民商法前沿论坛(第515期)纪海龙:法教义学的开放与封闭 | 实录
发布日期:2021/10/30      正文字号:
文章标签: 法教义学  法律规范  法学
[ 内容 ]

2021年10月14日晚,第515期民商法前沿论坛暨第8期盈科论坛在中国人民大学明德法学楼708室举行。北京大学法学院副教授纪海龙老师以“法教义学:开放与封闭”为主题进行报告,中国人民大学法学院叶林教授、中国人民大学法学院王旭教授、中国人民大学法学院陈景辉教授、中国人民大学法学院李忠夏教授、中国人民大学法学院朱虎教授,中国人民大学法学院彭小龙副教授、中国人民大学法学院熊丙万副教授参加论坛并参与讨论,论坛由朱虎教授主持。

本次讲座分为两部分,第一部分是运作封闭,第二部分是认知开放。


图为纪海龙副教授

纪海龙老师从法治和法的自治谈起,讨论运作封闭视角下的法教义学与法律系统。

他首先介绍法教义学预设一个不容置疑的前提,即规则的效力。法教义学还分享了一个更大的不容置疑的前提,即法治。法治就是法的自治,是规则的治理。法律系统的独特功能在于稳定的规范性预期,行为人虽然不信任某一个具体的事情、具体的人,但是会相信规则以及由规则演化出来的法律效果。整个社会有诸多系统,法律系统能够起到稳定规范性预期的功能,之所以如此,其实取决于法律系统最基础的结构,即符码化和纲要化。只有基于符码和纲要的运作,法律系统才能分出、才会自创生。法教义学所作的法律解释,包括体系化和法律漏洞的填补,都是在操作纲要。

随后,他解释了法教义学和法治以及法律系统之间的关系。首先,法教义学和法治的关系在于,没有法教义学,整个法律系统无法运作。法教义学为法的变迁提供资源。法处在不停地发展变化中,如果我们觉得社会上缺少某一个规范,我们可能可以从诸多地方获取资源,但在立法的时候,需要遵循法教义学的逻辑,运用法律的知识和语言,在法律系统内部进行运作。其次,法教义学对法律系统的功能,即稳定规范性预期的作用在于,能够借助体系化,避免评价矛盾,追求同案同判和异案异判。法教义学是强调体系化的一个学科,体系化首先需要做到避免评价矛盾,如果法条背后的价值相互冲突,我们就要通过揉捏规范,避免冲突,由此达到同案同判的目标。

接着,纪海龙老师分享第二部分:认知开放视角下的法教义学与社会科学。

他首先介绍传统的法教义学。在《论作为科学的法学的不可或缺性》一文中,拉伦茨大致介绍了法学研究应当具备的三重任务:法律解释、法律续造和体系化。传统的法教义学在进行法律解释和漏洞填补时,首先看法律规范的规定,充分尊重现行法体系下的价值判断。体系化体现在,用既有的法律体系的既有的规则和既有的价值判断去解决所有的社会现象。

随后,他从后果取向的角度解释“认知开放的法教义学”。后果取向所指向的是社会经济后果。他认为,所有的法律决定,都潜在地考虑社会后果。传统的法教义学也是后果导向的,但取向的是法律后果,而认知开放的法教义学,取向的是社会经济后果,这就要求法教义学者以一个法学者的身份去看外学科的知识,在法学层面对每个论点重新检视,使得法学对这些知识的取用得以可能,并将之转换成法律内的语言和逻辑。

后果取向的逻辑结构和客观目的解释具有高度相似性,首先是二者的逻辑结构具有相似性,两者都是通过不同的解释方案得出不同的后果,对比不同的后果,对比更优选的后果,反推应当赞成的解释方案。区别在于,客观目的解释在判断应当取向何种后果时,依据的是规范意旨,而后果取向则依据价值判断,而当价值判断和规范意旨重合时,后果取向和客观目的解释也就完全重合。

