近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命
发布日期:2016/4/24      正文字号:
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[ 导语 ]

“民法危机”论由来已久。本文以现代性理论为视角,提出所谓“民法危机”本质上是近代民法的现代性危机;所谓“现代民法”,则是近代民法发生后现代转向的产物,所谓的“现代民法”其实是一种后现代法律现象。当代中国民法要通过重新书写近代民法、超越现代民法而重新担负启蒙的使命,当代民法发展面临沟通东西方文化、由近代民法向现代民法转型和重申启蒙精神的三重任务。

[ 内容 ]

无论我们作出怎样的选择,通向后现代的多条道路已经引导我们进人了一种建立在各种新的社会过程、理论、美学实践、科学和政治基础上的后现代的冒险中。后现代的转向已经在挑战和根除已确立的各种规范、实践、理论和观看方式,既产生碎片化、不稳定性、不确定和不定性,也产生发展出新的思考与行为方式的新兴奋与可能性。后现代的冒险,在现代和后现代黎明间展开,包含对这新的时空连续体的描绘,使我们处在了当前历史的交叉路口,在这里,我们能够探索我们的各种选择,并为这个星球上遭受生活困扰的精神提供一些新的指导。

——  道格拉斯·凯尔纳/斯蒂文·贝斯特

近代民法崇尚个体自由,促进经济繁荣,推动社会进步,曾经成就辉煌;但一步入20世纪,却身陷“内忧外患”境地:之谓“内忧”,因在民法学界内部,“过错死亡”、“契约死亡”、“合同法危机”、“侵权法危机”之论调时有耳闻,附和者众;之谓“外患”,则指经济法、环境法等新兴部门法学,它们往往从其学科问题领域出发来检讨民法制度设计,并由此诟病近代民法因无法适应社会发展而招致诸多经济、社会问题——“20世纪民法出了什么问题?”[1]——本文也由此出发,运用有关“现代性”的理论观点来梳理民法的制度变迁和阐释当代民法学的生存处境,并试图通过定义“近代民法”、“现代民法”和“当代民法”这三个范畴,来阐释“民法危机”的由来、本质及当代中国民法发展的应然走向。

 

一、近代民法模式的现代性解读

按学界通识,所谓近代民法是指“经过17、18世纪的发展,于19世纪欧洲各国编撰民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系”[2];而所谓“近代民法模式”即指近代民法规范设计因秉承意思自治、私权神圣和自己责任这三大原则而呈现出的一种民法类型形态。但是,如果通过“现代性”的理论视角来考察可以发现:近代民法是“现代性”塑造私法领域的相应产物;“现代性”构成近代民法精神的内核。[3]近代民法和现代性都植根启蒙运动的思想体系,以理性主义、自由主义和科学主义为根基,形成耦合关系并具有共同的精神气质——即,一种“反抗中世纪社会及其制度和思想的精神”,一种“在思想和行动的领域里人类理性的自我伸张”[4]。

 

(一)理性主义、现代性和近代民法

康德说,“启蒙就是人类脱离自我招致的不成熟。……要有勇气运用你自己的理智!这就是启蒙运动的座右铭。”[5]因此说,启蒙时代在一定意义上就是人类对自身的理性赋予至高无上地位的时代。理性也是现代性的构成要素。哈贝马斯就把现代性视为源于理性的价值系统和社会模式设计。韦伯也把“理性主义”视为西方文化所特有的东西,理性、理性化既是韦伯社会理论的核心命题,在韦伯看来,资本主义“现代化”的过程就表现为一个全面理性化的过程。[6]

正是受到启蒙理性主义精神的影响,17世纪欧洲理性自然法学派兴起,启动了古典民法的近代化历程。理性自然法学派主张,法律之正当性的根基应植根于理性之上,而非神启、情感、同情或其他的非理性基础,这一观念确立了理性在近代民法价值观和方法论层面所具有的基础性地位。同时,由于受到16世纪至18世纪笛卡尔、斯宾诺莎和莱布尼茨所创立的近代数学思维的影响,理性自然法学派将数学式的抽象思维方法首次引入私法领域,确立了近代民法思维方法崇尚逻辑严谨、推理严密的形式主义取向,并影响了后世德国对法典的完备性、自足性高度推崇的法学传统。[7]

