刘士国:担保优先受偿与让与担保的效力认定——中国法学会民法学研究会2021年年会会议简报第十期
发布日期:2021/11/17      正文字号:
[ 内容 ]

刘士国:担保优先受偿与让与担保的效力认定

——中国法学会民法学研究会2021年年会会议简报第

 

主办单位:中国法学会民法学研究会

承办单位:山西大学法学院

 

时间:20211023

 

主会场——第三单元:大会主题发言

主持人:王轶(中国法学会民法学研究会副会长兼秘书长,中国人民大学法学院教授、博士生导师)

主持人王轶教授:下面我们有请中国法学会民法学研究会副会长复旦大学法学院刘士国教授主题发言,刘老师报告的题目是《担保优先受偿与让与担保的效力认定》。

刘士国(中国法学会民法学研究会副会长,复旦大学法学院教授博士生导师):各位上午好,秘书处通知我要发言,我比较仓促,想到上课的时候同学问我让与担保的问题比较多,但是我个人并没有深入研究,今天听会的许多人都发表了很多这方面的成果,所以我也是借此机会向各位请教了,我只能从方法论的角度,对这个问题发表一点粗浅的想法。

在《民法典》生效之前,法院让与担保的判决并不相同,也有认可让与担保的案例。《民法典》生效之后,有待进一步观察。从方法论来说,首先要坚持立法必须适应经济发展的需要要接受实践的检验最高人民法院关于担保制度的司法解释也有非典型担保的具体解释,这些规定都有待于实践的进一步检验。

让与担保在我国现行法上还没有名分,但是在社会生活当中存在。让与担保又称作“流押条款、流质条款”,债权人在订立抵押合同、质押合同时与抵押人或者是出质人约定,在债务人不履行债务时,抵押或者出质的财产,就归债权人所有。

让与担保我国立法经历了一个完全禁止到有条件允许的过程,这本身就证明立法只是记载经济关系的要求,不能向经济发号施令,立法不是在制定和发明法律,仅仅是在表述法律。

反对规定让与担保的意见,主要是担心强势经济条件的人,可能会损害弱势者的利益,这个意见当然是正确的。但是还应该看到另一个方面,就是在市场经济条件下,有的时候商机无限。那么通过让与担保获得资金用于其交易,就可以获得通常情况下难以获得的利益。比如说我现在有点儿积蓄,现在房子行情比较好,我想买个新房子,看好了房子就缺一百万,可是我还有另一处市值能值150万的房子,或者我手里有一个文物,经过专家鉴定了市值是150万,但是我想筹集100万,我和你协商,我知道你有钱,我和你借钱行不行,我拿150万的房子抵押,或者文物交给你,将来到期不能还这100万的时候,房子就归你了,现在有合同,将来我也协助你去办过户。如果是文物给你,那就更简单了,就没说的了,不还款,文物就是你的了。你说这有什么不好?过两年这个房子涨价很多,我自己积蓄那部分先不考虑,我你的100万,现在变成300万利益。我还不了你钱,房子给你了或者文物归你了,从市价来说你是多得了50万,但是我得到你100万之后,变成300万了,除掉我150万的成本,我还赚了150万,你得50万,咱俩都得到好处了,你说这个事儿法律能禁止吗?禁止也没有道理。况且我们不提起诉讼,我就协助你把过户办了。所以我觉得现在的这个法律规定,还是有些问题,虽然有明显的进步。

对让与担保,法律就是一个扬长避短的问题,我们的立法不仅要看到消极的方面,更应该看到它对经济发展积极的方面。现在有的国家有让与担保的规定,大陆法系原来没有,但是有的国家也在修法。像日本现在已经对物权等等进行进一步修订,有的已经通过了,有的还没有通过,我们跟踪研究。

我国的《担保法》、《物权法》过去对流押、流质条款是禁止的,但是实践证明,禁止不了。九民纪要后来适度允许了,这是进步的。《民法典》现在进一步规定,就是可以优先受偿,你想多得不行,就是房子你拿100万可以,但是还得还给我50万,或者那个文物要的话,你还得给我50万,这个规定恐怕问题还是比较大的。当然《民法典》的这种进步,也源于有些地方的意见,是适应优化营商环境的需要,对此作出规定,但是规定不彻底。

现在全国许多法院都受理过让与担保的案件,说明担保不会因立法不积极支持就减少而是相反,随着经济需求还在增多。那么如何正确适用我国《民法典》第401条、第428条两个只能优先受偿的规定,以及最高人民法院民法典担保制度司法解释的相关条款我认为应当与《民法典》自愿原则、公平原则结合起来进行解释适用。

《民法典》第401条规定,抵押人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人在不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。《民法典》第428条规定,质权人在债务履行届满前与出资人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就押财产优先受偿。

这两条规定上述我说的借款100万这个案子,是难以适用的。因为双方当事人都不会提起诉讼,如果按照现在法律规定,我如果不讲信用,我失德,我依据法律规定提起诉讼告你,要求你再返给我50万,按照现在的法律是可以的。那这个法律不是鼓励人背信了吗?《民法典》第401条、第428条的效力值得研究,恐怕难以认定强制性规范、任意性规范,充其量对提起诉讼的可能有效,如果显失公平可撤销联系起来认定的话,在提起诉讼的案件当中,恐怕也不完全都发生只能优先受偿的这个效力,也会有所不同这个问题实际还是源于这两条规定存在不合理性,所以我建议最高人民法院考虑进一步作出司法解释,规定在法院适用《民法典》第401条、第428条时,结合《民法典》第5条自愿原则,第6条公平原则,第151条显失公平的民事法律行为可撤销规定,综合判决是否只能优先受偿

这个意见请大家批评指正,谢谢各位!

 

主持人王轶教授好的,感谢刘士国老师

【以上整理的发言内容未经各位发言人审阅】

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编辑:赵丽华

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