目前学界对后果取向的讨论主要集中于司法中的后果取向,而对法教义学或者法学研究中的后果取向鲜有研究。对司法中后果取向的批评主要体现在损害法的安定性价值、无法平等对待、法官职权限制和法官的能力和资源的限制四个方面。对于司法中的后果取向需要通过法律方法论进行限制。而教义学中的后果取向和司法中的后果取向完全不同,在于法教义学者不会遭受司法中后果取向所面临的批评。因为法教义学者不面临真实的案例,从事的是法学研究工作,也不存在职权受限的问题,还拥有相对于司法人员更充裕的时间和更丰富的资源。

最终如何运用社会科学的知识补给法学研究,纪海龙老师认为需要进行“转译”,即通过以点带面的学习、跨学科合作等方式,以一个法学者的身份审视外学科的知识,运用外学科的研究成果,将之批判性转换为法律系统内部的规则。

与谈环节,几位嘉宾与纪海龙老师进行了更为深入的交流。


图为叶林教授

叶林老师认为,纪海龙的观点是反教义学的主张,并针对纪海龙老师的讲话提出了四个问题:第一,为什么一个案件,可能会由不同数量和不同类型的法官处理,而法官存在非常强的个人价值观,这种个人价值观在法律的适用过程当中作用非常微妙,因此叶林老师对在法律解释中,法官角色的重要性提出疑问;第二,叶林老师认为,中国在解释民商事法律的过程当中遇到的最大尴尬就是我们会在民法的框架范围之内寻求一个解决答案,但是尽管动用民法的基本原则,也还是会存在不服应用的情况,因此法律解释的张力高度受限,这对法律解释会有什么影响;第三,叶林老师引用一段判决书,在判决书中,法官大段宣泄个人价值观和对某法律的理解,但只是简要附注几个法条,从而得出“据此判决如下”,对这样的做法,在法解释的角度,会有什么评价和看法;第四,叶林老师同意后果取向,但是对后果取向的容忍度提出疑问,对后果取向应当把握的角度或是应当纳入考虑的因素提出疑问。

王旭老师对纪海龙老师的发言提出个人想法。他首先对纪海龙老师对法教义学捍卫法治的价值定位表示认同,并进一步认为,捍卫法治是捍卫法的科学性。法律存在正确和错误之分,法教义学者需要为法律提供一套知识论上的科学的辩护,才能为法治辩护。其次,他对如何理解法学的科学性,做了历史性的回顾:古典自然法时代,法学作为自然秩序,存在不可辩驳的科学性;神学自然法时代,人的理性赋予法学科学性;19世纪以来,以韦伯为例,王旭老师引用韦伯批判施塔姆勒的相关论述,认为法律作为规范,是由人的意志制定或确认的,因此法律的效力需要找到不同于规律和准则的客观性的根据。规范具有价值型和经验性,对于价值型,需要用概念分析的方法,追问概念背后的理性世界,而对于经验性,则需要我们在一定的历史空间里理解概念。最后,王旭老师认为,韦伯的论述和纪海龙老师的讲话相呼应,并对后果取向进行评述,认为对后果进行比较是社会发展前进的重要部分,但是后果考量本身如何建立一个科学的体系仍然有发展的空间,需要进一步的探讨。


图为陈景辉教授

陈景辉老师针对纪海龙老师对后果取向的讲述,对认知开放的法教义学的尺度提出质疑。他认为,体系化或者体系性是教义学的核心部分,主张认知开放,实际是在主张立法论与解释论的二分和对后果的考量。他提出疑问,我们可不可以合理地背离现有的法律,并且在合理地背离它的时候,我们的行动还被视为法律上的做法或者教义学的做法?这取决于对体系性的尺度的理解。如果上述问题答案是肯定的,那么后果取向的重要性就得以呈现。陈景辉老师认为,体系性可宽泛可狭窄,关键在于如何理解体系性。如果将体系性理解为形式上的体系性,不要求保持评价上和价值上的一致性,只要保证概念术语的一致性,体系性相对狭窄;如果要求体系性保持评价上和价值上的一致性,则体系性就非常宽泛,此时就很难主张法律有真正的漏洞,因为此时体系已经容纳了诸多因素。关于立法论和解释论的二分问题,陈景辉老师认为解释论无法成功地纳入立法论的问题,二者之间只能形成理解上的关联性而无法形成实践上的关联性,因此无法做到纪海龙老师主张的认知开放而运作封闭。