“近代精神是反抗中世纪社会及其制度和思想的精神”,因此启蒙的过程也是社会世俗化、现代性世俗化的过程。宗教蒙昧对文明进步构成巨大障碍,“宗教信仰的权威化、神圣化是中世纪基督教的本质特征”[8];而植根启蒙精神的理性主义对宗教信条的批判,导致宗教世界观逐渐瓦解,这即是韦伯所谓的“祛魁”过程。启蒙的这种世俗精神和人文主义思想为15、16世纪人文主义法学派兴起奠定了思想基础。人文主义学者推崇古希腊、古罗马的文化遗产,通过弘扬古希腊古罗马的“古典精神”——即世俗理性精神,试图打破基督教会对人类精神生活的垄断,“谋求从教会学说以外的视角来看待自身所处的社会和世界” [9];人文主义法学派努力重现罗马法的本来面目,通过增进人们对罗马法的理性知识,来改革中世纪后期司法实践中的弊端,这为近代民法兴起奠定重要的人文基础。

 

(二)自由主义、现代性和近代民法

自由是启蒙精神的一面旗帜。自由主义是现代性的重要基础。启蒙时期的自由主义,是一种“个人主义”的自由:对个人自身,自由乃是天赋人权,自由规定着人的本质属性,个人自由高于一切;针对国家,这种自由主义旨在维护和保障个人自由不受侵犯,认为国家统治的合法性源自被统治者的同意。针对个体,启蒙的个人自由主义的实质就是人本主义,在人与社会的关系中,确认了个人是目的,社会是手段;针对自由主义的国家,启蒙的自由主义包含了自由、平等、民主等政治哲学观念。

自由是近代民法的根本价值。近代民法以私法自治为基本原理,传统民法三大原则也以意思自治原则为核心。意思自治理念最早滥觞于罗马法;19世纪的德国历史法学派与近代私法个人主义范式的兴起,为近代民法自由价值的回归奠定基础[10];及至1804年《法国民法典》颁布,作为近代民法的标志,它宣告了“意思自治”在近代民法中作为基本原理和基本理念的地位[11]——而这又得益于意思自治与“契约自由”近代资本主义市场经济的理念相吻合,最初“意思自治”正是在契约自由的意义上被加以规定。[12]对个体自由的推崇和保障是近代民法的根本性特征,也是民法体系宝贵的历史遗产。

 

(三)科学主义、现代性和近代民法

英国哲学家以赛亚·伯林把启蒙运动的“核心观念”概括为:“宣扬理性的自律性和以观察为基础的自然科学方法是唯一可靠的求知方式,从而否定宗教启示的权威,否定传统、各种清规戒律和一切来自非理性的、先验的知识形式的权威。”[13]因此,对科学和科学精神的推崇,是启蒙时代思想的重要特征,科学精神构成现代性观念的重要基石。需要说明的是,“科学主义”概念在当代语境下饱受批判。但在启蒙时代,科学主义实际上主要是一种科学精神,按照韦伯斯特词典解释,“科学主义是一种信念,一种笃信物理科学、生物科学的理论预设、研究方法既能够又不可或缺地适用于一切科学领域——包括人文、社会科学领域——的追求”[14],这显然与当代语境下具有意识形态色彩的“科学主义”明显不同。

正是启蒙的理性主义土壤培植了这种西方近代社会的科学精神,并构成现代性理性内涵的重要内容。在认识论上努力构造世界的全面、终极、唯一的图像,在方法论上追求对世界的客观主义解释,在理论形式上也存在科学形式主义的追求,这是早期科学主义的重要特征。[15]这种科学主义的信念,在近代民法上也留下深深的烙印,近代民法的形式正义理念,近代民法法典结构的完美主义追求,近代民法对理性思维的推崇,近代民法学理论对法律解释客观化、法典自足化理解,都有这种启蒙时代科学主义的影子。

