王利明 | 论全面贯彻实施民法典的现实路径
发布日期:2020/12/29      正文字号:
文章标签: 民法典  法的实施  法的适用
[ 内容 ]

作者简介


王利明,中国人民大学一级教授、博士生导师,兼任中国法学会副会长、中国民法学研究会会长等职务。入选教育部长江学者奖励计划特聘教授、百千万人才工程国家级人选、“万人计划”哲学社会科学领军人才等国家级人才项目,被评为首届全国十大杰出青年法学家。长期参与民事立法工作,曾参与《合同法》《物权法》《侵权责任法》等多部法律的起草工作,并担任中国法学会民法典编纂项目领导小组副组长,深度参与民法典的编纂工作。


引言

党的十九届五中全会是全面总结“十三五”时期伟大成就、深入研究“十四五”规划和2035年远景目标、开启全面建设社会主义现代化国家新征程的重要会议。全会提出了到2035年基本实现社会主义现代化的远景目标,这其中包括充分保障人民平等参与、平等发展的权利,基本建成法治国家、法治政府、法治社会等内容。全会提出了“十四五”时期经济社会发展的主要目标,这其中包括社会主义民主法治更加健全,社会公平正义进一步彰显,并对“十四五”和未来十五年的法治中国建设提出了一系列新理念、新要求,作出了新决策、新部署。明年是“十四五”的开局之年,也是民法典正式生效实施之年,应当充分发挥其法治功能,切实服务保障“十四五”经济社会发展,推动形成新发展格局。民法典作为社会主义法律体系中一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律,是一部护航国内经济发展、促进高水平对外开放的大法。通过确认和保护各类财产权利,健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度,推动形成明晰、稳定、可预期的产权保护制度体系,且通过保护民事主体的人身权、财产权、人格权,让市场主体专心创业、放心投资、安心经营,有利于构建高水平社会主义市场体制。民法典要求平等对待民事主体,依法平等保护国企民企、内资外资、大中小微企业的民事权益,有利于营造依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境。全面贯彻实施民法典,有利于充分保障和实现人民群众的住有所居、安居乐业,实现人民的美好幸福生活。只有准确适用该法,才能够真正实现社会安定有序、国家长治久安。


民法典的生命力在于实施,要使其上述的所有功能、价值、意义得到落实,都必须通过民法典的贯彻与实施才能实现。而对之的全面贯彻实施需要立法、执法、司法、普法等多方面的协力配合,为此,本文拟对民法典贯彻实施中的问题谈几点意见。


一、全面实施民法典必须加强法律的立改废工作

民法典作为基础性法律,为民事单行法的制定提供了民事基本法的依据,并且为民事单行法的解释、适用提供了价值基础和规范依据。除非有特殊的正当理由,单行法的制定都不得与民法典相违背。全面实施民法典,需要清理现行的法律法规,做好新旧法律之间的相互衔接,现行的相关法律法规有的需要修改,有的则应当废止,还有的应当重新制定。因此,在民法典颁布后,有必要依据其对相关法律进行必要的立改废工作。


一是立。民法典的相关规定的落实需要制定相应的配套法律法规。例如,民法典确立了不动产的统一登记制度,这就需要制定相关的不动产登记法律规范,确保民法典规则的落实。民法典对于动产权利担保也提出了统一登记的要求,因此也有必要就动产权利担保制定相应的程序规则。此外,在个人信息保护问题上,由于个人信息的特征具有集合性、可利用性、规模性与自动处理性的特点,对个人信息的保护会涉及到算法规制、数据流通、个人信息行政管理及特殊诉讼处理等问题,故需要民法与行政法的结合来进行保护,这就迫切需要制定《个人信息保护法》。


