杞人忧天,还是未雨绸缪?
发布日期:2015/11/5      正文字号:
文章标签: 民法典编纂
[ 导语 ]

本文从建设“民法典大厦”的三种具体“编纂”施工方式——民法典大厦的“新建”、民法典大厦的“翻新”、民法典大厦的“扩建”,参与民法典编纂的三个切入层次——细致入微的具体制度层次、纲举目张的立法结构层次、高屋建瓴的整体民法层次,坚持合宪性思考和实用主义的观点,探讨民法典编纂过程重要的问题,借鉴意义强。

[ 内容 ]

有同仁说,我是80后一代民法学人中“民法典情结”最浓厚的人之一。对于这样的评价,我欣然接受。本书完成之时,《民法典》的编纂工作已经以重新公布的三部《民法总则(草案·学者建议稿)》正式拉开了帷幕。在学界的一片热火朝天景象下,本书的谨慎论调在当下似乎显得有些不合时宜。

另一方面,这算是一本“插队”的书,不但打乱了笔者既定的研究计划,而且这本书的策划也颇有些偶然。韩大元教授在2015年春节回复我的祝福短信时提到:“我一直跟踪你有关民法典与非基本法律问题的研究,望有新进展。如有机会,进行交流。”这让我十分激动。正好在年前,中国政法大学出版社的彭江编辑给我发来邮件,希望有机会能与我有合作出版事宜。受到韩老师的鼓励,我便与彭江编辑联系,在尚未谋面之前,就敲定了本书的出版事宜,算是学术缘分。

一、建设“民法典大厦”的三种具体“编纂”施工方式

乍一看封面上的“民法典编纂结构图”有一些怪异,似乎是“楼中有楼”。如果翻看书中的“民法典编纂路线图”就会发现,这正是“编纂”而非“起草”一部民法典的立法决定所不可避免的《民法通则》遗迹所在。为了更清晰地展示这一编纂过程,笔者将代表《民法通则》的“小楼”单独移出,先作解读,然后再从“新建”、“翻新”与“扩建”三个方面来说明编纂的三种具体施工方式。

(一)《民法通则》的“小楼结构”

《民法通则》第1-4章和第7、9章是实质意义上的“民法总则”内容,即“屋顶”;相对应的,第6章“民事责任”就是“地板”。中国传统木结构建筑的特点是“先立柱,再架梁,后起墙”,承重结构主要是四根柱子,《民法通则》小楼也不例外。第5章“民事权利”的四节是就是四根顶梁柱,第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、第二节“债权”、第三节“知识产权”和第四节“人身权”,上撑“总则屋顶”,下支“责任地板”,形成了《民法通则》的小楼结构。

(二)民法典大厦的“新建”

编纂民法典大厦,首先要确定的是新建的需求。《人格权法》是否要独立成编?《债法总则》是否需要另行起草?这就是典型的“新建”问题。新建的民法典组成部分在形式上是充实民法典的内容,在目的上则是希望扩展民法典的功能。如果民法典的某一功能并非必须通过新建完成,就可以考虑在翻新与扩建之间作出选择;如果必须通过新建完成,则需要尽早作出抉择,尽快申请“地皮”为宜。

(三)民法典大厦的“翻新”

“翻新”工艺是最能够体现“编纂”决定的民法典大厦施工方式。翻新一般是从屋顶部分开始,先起草《民法总则》似乎就应验了这样的定式。即使这样,翻新也有不同的工艺可供选择,是否一定需要新建一部《民法总则》盖在原来的《民法通则》屋顶之上,还是也可以在《民法通则》的大梁上直接翻新实质意义上的“民法总则”制度,是值得思考的问题。

从民法学界的理论准备和知识产权法渐行渐远的态势来看,本次“编纂”民法典中的翻新,将不包括对《民法通则》小楼中“知识产权”这根柱子的翻新,而其余三根柱子的翻新程度则各有不同。“人身权”这根柱子,即使新建了“人格权法”的大柱子,由于前者范围略宽,也不能完全替代。《物权法》已经实质意义上地替换了整个“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”,所以两根柱子上端要对齐。《合同法》对“债权”一节的替换程度终归要取决于“债法总则”内容的安排,所以还有些预留空间。《担保法》是“物权法-债权法”两个柱子之间的横梁,加强了财产法的结构强度,但在担保物权纳入《物权法》、定金制度纳入《合同法》之后,担保的一般规则和保证制度何去何从还有待观察。由于翻新后的几根顶梁柱与“民法总则”的接头方式各有不同,本次民法典的编纂,到底是统一接口,还是锯掉《民法通则》原有的柱子重新接头,都是最后的“法典化”过程需要认真考虑的问题。

《侵权责任法》这块全新打造的地板,看起来应该能够承载保护整个民事权利体系的重任,但悬在半空中的《民法通则》“民事责任”旧地板,到底哪些部分是向上收拢成为“民法总则”屋顶的一部分,哪些部分分化到各根顶梁柱中作为民事权利的原权请求权,仍然需要作出历史性的抉择。

(四)民法典大厦的“扩建”