 

二、现代性危机与近代民法危机

现代性是把双刃剑:一方面,它启迪民智,带动西方近代社会市场经济、民主政治和科学文化的全面发展;另一方面,它具有一种“骇人的毁灭性力量”(吉登斯语),它解放人性又导致人性异化,终于在20世纪给人类带来与日俱增的困境和危机,即所谓“现代性危机”问题。由于现代性既是西方社会启蒙运动和现代化进程中形成的理性“文化模式”,它以“内在机理、深层结构和图式、自觉的文化精神等方式渗透到西方社会的各个层面”[16],因此法律制度也无例外。现代性危机导致近代民法危机,现代性的三面旗帜——理性主义、自由主义和科学主义——的危机,构成近代民法危机的深层次本质。

 

(一)理性主义危机与近代民法危机

哈贝马斯提出,现代性具有双重性,“一方面,它的哲学基础是理性,理性是自启蒙以来不断得到崇奉的思想价值,所有现代性的其它观念,都是在理性的基础上建立起来的;但另一方面,这种得到无限推崇的理性观念,又是使现代性陷入困境的根源。”[17]具体来说,这种理性观念对现代性的推动,表现为双重维度、两种面相:其一,在人与人关系的维度上,启蒙的理性主义精神肯定并鼓励人追求世俗幸福,使人完成从“身份到契约”转换,成为独立自主的社会个体,这是其积极意义。但随着社会发展,启蒙的理性主义片面凸现为经济理性的张扬,人也变成惟利是图的“经济人”形象,这种现代性对人性的扭曲和异化,使人的生存处于一种“拔根状态”,使社会也无所谓社会,成了“孤独的人群” ;其二,在人与自然关系的维度上,理性对人的“解放”表现为人通过科学技术确立了自身对自然界进行统治的主体地位。但进入20世纪,这种现代性宣扬的人之理性至上,将人类视为自然的主人、世界的中心,因此导致人对自然的疯狂掠夺:“现代性以试图解放人类的美好愿望开始,却对人类造成毁灭性威胁的结局而告终。”[18]

这种理性主义危机同样体现在近代民法的发展和演变上。作为现代性世俗化的重要制度表征和产物,近代民法中“人”的形象是“植根于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人,是兼容市民及商人的感受力的经济人”。[19]这一“经济人”形象是近代民法对现实中人的理论抽象,它构成近代民法学理的基本理论预设和方法论预设。近代民法的这种“经济人”假设在近代自由资本主义社会固有其历史合理性,但面对当代社会,其狭隘的视野、对人过于简单化的抽象都无法适应法律发展的现实需要,因此饱受非议。如有环境法学者强调:这一“经济人”假设将法律的功能弱化、将法律价值单一化、导致社会不公并使法律单纯凸现其工具属性的价值;这一“经济人”假设不能应对复杂的社会利益冲突;如果从环境法学视角审视民法,这一“经济人”假设实际上是资源破坏、环境污染、生态失衡的深层制度原因。[20]

 

(二)自由主义危机与近代民法危机

现代性与自由市场观念密切相关。自由资本主义时代的经济理论坚信自由市场的调节力量,并对政府的动机和作用表示极大怀疑和不确信。亚当·斯密在《国富论》中用“看不见的手的原理”说明这样一种基本思想:“利己的私人动机可使行为人产生其不能预期的有益影响”,自由市场经济体系乃是“人的利己心”和一种“交换、互易和交易的特有人类习惯”的产物,政府对于经济活动的任务限于“守夜人”、“夜警”职责[21]。顺应这种经济理念,近代民法制度因与“自由放任”经济理念相得益彰而得以成为自由资本主义时代调整经济关系的基本大法。