二是废。民法典实施后将同时废止《婚姻法》等九部法律,但并未就单行法的现有规定是否属于《民法典》第11条所言的对民事关系有特别规定的“其他法律”,对何者应废止有必要进行明确。因为我国现行的单行法中有的已经与民法典现有规定不一致,例如1988年颁布的《全民所有制工业企业法》仍然在一定程度上受到了计划经济体制的影响,与民法典总则编中规定的法人制度存在明显的冲突和矛盾。这是因为民法典的法人制度是以现代企业的运行模式和基本制度进行建构的,与《全民所有制工业企业法》的立法背景全然不同,因此,《全民所有制工业企业法》明显与民法典的立法精神相冲突,应当废止。除此之外,对于与民法典规则矛盾的规范,需要及时废除。例如,《城市房地产管理法》中对于土地使用权到期收回的规定就与《民法典》第359条关于建设用地使用权自动续期规则不一致,需要予以废止。


三是改。针对与民法典规则不一致的相关规范需要及时进行修改。例如,《固体废弃物防治法》《大气污染防治法》《水污染防治法》中的免责事由,与民法典侵权责任编中关于环境侵权责任的免责事由存有冲突。《电力法》的相关规定也与民法典侵权责任编中对于高度危险免责事由规定不相一致。例如,《电力法》第60条规定:“因电力运行事故给用户或者第三人造成损害的,电力企业应当依法承担赔偿责任。电力运行事故由下列原因之一造成的,电力企业不承担赔偿责任:(一)不可抗力;(二)用户自身的过错。因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的,该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。”从该规定来看,在用户自身具有过错,哪怕是一般过失的情形下,都可以导致电力企业被免责,这就不利于保护受害人利益。实践中已经出现了不少案例都表明该规则是不合理的,有鉴于此,《民法典》第1240条规定:“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的,经营者应当承担侵权责任;但是,能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的,可以减轻经营者的责任。”依据该规定,只有在受害人具有故意的情形下,从事高度危险活动的经营者才能被免除责任。显然,民法典的规定更有利于对受害者予以保护,且能发挥现代社会对高度危险运营风险防范的功能。因此,《电力法》的规定应当依据民法典作相应修改。


当然,即便是对单行法的修改,也应当看到,修法的成本也是较高的,如果能够通过法律解释的方法消除这种立法上的冲突,则完全可以考虑法律解释的路径,即由立法机关依据其立法权对于成文法进行有权解释。《立法法》第45条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”这就明确了立法解释权的主体和权力范围。立法解释也是一种立法活动,是立法者行使立法权的延伸,其重要性丝毫不亚于立法。立法解释相对于立法和修法,成本更低、程序更灵活、效率更高,且更有助于维护法律的稳定性。从实践效果来看,无论是刑事领域的法律解释,还是民事领域的姓名权法律解释,均取得良好的效果。但遗憾的是,改革开放以来,我国立法机关极少通过立法解释的方法对法律进行解释,以弥补法律的不足(目前在民事领域仅对姓名权问题进行了立法解释),一般采纳立改废方式来修改。事实上,从域外经验来看,立法解释是法律完善的重要途径,《法国民法典》颁布两百余年以来,期间进行了多次的立法解释,而这种立法解释针对法典而言,对其完善是一种行之有效的方式。在民法典颁布以后,也要与时俱进,使其不断适应社会发展和变化的需要,如果确实经过一段时间的检验发现有些规则不完全合理,虽然不是绝对不可对民法典修改,但是频繁地对民法典进行修改将会损害法典的严肃性和权威性,影响其作为基础性法律作用的发挥。因此,如果仅仅是因为规则不清晰、不明确问题,完全可以通过立法解释的方式来解决。因而在全面实施民法典后,在未来应当将立法解释作为民法典规则补充、更新、解释、完善的重要手段。


