先为合同的相对性原则和责任自负原则提供了法理基础。其次,基于对私法自治行为本质的认识,我们可以说,在私法自治中,当事人的意思自由是优先于客观的公平价值的,即只要私法设权行为不违背公序良俗等强行性规范,即使这一行为在外人看来存在着客观的“不公平”,也不能否定其效力,因为在私法自治原则下,真正的不公平来自于意思的不自由。


二、 私法自治的实现手段——法律行为


如上所述,私法自治是指个人通过“自己意愿”来形成法律关系。而法律行为则是私法主体按照自己意愿形成法律关系的最重要手段。诚如弗卢梅先生所言,“法律行为是指个体基于法律秩序可以按照自己的意思通过其创造性地形成法律关系的一类行为”。[5]它是对所有该类行为的一个概念上的高度抽象,是19世纪德国潘德克顿法学的最重要也是最杰出的发现之一。[6]

首先,这一概念具有理论上的重大意义,将其与其他具有私法上效果的行为区别开来,不同于其他行为的效果由法律直接规定,法律行为的内容和效果来自于当事人的自由创设,它是当事人意思自治的直接体现。

其次,法律行为之于法典化具有重大意义。因为法律行为概念的出现,其构成民法典总则编的重要内容,为德国民法典五编制体例奠定了基础。

再次,法律行为概念为法律发展提供了基础。滞后性是成文法的固有缺陷,如何解决这一问题是各国立法者和法学家不得不面对的,但法律行为这一抽象概念的出现,却在某种程度上保证了法典的开放性,因为该概念只是对某一些行为所具有的共性的抽象概括,而这些具体行为之间除共性之外往往还存在巨大的差别。因此,只要具有该种共性的行为,即使是随着社会发展出现的新的形式,也可以被纳入其中,从而使法典能够不断适应变化发展的现实。在书中,弗卢梅先生提到了“担保让与”制度的问题,《民法典》针对动产担保仅规定“动产质权”,而动产质权只能通过质权人占有质物来设定。然而,在实践中却需要一种无需实际占有的“质权”。为了形成这样一种权利,人们采纳了“所有权转移”这一行为类型。按照《民法典》的规定(第930条),在出让人占有标的物的情况下,也可以完成所有权移转。担保让与制度对所有权转移制度予以变更,即取得者仅为担保而取得“所有权”。担保让与制度得到司法解释的认可,一个新的法律类型被纳入到法定的法律行为类型之中。[7]

最后,法律行为概念将私法领域与公法领域区隔开。弗卢梅先生在书中探讨了法律行为与公法的关系,并且详细阐释了私法行为与高权行为、[8]法律行为与行政行为的区别,[9]作为私法领域的特有概念,法律行为是私法主体基于自己意志为自己创设法律关系的行为,它与公法上的具有强制与命令性质的行政行为具有本质上的差别。这一点对于我们正确理解法律行为及其含义具有重要意义,因为在我国的法学研究中,由于翻译等方面的缘故,不管是在学术研究还是在立法中我们对于“法律行为”这一概念多有误解,如有的书将其作为可以适用于所有部门法的上位概念,在立法中为了将其与其他部门法中的行为区别开,出现了“民事法律行为”这一不正确概念。因此,弗卢梅先生对法律行为概念的精妙阐释有助于我们认识法律行为这一舶来品,以起到正本清源,还原其庐山真面目之目的。


三、 法律行为的核心——意思表示


法律行为是私法主体基于法律秩序按照自己的意思创造性的形成法律关系的一类行为。其核心要素为意思表示,即将内心意思表达于外的行为。作为意思表示的概念,学界多将其分解为意思与表示两个部分,就其“意思”部分而言,又分解为“行为意思”、“表示意思”与“效果意思”,针对“表示意思”是否为意思表示必要要件,学界又多有争议。但弗卢梅先生认为,人们之所以将意思分解为上述要素,是为了确定哪一意思要素构成意思表示的“本质”,即在个案中确定哪一意思要素实际上属于“意思表示”的必备要素。[10]基于分析,弗卢梅先生认为意思表示的“本质”可以概括为:以意思自治的方式通过有效制定法律规则来创造性地形成法律关系的行为。[11]而就意思与表示的关系而言,弗卢梅反对将二者割裂开来的观点,认为“表示”不仅仅是对“意思”简单的告知,二者具有必然的联系,表示的不是过去的意思,而是当下的意思,意思表示是意思的实施行为。[12]

在书中,弗卢梅先生还对“意思说”与“表示说”的争论进行了介绍,“意思说”以萨维尼为代表,从意思自治的角度出发强调与意思不一致的表示无效;“表示说”从信赖保护的立场出发,强调与意思不一致的表示仍然有效。而在《民法典》已规定意思表示错误可撤销的情况下,其存在的问题在于对法典的规定如何解释,弗卢梅先生从“自负责任”这一角度着眼,认为虽然在意思表示中意思自治具有重要意义,但还需考虑到责任自负这一原则,即表意人对自己的错误存在过失,进而应当承担由此产生的责任,故民法典在意思表示错误的场合,既肯定其效力,但又赋予错误表意人以撤销权,并辅之以损害赔偿制度,从而实现当事人权利义务的平衡。