但随着资本主义发展,自由主义经济政策暴露出越来越多的问题。尤其是20世纪30年代,西方经济陷入极度危机的特殊历史背景,使国家干预主义脱颖而出。国家干预主义认为,市场机制有缺陷,需要“看不见的手”来纠正其缺点,因此提出的政策主张是政府必须干预经济。这种经济政策的转变表现在法律制度上,就是各种“私法公法化”、“民法社会化”现象的出现。大量反不正当竞争立法、反垄断立法、保护劳工立法、保护消费者立法、工业灾害责任立法等的出现,不断对近代民法制度进行侵蚀和修正;同时经济法、环境法、劳动法等法律部门不断出现,促使民法学者倍感内忧外患,不断预言和宣告“契约死亡”、“过错死亡”和“民法危机”。事实上,也正基于近代民法自由主义危机的出现,促使经济法作为民商法的补充机制出现,经济法功能在一定程度上即是限制被民商法过度滥用的“自由主义精神和个体权利本位思想”。

 

(三)科学主义危机与近代民法危机

最初,科学主义主要是一种科学方法论万能的理论思潮。但伴随着实证主义的发展,这种科学精神却超越科学领域,向所有人文社会科学领域渗透。尤为重要的,这种科学主义观念的发展产生了被意识形态化的现象。按照美国社会学家温莱的定义,“意识形态是用来解释世界如何运作以及被用来证明一群人追逐他们自己的利益的有理的一系列理念”。[22]这种科学主义的意识形态化,造成文化多元性断裂、形成话语霸权、深化科学文化和人文文化的冲突和裂痕,并最终导致从整体上对现代性的认同危机。[23]

这种科学主义的危机在两个层面侵蚀近代民法。在价值方面,人的价值和尊重遭受技术理性、科学理性挑战。随着现代化进程的推进,近代民法在促进自由市场经济发展、推动科技文明进步发面的价值被极度推崇,但近代民法曾经拥有的人文主义底蕴确渐被忽视。

在方法论层面,这种科学主义危机导致近代民法及其学理的方法论预设解体。洛克有一句名言:“在进行任何形而上学思考和争论之前,有一个带普遍性的问题必须决定,人类的认识能力究竟有多大,并且人类认识之有可能只能凭借于准确地揭露知识的来源和揭露知识所产生的发展过程。”[24] 这种对人类理性能力的预设,构成现代国家立法和政治制度设计的基础和出发点。但在后现代主义者看来,这种意义上的“主体”不过是一种虚构。就近代民法而论,其有关人性的“理性经济人”假设过于简单、过于抽象,无法应对复杂的社会现实。拉德布鲁赫就说:“在一切称为无经验、贫困、轻率的场合,专门以狡猾、放任且利己的人为对象而制定的法,只能将与之性质不同的人引向毁灭。”[25]因此,现代民法与近代民法一个重要区别,就是缔造了“雇员人格”、“消费者人格”和“房屋租赁者人格”等具体人格,以弥补和修正“理性经济人假设”。可见,“理性经济人”假设自身根基不稳,而植根于这一假设基础之上的近代民法,无异于“沙滩上的建筑”。

 

三、作为后现代法律现象的现代民法

“现代民法”,什么是现代民法?

与近代民法的概念不同,“现代民法”迄今没有明确定义。通过比照近代民法,通常认为现代民法模式由如下要素构成:“具体的人格”、“私的所有的社会制约”、受规制的契约自由和“社会责任”[26]。可见,“现代民法模式”不过是对“近代民法模式”的修补和校正。近代民法是“现代性”塑造私法领域的相应产物,“现代性”构成近代民法精神的内核;而所谓“现代民法”,其实就是“近代民法”发生后现代转向的结果和生成物。“现代民法”具有后现代主义的精神和气质,其本身就是一种后现代的法律现象:

首先,后现代主义强调“否定性”并具有“反正统”的特征。这一点可以从现代民法中发现痕迹:现代民法正是以批判、反对、修正和否定的立场看待近代民法,并以解构近代民法的概念、原则和体系建立自己的形象,现代民法孕育于近代民法当中并试图通过批判近代民法而达至对近代民法的超越。