《继承法》在“物权法-债权法”这两根顶梁柱的外侧起墙,可以彰显其财产法性质。《婚姻法》和《收养法》到底是合并为一根更为粗壮的“亲属法”大柱,还是继续保留为并排的两根中柱,虽不影响对总则屋顶的支撑,但后一种选择总会有些落入“汇编”窠臼的遗憾。为了配合从《民法通则》到《民法典》的扩建,“民法总则”和“侵权责任”部分做相应地扩建自不待言。

二、参与民法典编纂的三个切入层次

新中国几代民法学人的民法典梦想,终于迎来“编纂”的新篇章。自第四次民法典的起草以《合同法》的颁布为标志开始以来,关于民法典的学术研究成果可谓汗牛充栋。撇开细节,从选题切入上看,民法学人参与民法典编纂大体可以分为具体制度、立法结构和整体民法三个层次:

(一)细致入微的具体制度层次

以2002年《民法(草案)》1209条的篇幅来看,即使每个民法条文平均只包含一项民法制度,具体制度的数量也是四位数,这就是民法博大的一面;而制度之间的相互交联,则体现出民法精深的另一面。民法学人就具体制度的论述,有万字成文的学术论文,也有以十万字计的博士论文和专著,辅之以各类研究项目,洋洋洒洒,蔚为壮观。谈古论今,西学东渐,谓之“细致”;内外拆解,反复推敲,谓之“入微”。编纂民法典,终归要“细致入微”,要落实到每一项具体制度的设计层次上,这是民法典大厦的最基本组成元素。

(二)纲举目张的立法结构层次

从松散的邦联式,到紧实的法典化,乃至去法典化,是民法的形式之争。从理想主义的“三编制”,到现实主义的“五编制”,再到中国化的改良,是民法典的结构之论。债法总则的去留,人格权法的安放,侵权行为的定位,是民法典的编章之惑。原则与规则,总则与分则,一般与特殊,是民法各编的逻辑之脉。协调好现行民事单行法,在编纂民法典过程中予以妥善的过渡性安排,谓之“举纲”;对未来民法典组成部分的内部规则进行整理,使之成为民法典立法结构的自然伸展,谓之“张目”。只有做到“纲举目张”,才谈得上民法的体系化,法典化也才能避免流于形式。

(三)高屋建瓴的整体民法层次

徐国栋教授戏称的“民法帝国主义”似乎在随着民法典编纂的复兴而复苏。民法似乎过于广博了,在精力有限和知识无限的对立之中,研习传统民法的学人,先是主动放弃了知识产权,然后是放弃了商法,再放弃劳动与社会保障法,甚至大多数学人还不得不放弃婚姻家庭法,直至在继承法的边缘摇摆进退。这样的学术研究态势,从通行的民法学教材就可见一斑,也直观地体现在了本书封面的“民法典编纂结构图”上。立法如建房,殊不知,在结构图之外,还先得有立法的“地皮”,即立法机关的“立法规划”;然后再考虑一下立法的“容积率”,即立法机关的“审议能力”,才谈得上建立“民法典大厦”。民法学人必须跳出民法,正视宪法,重视民事立法活动的合宪性问题,谓之“高屋”;还需要从立法机关的实际立法能力出发,考虑一下立法程序的可能性,谓之“建瓴”。只有做到“高屋建瓴”,将整体民法置于立法机关的宏观视野之中,才能更加现实化地推动民法典的编纂。

三、合宪性思考与实用主义思路

2015年,对于民法典的编纂,看起来是万事初备、东风乍起的一年,已经一扫2002年《民法(草案)》十余年来被冷落的阴霾。此时我却懈擂战鼓,怠坐书斋,斟酌编纂民法典的合宪性,建言立法的实用主义,到底是杞人忧天,还是未雨绸缪呢?

(一)杞人忧天非多虑

从1955年新中国第一次民法典起草至今,正好六十年。中国民法学人一鼓作气,再而不衰,三而不竭,迈过了前三次民法典起草的险阻。第四次民法典起草在艰难中坎坷前行十五年,最终等到了“编纂民法典”的决定。但在这毕其功于一役的历史机遇面前,我们真的已经准备好了吗?十年之前,当定纷止争、物尽其用的《物权法》起草活动被扣上了否定公有制的帽子时,民法学界的有口难辩是何其的尴尬;五年之前,当立法机关决定由全国人大常委会通过作为民法典组成部分的《侵权责任法》时,合宪性的紧箍咒被再次念响,民法学界的难置可否是万般的无奈。不可否认,在现行《宪法》框架下,民法典的编纂必须通过“宪法之门”的检阅。笔者虽不至于“亡所寄,废寝食”,但警钟长备,时有所思,也不能谓之多虑。