民法典颁布以后,对于民法典施行以前发生的、尚未审结的民事法律纠纷案件,民法典是否应当产生溯及既往的效力,是一个当前存在争议的话题。从域外经验来看,这个问题由专门的法律解决,如德国有《民法典施行法》,我国并没有这种立法惯例,不可能制定民法典施行法,对此有必要从理论上予以回应。按照法不溯及既往的原则,只有在例外情形下,才能溯及既往。但是,依据《立法法》第93条 的规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”因此,在特殊情形下,为了更好保护民事主体的合法权益,确有必要溯及既往。例如,在民法典实施前成立的合同,如果适用当时的法律规定应当被确认无效的,按照民法典的规定则属于有效的,那么此类案件从鼓励交易、保护当事人合法权益的角度出发,应当确认其有效。再比如,为了保护业主的合法权益,过去的法律法规没有规定的而民法典有新的规定的,并且更有利于保护业主的,则应当适用民法典的规定。一般而言,溯及既往主要是涉及到民法典出现了一些新增加的、和以往规定不一致的,才需要溯及既往。如果民法典和以往的规定没有本质冲突,或者虽然表述不一致,但是没有实际冲突的,则不应当考虑这一问题。因此,应当以不溯及既往为原则,以溯及既往为例外。这些例外情形主要是从有利于保护公民、法人和其他组织的权益考虑,有必要通过使相关规则具有溯及力,从而更好地保护民事主体的权利。但是,溯及既往必须是尚未终审的案件,如果已经终审、产生既判力的案件,即便是当事人已经提起了再审,亦应当按照既判力优于溯及力的原则,不能溯及既往。这是因为已经审结的案件,就产生了既判力,如果因为民法典的新规定就要重新再审理,则势必在一定程度上动摇法的安定性和生效裁判的权威性、公信力。如果认为,民法典所具有的溯及力优于既判力,则可能导致依据当时的民事法律作出的大量的裁决都会被推翻,这就不利于维护司法的权威性和法律的稳定性。


二、全面实施民法典必须强化依法行政

全面实施民法典,需要强化依法行政。民法典和其他许多法律不同,没有规定执法机关。这是因为民法典是写给所有老百姓看的,保护的是老百姓的权利。但这并不意味着与行政机关就没有关联。民法典的实施其实和行政机关有着密切的联系,民法典作为市场经济法律体系中的基础性法律,也构成行政机关行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺。法律分为公法与私法两部分,它们分别确认公权与私权,现代法治的核心是规范公权、保障私权,一般认为,保障私权是由民法典等民事法律实现的,而规范公权是由公法承担的,但实际上,民法典也通过确认和保护私权,起到了规范公权的作用,正是从这个意义上说,民法在一定程度上也具有规范公权的作用。习近平总书记指出:“各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设,把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺,不得违背法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。”


加强依法行政,有利于保障民法典的顺利实施。我们要建设高质量的市场经济,就需要法治的强有力的保障。“天下之事,不难于立法,而难于法之必行。”民法典的生命力在于实施,而其能否全面实施的关键在于行政机关能否依法行政。行政机关应当把遵循民法典作为依法行政的重要内容。


第一,依法行政必须要尊重私权。法治的基本要义是“规范公权,保障私权”,民法典所确立的公民法人所享有的各项私权,就是为行政机关确立了依法行政的界限,判断行政机关是否做到了依法行政,很大程度上就是要看行政机关行使职权时是否尊重了民法典规定的各种私权,如果行使行政权时损害了民法典规定的老百姓所享有的合法权利,则该行政行为的合法性存疑。也就是说,行政机关行使公权不得以侵害私权为代价。在实践中,行政机关必须尊重老百姓的财产,特别是要平等保护各类民事主体的合法权益。应当严格区分正当的合同履行与经济诈骗,区分正当融资与非法集资,区分产权纠纷与恶意侵占的界限,不得非法查封、随意扣押他人的财产;更不得利用刑事手段查收经济纠纷案件,损害民营企业及其经营者的合法权益。行政机关还必需严守合同,不得以新官不理旧账等理由违约毁约,应当带头实现政务诚信,并以此带动社会诚信的发展。