其次,后现代主义与“现代”、“现代主义”之间又存在着断裂与连续、继承与决裂多重关系。这一点在近代民法与现代民法关系上也有体现。现代民法以近代民法的“否定性”、“反正统”形象出现,但是又与近代民法存在种种纠缠。我们尚无法脱离近代民法的观念去书写现代民法,脱离近代民法的理论预设我们无法谈论现代民法。脱离对“近代民法”的理解,我们甚至无法独立界定“现代民法”的概念。

第三,后现代主义对世界的图解强调“破碎性”和“碎片”观念。后现代主义者认为,知识爆炸造成旧有知识体系解体,人的主观认识领域形成一种“整体的支离破碎”;因此,“以各种系统的观点来看世界是一种非常20世纪的态度;而所有的体系看成是易破易碎的,则是一种非常后现代的态度”。[27]这一点在“现代民法”上也有体现。近代民法素以体系严谨、结构完美著称,但随着现代民法对近代民法的一路修修补补并渐露行迹,这一切都被撕裂、扯碎,无论是近代民法的法典结构还是法学体系,“碎片飞扬”是其当代的基本现状——曾经的近代民法,只是我们借助回忆的微光,依稀可见其往昔美丽的“破碎之花”。[28]

第四,后现代主义宣布“基础已经塌陷”。如前文提及,近代民法学理和规范设计奠基“经济人”假设之上,但“自我不是,也不可能是一个独立自足的实体;它纯粹是一个社会、文化、历史和语言的创造物”[29],这一“经济人”形象的破灭和种种具体人格的出现,既表明近代民法根基的陷落,同时也构成现代民法的重要后现代主义特征。

第五,后现代主义宣布“确定性已经总结”。比照近代民法,它试图从有关人性的基本假设,推演出普适于人类的自然法体系,但后现代主义学者认为,“不存在可以从中演绎出其他主张的基本原则;因此,确定性无论作为经验的证明还是演绎的推理都是不可能的”[30]。近代民法追求法律的确定性,追求法律解释的客观性、唯一性、完备性和规范体系内的自足性。但是如今看来,这种法律确定性的模型只是一个神话。由于语言学的飞速发展及因此导致的法律解释学的兴起,为我们描摹了复杂的关于“解释”的真相,法律确定性因此变得漂泊不定。

可见,所谓“现代民法”就是近代民法被迫应对现代性危机,而逐渐发生后现代转向的历史产物。“现代民法”有着强烈的后现代主义精神特质、思维特质,现代民法是一种典型的后现代法律现象。

 

四、路口的当代民法

(一)现代性问题及其当代中国境遇

按后现代主义者的观点,我们身处于“后”之时代:“一个正在衰老的现代之时代与一个正在浮现但仍得充分概念化和加以探查、探询的后现代之间”。[31] 有关“现代”与“后现代”之间系连续还是断裂,系继承还是决裂,是这一“后”之时代思想界争论中的基本问题。尽管少数“极端”的后现代主义者简单地认为“现代”与“后现代”之间在内在逻辑上存在根本断裂,但更多人认为“现代”与“后现代”之间固然存有差异,但其中同样存在内在的连续和继承。[32]如哈贝马斯直接宣称现代性是“一种与古典性的过去息息相关的时代意识”,现代性具有破坏性和进步性两个方面,要批判其破坏性的一面而进发扬其进步的一面,而“批评的目的是进一步发扬现代性的基本价值,而不是对现代性的全盘否定”[33]——而且,“现代性系未竟之事业”,我们应重书“重书”现代性。