(二)未雨绸缪且珍惜

民法典大厦的编纂施工,长期处于政治晴天之中固然是我们的长久期待,但从过去六十年的立法经验来看,天虽然没塌过,但雨总是会下的。雨下得太大了,民法典的起草就只能暂时作罢。又得等到下一轮晴天,雨水逐渐干去,再重启民法典的起草。究其原因,一方面是雨有时下得太大,另一方面民法学人似乎也缺乏点未雨绸缪的战略布局。每当民法典起草的重启之时,我们总是愿意相信晴天会长久到民法典完成之时,因此不甚关注立法安排的轻重缓急,更多的精力是专注于追求立法文本的学术理想。第四次民法典编纂活动的重启,如果以《民法总则》的起草为第一步,是否就是最佳选择,值得三思。从实用主义思路出发,应该是先易后难,求同存异,尽量凝聚共识而非提前引爆争议。民法典的编纂之路还很长,不能过高地估计可供消耗的立法资源,更不能寄希望于多变的晴天。在此笔者套用一句流行的劝语,单行法虽易,民法典不易,且行且珍惜。

(三)八年为期,立此存照

和彭江编辑商量这本书的定位时我就提出,这是一本立论未来八年民法典编纂的书。所谓“八年”,即从2015年到2023年,截止到第十三届全国人民代表大会任期结束。个中理由,学人皆知,无需赘述。未来的八年,不是抗日神剧中的倒计时,是实在的日日皆珍贵。把握好这次机会,百年民法梦终成;勉强形式上成型,功过自有后人评;功亏一篑未竟成,只能再盼东风来。已经化解的合宪性危机,总结教训,希望不再犯;不得以埋下的合宪性隐忧,提前布局,确保不爆发。正是在这种时间的紧迫感、任务的艰巨感和前景的忧虑感中,笔者才提出了实用主义思路,希望能够缓解压力、释放活力、激发创造力,助力中国民法典编纂大业!立此存照,供学界参考。

四、致谢

感谢恩师杨立新教授多年来的谆谆教诲,让我能够有机会管窥民法的精妙。感谢王利明教授将协调起草《两岸四地民法示范法》的重任委托给我,使我能够有机会模拟参与一次法典化的工作。感谢梁慧星教授在百忙之中为本书撰写序言,每次到川大来授课时的交流都让我受益匪浅。要特别感谢韩大元教授对我跨部门法研究的鼓励和支持,长文为序,让我有机会感受宪法叙事的宏大。感谢我可爱的学生们,是你们和我一起教学相长,并给了我“民法课讲得像宪法课,侵权法课讲得像法制史课”的美誉。

本书的部分内容曾经发表在《中外法学》及其英文版、《法学》、《四川大学学报》(哲学社会科学版)、《社会科学》、《民商法论丛》、《判解研究》等杂志和《中国社会科学报》上,感谢各位期刊、报纸编辑对我研究的大力支持。感谢在近10年来的数十次相关学术会议和讲座上,主办方容许我发出颇为另类的声音。尤其是这些年来与我一起举办“民法典青年沙龙”的张红、满洪杰、张玉东、陆青、黄忠、曹险峰、李中原、娄爱华等同仁,使我们能够有机会与沙龙活动一同成长。与张家勇教授、张金海教授两位师兄共勉的“民法三人谈”督促着我不断前行。还要特别感谢喻中教授热情地约稿,促成了本书最后完成的关于民法总则立法建议的写作。

本书部分内容得益于与邱聪智教授、尹田教授、姚辉教授、叶林教授、王轶教授、高圣平教授、朱岩教授、葛云松教授、徐涤宇教授、朱庆育教授、黄卉教授、周伟教授、徐继敏教授、谢维雁教授、姜战军教授、方新军教授、游进发教授、刘明生教授、黄淳钰教授、程啸教授、李累教授、高飞教授、耿卓教授、仇晓光教授、周友军教授、李昊教授、冉克平教授、王占明教授、朱虎教授、熊丙万博士、王军杰博士、李成博士、邹奕博士、徐铁英博士、汪灏博士、胡超宏博士、周云涛博士、沈磊博士等历年来的交流、指正和合作。江霞、赵尧、饶王林、张晶、徐丹、方延和张恒等同学在写作过程中提供了资料整理协助,周奥杰、王轶晗、云姣、张晶、张雨、罗雅文、杨淇茜、刘丽均、孟琪和冯沛波等同学参与了本书最后的校稿工作,江溯教授和David Kemp博士对英文部分提供了高质量的润色,在此一并致谢。感谢“法律大数据实验室”为本书写作提供的数据支持。感谢“谭海觅工作室”不厌其烦地根据我的抽象性描绘反复修改,绘制成了中英文版的“民法典编纂结构图”和“民法典编纂路线图”,为本书平添了不少中国色彩。

感谢爱妻方洁女士在怀孕期间仍然操持家务,为我腾出了大量的写作时间和研究精力。感谢双方父母协助我们照顾小女布布,让我省心不少,能够专注于学术。也感谢懂事的布布,每见爸爸写作便会乖巧地主动帮我关上书房门,让我有独享的思考空间和安静的工作环境。

感谢彭江编辑和中国政法大学出版社的各位同仁为本书出版付出的辛勤劳动。感谢四川大学法学院为本书出版提供的大力支持。本文写作还得到了国家社科基金青年项目“我国侵权法上公平责任适用研究”(11CFX037)和四川大学中央高校基本科研业务费研究专项项目(skqx201202)的资助,特此致谢!本书文责自负。

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编辑:史海潮

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