第二,依法行政必须依法限制私权。私权也不是绝对的,也是要受到一定限制的。但是,按照民法典的要求,对于私权的限制要符合一定的条件:一是限制必须于法有据,不得违背法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的规定。如果法律规定可以限制的,也必须符合法定条件,如公共利益。二是限制私权还必须遵守法定程序。例如《民法典》第117条规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的,应当给予公平、合理的补偿。”其中就强调了要依照法律规定的权限和程序征收、征用。三是要遵守比例原则,限制不得过度。所谓比例原则,就是行政机关实施的行政行为,尤其是对公民法人作出必要限制时,必须符合一定的比例。一般认为,比例原则由三个子原则所构成:适当性原则、必要性原则和均衡性原则。比例原则要求对权利的限制应当合比例、适度、合理。例如,《民法典》第999条规定:“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等;使用不合理侵害民事主体人格权的,应当依法承担民事责任。”该条强调“合理使用”,即是要求按照比例原则对民事主体的人格权利做出限制。


第三,依法行政必须要依法行使职权、维护私权。“人民的福祉是最高的法律。”民法典所确立的老百姓的各项私权,多数都依靠行政机关的积极作为来维护,尤其是在权利遭受损害时,更需要行政机关的积极帮助。因此,国家机关要依法履行职能、行使职权,履行民法典规定的法定义务,以保护老百姓人身、财产安全。《民法典》第1005条规定:“自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的,负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。”又如,高楼抛物行为不仅会造成受害人人身及财产的严重损害,成为人们“头顶上安全”的重大威胁,而且危害到了公共安全,被称为“悬在城市上空的痛”。就此,我国《民法典》第1254条在总结《侵权责任法》第87条规定的基础上,对高楼抛掷物或坠物致人损害的责任作出了进一步修改和完善,明确规定,公安等机关在发生高楼抛掷物致人损害以后应当依法及时调查,查清责任人。因为只有在公安等机关主动作为,行使职权的情形下,老百姓人身、财产安全才能得到有效保障。


第四,依法行政必须要善用民事方式遏制违法行为。民法典充分保护私权,有利于充分发挥各类主体在国家治理中的作用。民法典全面确认与保障私权可以调动各类主体参与国家与社会治理的积极性,充分发挥其国家治理作用,这也有利于实现更好的治理效果。在传统的私权体系中,对各项私权的保障构成了国家治理的重要环节,这就是说,民法典采用赋权的方式,确认个人享有各项具体民事权益,使个人能够积极行使和主张权利,同时,在权利遭受侵害后,民法又通过各种民事责任形式对权利人提供救济,从而鼓励个人积极维护自身权利。通过私权保护常常可以达到更好的社会治理效果。例如,从实践来看,非法泄露个人信息已经成为一种社会公害,虽然由于个人信息涉及公共利益,政府对个人信息的管理是必要的,但面对现代社会中海量的信息,政府的管理资源毕竟是有限的,针对非法收集、泄露个人信息的行为,完全通过政府进行管理未必是有效的办法。这就需要通过保护私权的方式来应对大量侵害个人信息的行为,这种情况下,私权保护也是一种管理的模式,甚至可能是治理无序状态的最佳选择。再如,在环境保护问题中,我们一度认为应当主要靠政府管理和行政处罚来解决,但实际上这是非常困难的,而且造成了治理成本的显著提升,事实上,在因环境污染和生态破坏同时损害特定民事主体的权益时,鼓励受害人通过请求损害赔偿的方式捍卫其权利,也可以成为实现良好治理效果的一种有效手段。


党的十九届四中全会强调:“实行惩罚性赔偿,严格刑事责任追究”。所谓“严格”,应当是指严格适用刑事手段,严格限定刑事制裁方式,审慎地认定犯罪的标准。如果罪与非罪界限不清,能通过民事法律手段就能妥善处理的社会纠纷、经济案件,就尽量不使用刑事法律手段。从这个意义上说,“刑法要谦抑,民法要扩张”。