对现代性的批判、解构和对现代性的辩护与重建,构成“后”之时代西方“现代性问题”讨论的双重主题。随着世界经济全球化进程的推进,文化全球化问题也在争论中浮出水面,中国与“现代性问题”也不期而遇。但中国的“现代性问题”性质更为复杂。西方语境下,“现代性问题”涉及时间维度上“现代”与“后现代”的关系,但在全球化语境下,又衍生出“全球”与“地方”关系的空间维度问题。正如在时间维度上,有简单化的理论主张以“后现代”取代“现代”;在空间维度上,也有简单化的理论认为“全球”淹没“地方”。但事实上,正如“后现代”无法和“现代”、传统决裂,“全球”也无法遮盖“地方”;没有“没有传统的现代化”,也没有“没有地方的全球化”[34]。也正因此,中国的“现代性问题”分外复杂,它不仅涉及对现代性的批判和解构、对现代性的辩护和重建,还在空间维度上涉及全球性问题与地方性问题的冲突与融合。因此,中国的“现代性问题”要解决对现代性的批判、对现代性的重建和文化沟通三重任务。

 

(二)“当代民法”概念的建构

这里用“当代民法”特指当代中国的民法类型,它包括双重维度的规定:(1)在时间维度上,当代民法同样植根于一个“后”之时代。它介于“近代民法”与“现代民法”之间,既能感受启蒙时代的豪情,同时也体验着后现代的不安与躁动,它经受现代主义和后现代主义的双重侵蚀、蛊惑;(2)在空间维度上,当代民法植根中国,介于东方文明、西方文明交汇之处。这要求当代民法无法简单照搬西方民法的概念、范畴和制度,它必须面对中国社会、中国文化,解决中国问题。

“当代民法”概念与“近代民法”、“现代民法”概念不同。如果说“近代民法”和“现代民法”是一种描述性概念,用来指称西方社会存在的法律现象,那么本文提出的“当代民法”就是一个建构性概念,它考虑可能性、面向应然状态的中国民法发展走向,它的存在试图为中国民法发展建立一种坐标,指明一种方向。

我们有必要特别提出“当代民法”这一概念: 一方面,传统的“近代民法”、“现代民法”观念面临危机,它们无法为当代中国民法学研究提供恰当、准确的视角。这两个概念形成于西方社会特殊的历史语境,为迎接来自现实社会的考验,我们需要新的理论视角审视新近发生的各种问题;我们同样需要新的观点、理论来阐释我们曾经的历史体验。另一方面,在当今世界的全球化语境下,我们需要建构“当代民法”这样一个术语,来激发、唤醒一种“中国本土民法学”研究的理论意识和理论自觉。我们应避免完全套用、照搬西方的法学范畴、理论来观察、解释中国问题。挪威社会学家约翰·加尔通经过比较发达国家和发展中国家的社会学理论研究状况,提醒发展中国家学者要注意“西方研究者为本土住民的自我理解确定标准的方式”,要避免“把西方的态度作为唯一的适用标准”,否则无异于对自身的“重新殖民化”。他称这种现象为“社会学帝国主义”,主张不发达国家“自己应该确定将要研究的问题,解释结果”[35]。这对法学研究何尝不是一种警示。

 

(三)当代民法使命与任务

从民法的角度来看,我们时下生存的这一时代,是“近代民法”和“现代民法”相互交接、“近代民法”通过“现代民法”不断对自身进行深刻反省、“现代民法”又不断侵蚀和超越“近代民法”的时代——按后现代主义理论家的话来说,这也是一个“后之时代”。这一时代的基本特征,就是我们被迫生活在“近代民法”与“现代民法”的融会交杂的时刻,生活在“新与旧之间相互动态影响的力量场”[36]之中,民法处于某种不稳定、持续性的变化和转型之中。

民法转型是当今世界存在的普遍性问题,但中国民法转型身处特别的历史境遇。西方社会的民法转型只是涉及时间一个维度,是从“近代民法”向“现代民法”转变这种法律现象[37],这种民法转型的本质是近代民法类型的后现代转向。但在我国,“当代民法转型”则具有双重维度、三种任务:

首先,在时间维度上,当代民法转型首先面临如何处理“近代民法”遗产的问题。哈贝马斯说“现代性系未竟之事业”,近代民法何尝不是“未竟之事业”——这一论断同样适用于西方社会和中国现实,区别在于:西方近代民法问题涉及“重构”问题,但在中国“近代民法”代表一种新的制度理想和法治信仰,中国的“近代民法”问题的核心内容仍然是近代民法的制度、原则、理想和信仰的“建构”。

其次,在时间维度上,当代民法转型不仅涉及重新书写“近代民法”问题,同时还要应对来自后现代的挑战,解决“现代民法”面临的问题。乔治·瑞泽尔话提出,“后现代的观念包含着一种新的历史时代、新的文化产品以及一种新的有关社会世界的社会理论类型”,并且所有这些后现代的要素都享有一种共同的视野,即已经有一种“新的和不同的东西(社会的、文化的或知识性的东西)出现了”[38]。以此观点视之,所谓“现代民法”正是西方语境下“近代民法”适应后现代这种新体验、新挑战而发生转变的历史产品。由于“近代民法”尚是我们“未竟的事业”,因此“现代民法”对当代中国民法转型更多地意味着一种经验和提醒,它因深深荷载、铭记“近代民法”所经历的后现代体验而成为影响当代中国民法转型的警示和告诫。

第三,西方社会的民法转型是在一元的文化背景下发生,不涉及空间维度的问题。但对于中国,民法是舶来品。考虑到中国悠久的历史和文化传统,当代中国民法转型还涉及文化维度的移植、整合和重构多重任务。

在当代民法转型的这三重任务之中,核心内容是重书“近代民法”。近代民法自诞生之日起,高举理性主义、自由主义和科学主义大旗,促生了近代西方社会世俗化、个体化、自主化、多元化、市场化、民主化的现代生活场景,极大推动了西方文明发展。尽管近代民法也为当代社会制造诸多危机和困境,但这并不能因而否定近代民法精神的根本性价值。事实上,民法危机为当代民法转型提供了一个广阔的背景。所谓的民法危机,其实就是“近代民法”向“现代民法”转型过程中的一种阵痛。民法危机既表明民法遭受到挑战,同时也代表民法创新的机遇和可能。

在当代中国语境下,固然要看到“现代民法”对“近代民法”批判的合理性,但更应重视“近代民法”固有价值在当代中国具有的意义——启蒙。近代民法模式所信奉的意思自治、人格平等、责任自负和私权神圣这些原则,充分体现其对自由、平等、科学信念的推崇和个体人格尊严的尊重。因此针对“当代民法转型”,就像后现代理论家呼吁要“重写现代性”一样,我们要重述“近代民法”、超越“现代民法”而复兴近代民法精神,重述启蒙的价值和理想。弘扬近代民法精神,通过现代民法达到对近代民法的扬弃;要弘扬近代民法内蕴的现代性理念和价值要求,通过后现代理论对现代性的解构和重建,实现对现代性的重新书写,从而实现对近代民法精神的重述——这即是当代民法的历史使命。

 

(本文发表于《中国政法大学学报》2009年第2期)

责任编辑:史海潮 助理编辑:孙家艺 实习编辑:慕海昕

[ 注释 ]