在分析了意思与表示的关系后,弗卢梅先生又对意思表示的形式进行了讨论,分别就明示、默示以及沉默为意思表示的情形进行了深入的分析,基于《民法典》的规定,书中采纳了广义的意思表示概念,将特定场合下的沉默与意思实现的情形纳入到意思表示概念中,使得意思表示这一私法自治的核心概念能贯穿于始终,以适应复杂的社会生活现实。


四、 私法的界限——法律行为与其他行为


作为私法的核心概念,法律行为是当事人创设法律关系的主要手段,但法律关系并非社会生活的全部,西谚有谓“上帝的归上帝,撒旦的归撒旦”,法律只调整他所能调整的那一部分社会关系,故社会交往的行为不都为法律行为。在本章第七节探讨了法律行为与不构成法律行为的约定之间的区别,我国学界往往将后一情形称作“情谊行为”、“法律界域之外的行为”等,这些行为往往涉及友情、家庭等领域的关系,如若法律将其硬性纳入调整范围,则存在束缚生活交往以致幸福减损的问题。但如何在二者之间划出界限则是法学家需要思考的问题,人们往往以“是否具有受法律拘束的意思”作为二者的区分,但该标准本来也是一个模糊的概念。弗卢梅先生以其睿智才思对二者的界分提出了自己的观点,人际关系的规则不构成法律行为,任何企图以具体标准来划分二者的企图都是不明智的,应在具体的个案中予以分析。基于人际关系的约定虽非法律行为,但其并非被完全排斥于法律之外,当事人仍需承担相应的法律义务。作者以相约登山为例,共同登山的行为虽非法律行为,但当事人间基于共同登山这一行为仍需承担担保人的法律义务,即人们相对于其他共同参加登山活动的人负有辅助义务。[13]此外,作者还就委托与友情行为、友情关系中责任的免除或减轻等问题进行了讨论,提出了引人思考的观点。

第一章第八节对事实合同关系理论进行了探讨与批判,作者认为这一理论“既没有存在的必要也没有存在的空间”,[14]因为这一理论排除了意思自治的空间,可能不当的扩大司法的专断从而威胁整个民法赖以建立的根基。之后,作者对法律上行为进行了阐述,作为引起私法上关系的法律事实,除法律行为这一最重要根据外,还有法律上行为与侵权行为,弗卢梅先生又将法律上行为分为事实行为、通知与谅解,并分别予以介绍,正如前文所述,与法律上行为的效果直接来源于法律规定不同,法律行为的效力来源于个体基于法律秩序的自由创设,通过这种分析使我们更加清楚的认识法律行为的内涵,了解到私法自治的本质与原因。

以上四个部分只是我对《法律行为论》第一章内容的简要介绍与个人感悟,寥寥数语难以涵盖弗卢梅先生著作之精髓,但通过一番阅读,不仅使我受益匪浅,也让我深深的感受到先生对私法自治这一理念的执着与坚守,“在民法慈母般的眼睛里,每个人就是整个国家。”[15]每个人都是自己生命的主宰,每个人通过自己的自由意思创设法律关系,每个人都生活在这一相互交织的法律关系网中,从容地安排自己的生活,实现人格的完善与个人的发展,这便是民法的精神,先生虽已驾鹤西去,但先生的智慧必将同民法的精神一样永世长存!

[ 注释 ]

[1]维尔纳•弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第1页。
[2]同上注,第6页。
[3]同上注,第27页。
[4]同上注,第8页。
[5]弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第28页。
[6]弗卢梅先生强调法律行为根本不是什么“产物”,这一概念仅为对法律秩序所认可的法律行为类型的概括。同上注,第38页。
[7]同上注,第28页。
[8]同上注,第39页。
[9]同上注,第47页。
[10]维尔纳•弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第55页。
[11]同上注,第57页。
[12]同上注,第58页。
[13]参见维尔纳•弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第99页。
[14]同上注,第113页。
[15]孟德斯鸠:《论法的精神》,当代世界出版社2008年版。



[ 参考文献 ]

[1]弗卢梅. 法律行为论[M].  法律出版社, 2013.
[2]董安生. 民事法律行为[M]. 中国人民大学出版社, 2002.
[3]高在敏, 陈涛. 对民事法律行为本质合法说的质疑[J]. 法律科学, 1996, 1.
[4]申卫星. 对民事法律行为的重新思考[J]. 吉林大学社会科学学报, 1995, 6: 
[5]孟德斯鸠. 论法的精神[M]. 当代世界出版社, 2008.

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专栏作者

蔡睿

蔡睿,2015年获中国政法大学比较法学院比较法学硕士学位,现任中国政法大学比较法学研究院研究人员,《研究生法学》责任编辑,出生于嘉陵江畔歌乐山下的美丽山城,后求学于上海、北京等地,热爱民商法,在各类期刊、网站发表论文数篇,现主要研究方向为民法基础理论、财产法和著作权法。

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编辑:赵媛

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