三、全面贯彻实施民法典必须加强司法解释的清理和制定工作

在民法典编纂过程中,曾经有不少关于如何处理司法解释的研究和评论,不可否认的是,司法解释对于完善法律,填补法律漏洞,限制法官自由裁量,统一裁判规则等都发挥了极为重要的作用。但是,由于司法解释大规模地创设了全新规则,因此,也引发了一些学者的质疑,认为司法解释在某种意义上有架空立法的嫌疑,有学者直接认为其具有 “准立法”的特点,所以,在全面贯彻实施民法典的过程中,必须妥当地处理好民法典实施与司法解释的关系。


(一)司法解释的清理

如前述,在民法典实施之后,将有九部民事法律被废止,而最高人民法院围绕上述九部法律曾经颁布了大量的司法解释,这些解释因被解释法律的废止理应做相应清理。但这并不意味着要将所有围绕九部法律的司法解释均予以作废,毕竟在民法典编纂过程中,立法机关并未把前述九部法律的规则全部作废,而是将绝大多数内容吸纳到民法典之中。对于已经被民法典否定的规则,其解释应当被废止,但针对被吸纳到民法典中的规则而作出的解释,如果仍然符合立法目的则可以予以保留。目前,最高人民法院正在抓紧做好司法解释清理和制定工作,有序推进新的司法解释规则体系的形成,指导各高级法院清理规范性文件,确保民法典统一正确实施。


司法解释是对法律的解释,其不能与法律的规定、精神和价值理念冲突和矛盾,对于符合民法典的规定、精神和价值理念并在司法实践中取得了良好效果的司法解释规则,可以予以保留。例如,《精神损害赔偿司法解释》中关于确定精神损害赔偿数额所需要考量因素的规则,是对民法典精神损害赔偿规则的细化,应予保留。又如,《物权法司法解释(一)》有关善意取得的规则、《建筑物区分所有权司法解释》的有关规则都是对民法典物权编对应制度的细化和有益补充,应予保留。再如,《婚姻法司法解释》中关于没有办理离婚登记情况下离婚协议的效力、彩礼返还等规则,符合民法典的基本价值理念,应予保留。


此外,在民法典颁行后,由于大量的司法解释规则已经被民法典所吸收,因此这些规则没有继续保留的必要。从我国民法典的内容来看,其在编纂过程中特别注重总结司法实践经验,吸收司法解释中被实践证明行之有效的规则。以合同编为例,新增的条文大多来自于司法解释的规定,对于这些已经被民法典所吸纳的规则就没有必要再继续保留。但是应当看到,现行司法解释中也确实有不少规则与民法典规定不一致,或者有违民法典基本价值理念,此类规则又可以分为如下几类:


一是明显不符合民法典规定的司法解释规则。例如,《担保法司法解释》第32条第2款规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”但《民法典》第692条第2款则规定:“没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”。该条一方面采用“没有约定或者约定不明确的”这一概括性表述并未吸收前述司法解释的规定,在立法过程中,立法机关很明确上述司法解释调整的情形也属约定不明,也应推定为适用六个月的保证期间。


二是缺乏上位法依据且经过司法实践证明并不合理的司法解释规则。例如,《建筑工程司法解释》中规定了“实际施工人”的概念,它们不仅突破了合同相对性,而且使得没有资质的施工人受到法律保护,这些规则虽然是司法实务经验的总结,但在法律上没有上位法依据,甚至与民法典的相关规则是冲突和矛盾的,应予废止。


三是在民法典制定中已经被废止的有关司法解释规则。例如,《担保法司法解释》第36条规定了有关保证债务诉讼时效中断中止的规则,但由于该规则与法理不完全吻合,因此,在此次民法典制定过程中并未对此予以吸收。


四是与民法典的精神存在冲突的司法解释规则。《民法典》第496条第2款规定:“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。”而依据《合同法司法解释(二)》第9条规定:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。”显然,民法典的规定更有利于相对人一方,即其并不需要启动诉讼程序撤销相关的格式条款,因此,司法解释的上述规定与民法典的精神是不一致的,应当予以废止。