[1] 梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载《律师世界》,2002年第5期,第10页。
[2] 上引梁慧星文.
[3] “现代性”的定义是一复杂问题。在这里,“现代性”被理解为在启蒙运动的历史文化变革中形成的一种时代意识,一种“现代”通过凸显自身对过去的断裂和超越而“将自身规定为一个根本不同于过去的时代”的时代精神。参见陈嘉明:《现代性与后现代性十五讲》,北京大学出版社2006年版,第5页-第7页。
[4] [美]梯利:《西方哲学史》,商务印书馆2001年版,第421页。
[5] [德]康德:《对这个问题的回答:什么是启蒙?》,见于[美]詹姆斯·施密特主编:《启蒙运动与现代性》,上海人民出版社2005年版,第61页。
[6] 参见高宣扬:《后现代论》,中国人民大学出版社2005年版,第31页。 
[7] 参见李中原:《16世纪到19世纪欧洲大陆民法学思潮的演进——以法国和德国为中心》,载《私法研究》第5卷,第17-18页。
[8] 转引自前引〔6〕,高宣扬书,第8页。
[9] 前引〔7〕,李中原文,第4页。
[10] 同上引,李中原文,第18-19页。
[11] 徐涤宇、潘泊:《私法自治的变迁与民法中“人”的深化》,《华东政法学院学报》2004年第6期,第23页。
[12] 参见1804年《法国民法典》第1101、1134、1156、1158条。
[13] 前引〔3〕,陈嘉明书,第6页。
[14] Webster's Encyclopedic Unabridged Dictionary of the English Language, New Revised Edition, Portland House, 1986, pp.1279.
[15] 参见[德]彼德·科斯洛夫斯基:《后现代文化:技术发展的社会文化后果》,毛怡红译,中央编译出版社2006年第2版,第41页。
[16] 衣俊卿:《现代性的维度及其当代命运》,中国哲学大会(2004)学术论文。
[17] 参考前引〔7〕,陈嘉明书,第29页。
[18]〔美〕大卫·雷·格里芬编:《后现代精神》,中央编译出版社1998年版,第64页。
[19] 转引自[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,见于《为权利而斗争》,中国法制出版社与金桥文化出版社(香港)有限公司2000年版,第231页。
[20] 参见吕忠梅:《从理性经济人到生态经济人:〈绿色民法典〉的人性预设》,《私法研究(第五卷)》,第55-62页。
[21] 参见〔美〕Arthur A. Goldsmith :《政府、市场及经济发展——对亚当·斯密思想的再思考》,载胡鞍钢、王绍光编:《政府与市场》,中国计划出版社2000年版,第59-63页。
[22] William C. Levin , Sociological Ideas ,by Wadsworth , Inc. 3rd ed. 1991. p. 199.
[23] 李霞、邢润川:《论作为意识形态的科学主义的危机和局限》,《学术界》2003年第2期,第47-56页。
[24] [德]文德尔班:《哲学史教程》,商务印书馆1997年版,第622页。
[25] [德]拉德布鲁赫:《法律中的人》(日译本),转引自龙为球:《民法总论》,中国政法大学出版社2002年版,第56页。
[26] 前引〔1〕,梁慧星文。
[27] 王治河:《后现代哲学思潮研究》,北京大学出版社2006年版,第17页。
[28] “破碎之花“出自美国导演吉姆•贾木许2006年的后现代主义电影作品《破碎之花》,
[29] 转引自郑强:《美国后现代法理学概观》,《外国法译评》2000年第2期,第50页。
[30] 转引自上引郑强文。
[31] [美]斯蒂芬贝斯特、道格拉斯凯尔纳:《后现代转向》,南京大学出版社2002年版,第38页。
[32] [美]乔治·瑞泽尔:《后现代社会理论》,华夏出版社2003年版,第23页;前引〔6〕,高宣扬书,第99页-第177页;[美]斯蒂芬·贝斯特/道格拉斯·凯尔纳书《后现代理论——批判性的质疑》,中央编译出版社1999年版,第37页-第38页。
[33] [德]哈贝马斯:《现代性的地平线:哈贝马斯访谈录》,上海人民出版社1997年版,第48页、第382页。
[34] 金耀基:《文化自觉、全球化与中国现代性之建构》,《文汇报》2008年1月13日。
[35] 转引自[挪威]斯坦因·U·拉尔森主编:《社会学理论与方法》,上海人民出版社2002年版,第294页。
[36] 转引自前引〔31〕,斯蒂芬·贝斯特/道格拉斯·凯尔纳书,第38页。
[37] 这正是梁慧星先生所谓的“从近带民法向现代民法”的转变,参见前引〔1〕,梁慧星文,第10-14页。
[38] 前引〔32〕,乔治·瑞泽尔书,第8页。

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编辑:胡文

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