图为李忠夏教授

李忠夏老师深入解释了卢曼的法教义学观点。他认为只要纪海龙老师是在卢曼的维度讲法教义学,它一定就是法教义学的,而不是反法教义学的,并且尺度并不大。卢曼讲法教义学的视野是双重的,第一重是传统的法教义学,法教义学最初产生就与法的科学性相联系,是在科学主义兴起的背景下,法学家试图在法学当中建构科学的体系的结果。卢曼认为,前述目标不可能实现,因为法教义学不可避免包含价值判断,因此不可避免要有开放性,所以卢曼主张法律系统是一个自创生的系统,在合法和非法这两个值中间引入第三值,从而保证法律系统能够不断地自我创造、自我的循环。但是关键在于,法律系统运作上还是要封闭的,也就是说,只能够指向法律系统的决定本身,而不能够借用第三值却得出与法律规定完全不同的结论。卢曼反对后果取向,因为在卢曼看来,当下的未来和未来的当下这两者并不重合,人类没有办法像上帝一样去把后果问题都判断清楚,并且后果具有多重性,从不同的视角看,会得到不同的结论。所以后果指向一定要跟现有的法律体系、法律系统、法律框架紧密结合,也正因为认知开放与运作的封闭是紧密结合的,所以不存在体系过大的问题。


图为彭小龙副教授

彭小龙老师认为,从他所做的法律社会理论角度来看,他找到了同道者,因为认知开放的法教义学,恰恰是法社会学应该有的基本态度。但是他对纪海龙老师使用的理论工具提出自己的观点。首先,对于法治和教义的关系,他认为法治离不开教义,但是教义不一定服务于法治;其次,他认为,卢曼的理论肯定是教义的,但是教义的理论不一定要用卢曼的。卢曼的社会理论主要是描述性的,主要任务是观察由不同系统构成的现代社会中,社会不同系统之间是如何沟通以及系统内部如何运作,但几乎没有直接关于法治的描述。纪海龙老师最核心的命题,即认知开放的法教义,和卢曼理论存在明显的区别,区别点在于,纪海龙老师对后果考量的性质问题和卢曼的观点不同。在彭小龙老师看来,纪海龙老师的讲话把更广义上的社会后果拉进后果考量的范围,因此出现了维持逻辑内部的封闭性的难题,使得卢曼原有比较严谨的理论体系产生了裂痕。


图为熊丙万副教授

熊丙万老师最后做总结性的发言。首先,他承认了几位老师讨论的角度存在一个共识点:我们都是法律的信徒,我们都是法治的信徒。但不同点在于,大家有不同的信仰方式和尊重方式。不同的信仰方式和尊重方式很大程度上取决于我们的认知分歧,一是我们对世界的组织和运行规律可能不一样,而是我们对有效认知这个世界的组织和运作规律的信心不一样。这个世界的认知可能性有多大,到底是这个世界自发的变化的结果比较好,还是我们刻意追求的变化更好,熊丙万老师认为,存在三种选项:命运主义、冒进主义和中间性质的实用主义。我们可以谦卑一点,一方面相信认知世界的可能性,但同时看到对世界的认知的条件性。其次,他认为纪海龙老师对后果取向的认识可能存在样本偏差。中国法官在说理时,惯常采用三种方式:道德评价、法律概念逻辑评价和后果主义考量,不同法官之间存在较大的偏好差异,并不是所有的法官都会采用后果考量,因此很难简单地认为后果主义是当今法律解释的主流。最后,他认为,认知开放可能并不像纪海龙老师所说,是转译的问题,而是量的问题,这取决于外学科和法学的融合程度,而融合程度最终,还是取决于我们的偏好、知识背景、能力、雄心,以及和别人合作的机会。

最后,纪海龙老师对几位老师的评价做总结陈述,并回答同学问题。本次讲座圆满结束。


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编辑:张静远

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