总之,在民法典颁布施行后,应结合民法典的规定梳理并清理既有的司法解释,保留其中的合理规则,摒弃其中不合理的规则。由于民法典涉及面广,波及面大,与此相关的司法解释数量众多,故梳理和清理工作的工程浩大,工作繁重。在这个过程中,应当准确理解民法典的各项制度,准确理解立法的精神和理念,以民法典的规定、精神和价值理念为标准对司法解释进行清理。


(二)司法解释的制定

“法无解释不得适用”,对于民法典来说尤其如此。作为新中国第一部以“典”命名的民法典本身较为抽象、原则,大量的规则需要借助司法解释来具体化,要正确阐释民法典的含义和意旨,准确适用民法典。同时,要通过解释消除歧义,弥补因为条文模糊、疏漏引发的问题。例如《民法典》第997条关于禁令制度中“有证据证明”应当证明到何种程度,就需要进行解释。是故,民法典的颁布也为司法解释的制定提出了新任务。这意味着,贯彻实施好民法典,正确适用民法典,要加强司法解释的制定。


应当看到,在民法典颁布后,通过司法解释大规模创设规则的时代已经结束,因为民法典已经构建起了较为完整的民事法律体系。但是这并不意味着对民法典规则无需作出任何解释。虽然司法解释不应当作为立法的补充形式,但是司法解释仍然是我国统一法律适用不可替代的制度工具。因而,司法解释的制定仍然是有必要的。这主要是因为民法典的不少规则比较抽象、原则,需要通过司法解释针对不同场景中的适用作出进一步解释。如果司法解释不予以澄清,就会导致法律适用不一致等情况。例如,原《物权法》第191条在采纳限制转让说的同时,为兼顾抵押人和第三人的利益,允许第三人通过行使涤除权的方式以消灭抵押权。民法典删除了原《物权法》的涤除权规则。但删除该规则并不意味着民法典否定了涤除权规则的适用。有观点认为,在涤除权规则删除后,可以适用民法典合同编第524条第1款中的第三人代为履行的规则,以达成和涤除权相同的效果。笔者赞同此种观点,但《民法典》第524条第1款所规定的第三人代为履行以第三人对履行债务具有“合法利益”为限。买受人对于主债务的清偿是否具有“合法利益”呢?这就需要司法解释予以解决。而且,民法典在实施中必然将遇到很多新情况新问题,这些情况一旦发生,法官不能拒绝裁判。在此情况下,为了明确裁判依据,统一裁判标准,就需要制定司法解释。故而,制定新的司法解释,是司法实践中贯彻民法典的需要,是及时解决司法实践问题的需要。民法典以1260个条文确立了民事裁判的基本规则,再加上可以保留的大量司法解释规则,基本上能满足司法实践需求,故司法机关的任务是适用好民法典的规则,而不是再制定大量的新规则。此外,在民法典颁行之后,法官真正透彻理解民法典中的制度和精神已属不易,若再制定大量的司法解释,将大幅增加法官的学习负担,也会影响民法典的正确适用。


尤其应当看到,民法典中的不少制度是在既有民事法律体系中全新增加的规定(如保理合同等规则),这些新增加的规定既反映了民事交往实践中的需求,又表现出了一般性与原则性规范的特点,一些规则可能并没有能够系统地处理相应的实践交往中的细节性问题。在司法实践中,这些新规定可能会引发解释与适用问题,出现解释与适用方案选择上的争议。对于这些问题,与既有的民事立法在适用中面临的问题类似,有必要通过制定司法解释来明确民法典中相应规范的具体适用。


当然,应当看到,由于民法典的颁布,大量起草司法解释以填补法律空白的时代已经过去了。司法解释也应当转换其角色,适应民法典颁布后的准确适用的需要。司法解释作为审判权的延伸,应当符合《立法法》所确立的定位,遵循司法的判断性、被动性与中立性,笔者认为,起草与民法典有关的司法解释,应当注意如下要点:


一是司法解释是对民法典规范的解释,必须与民法典规则保持一致,必须符合民法典的平等等基本原则和人文关怀等价值理念,不能与民法典相冲突。


二是司法解释应当以问题为导向,针对法律适用过程中的具体问题,而不宜追求体系性,更不能求大求全。既然司法解释重在解决具体问题,是围绕法律适用过程中出现的问题而对法律进行的解释,只有针对实践中确实存在的问题,在大量调研的基础上才能开展司法解释的制定工作。


三是司法解释必须避免过度积极地创设规则的现象,虽然解释工作的展开,不可避免地需要具有一定的创造性,但不宜针对某一条法律规定,就规定数条甚至数十条司法解释,更不能就民法典的每一编都制定几百条司法解释。如果司法解释过多过滥则可能削弱民法典的基础地位,也不符合司法解释的定位,不利于民法典作为基础性法律的全面贯彻实施。有学者认为,司法解释制定需要未雨绸缪,先要设计好可能出现的问题,以免出现了问题以后再确定规则,否则会付出更高的司法成本与代价,因此创设新规则是必要的。但是笔者认为,司法权本身不具有积极创设规则的权能,司法权本质上具有被动性与消极性。尤其是,有一些规则本身并不清晰明确,在司法解释作出后,还需要对这些解释再进一步进行解释。所以,既然司法解释是针对民法典适用中问题的解释,问题是解释的前提,在问题还没有出现的时候,来提前创设规则本身就不是司法解释应当承担的功能。从根本上而言,立法与司法解释的功能定位是存在本质不同的。立法本身要具有一定前瞻性,其需要预见到社会生活所可能发生的各种情形;而司法本身可以具有一定的被动性,裁判者不应当将其置于立法者的地位来提前预见规则可能产生的司法问题。司法解释主要应当针对司法实践已经产生的问题进行提炼、总结,并在统一裁判规范的基础上来指导司法实践。


四是司法解释应当注重与指导性案例制度的结合,以增加司法解释的针对性,解决民法典适用中出现的疑难问题,这样也有利于保持民法典规则解释适用的统一。司法解释与指导性案例制度的关系可表现为相互促进:一方面,通过指导性案例的运用,能更好地体现司法解释在裁判中的生命力,也能在具体个案中的解释操作中做出具体示例,对司法实务具有模板意义的指导作用。另一方面,通过司法解释对指导性案例的指引性解释,使得指导性案例对民法典的理解与适用更具有准确性与规范性,从而使得指导性案例通过司法解释更具有公信力与说服力。在实践中必须准确把握二者紧密结合的关系。民法典的适用中确实会遇到一些新情况、新问题,而这些新问题, 大多是通过新型案例表现出来的,所以,司法解释可以通过个案的解释,从而保障同案同判、同法同解,以更好地保障法典的实施效果。司法解释与指导性案例结合的意义在于,一方面,二者的结合使得解释内容更具体、更富有针对性。通过以案说法、以案释法,将特色的个案与指导性案例的相似性进行比较,能更准确地阐释司法解释背后的含义,更具有个案的针对性。另一方面,通过指导性案例凝练司法解释的规则也能更好地实现指导性案例的设立初衷。通过司法解释凝练指导性案例的裁判规则,才能使得指导性案例更具指导力,具有法定效力,也使得指导性案例更具有生命力与拘束力。


此外,还应当做好民法典的普及宣传工作,切实落实总书记所作的“民法典要实施好,就必须让民法典走到群众身边、走进群众心里”的重要指示,只有全面贯彻实施好民法典,才能不断推进全面依法治国,坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化,实现人民群众对良法善治的美好期待。


原文刊载于《浙江社会科学》2020年第12期。为方便阅读,文章省略了注释,引用请参阅原文。

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编辑:林颖

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