李永军:论婚姻的法律属性——中国法学会民法学研究会2021年年会会议简报第十一期
发布日期:2021/11/19      正文字号:
[ 内容 ]

李永军:论婚姻的法律属性

——中国法学会民法学研究会2021年年会会议简报第十一期


主办单位:中国法学会民法学研究会
   承办单位:山西大学法学院

    时间:2021年10月23日

主会场——第三单元:大会主题发言

 主持人:王轶(中国法学会民法学研究会副会长兼秘书长,中国人民大学法学院教授、博士生导师)
    主持人王轶教授:下面我们有请中国法学会民法学研究会副会长、中国政法大学民商经济法学院李永军教授作主题发言,李永军教授报告的题目是:《论婚姻的法律属性》。有请李老师!
     李永军(中国法学会民法学研究会副会长,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师):谢谢主持人,尊敬的王利明会长、各位副会长、各位理事、各位同仁,大家上午好。感谢研究会给我这么一个机会,来就自己的一点研究,跟大家汇报一下。
     我这个题目主要是在研究婚姻的属性,我想在咱们《民法典》通过以后,婚姻家庭法纳入了《民法典》的大家庭,成为了《民法典》的一编,从而结束了婚姻家庭法游离于《民法典》之外的情形,应该说婚姻家庭法是《民法典》体系中重要的一环。
     我们在研究婚姻法的时候,也要从《民法典》体系化视角,来研究它的一些属性,一些规则和制度。但是我在学习过程中发现婚姻家庭法的一些理论和婚姻家庭编有些问题,还是需要深入研究的。婚姻家庭编和《民法典》其他各编的关系是什么,我想从这个切入口,来谈一谈对婚姻家庭法体系的看法。因为《民法典》464条第2款明确规定婚姻家庭可以参照《民法典》合同编的有关规定。从这个切入点来看,婚姻很重要的一个问题是它是不是一个契约?尽管婚姻家庭法的很多教科书,很多专著我也查过了,都认为是契约,但是它为什么是一个契约?深入论证的比较少,所以围绕这个问题,在《民法典》第464条第2款的切入口之下,围绕是不是契约这个问题,下列很多疑问,亟待从体系化视角进行解释和理解。
    第一个问题。很多专门研究婚姻家庭法的学者,都认为婚姻是合同,但是这种结论是不是能够从我国《民法典》婚姻家庭编的规范中推理出来,这是学理概念?还是我们规范中就包含了这样一种属性?因为从民事合同角度来看,这个合同应该有两个因素。第一个要素必须有合意要素,第二必须有权利和义务的要素。那么在我们《民法典》中,婚姻家庭编的这两个要素,具体体现在什么地方?如果说离婚协议那是没有问题的,既有合意,也有关于权利义务这样的磋商,是符合契约属性的。结婚如何呢?结婚是不是这样一个契约?一方面,《民法典》规定了结婚必须坚持男女双方自愿的原则,双方到登记机关表示自愿结婚,这个合意是什么合意?是关于权利义务的合意吗?这个结婚双方到登记机构在登记官面前作出愿意结婚的意思,它是合意,但是这个合意属于不属于权利义务的合意?有没有对权利义务进行过合意?如果不对权利义务进行合意的话,这个合意到底是什么属性?既然是个合同,这个契约应该有要约和承诺的过程,这个要约和承诺的过程到底在哪里?一个正常的契约,比如说一个房屋买卖,按照要约承诺,双方先达成一个买卖合同,这是一个负担行为,这是一个买卖合同行为,然后再去办理过户登记的时候,还要双方同意办理过户登记。但结婚这个环节,就没有前面合意,没有权利义务的合意和要约承诺的过程,只有后面这个合意。按照后面,学理上可以说它是一个物权性合意,也就是它是处分行为,那我们结婚合意是不是那样?这是我要提的第一个问题,也是我重点思考的一个问题。
      第二个问题,关于婚约,首先婚约到底是什么概念?这点在我们婚姻法学界是缺乏明确界定的。比如说大家结婚之前,就彩礼,就结婚后的权利义务,达成一揽子约定,这个能统称婚约吗?还是说这里面只有跟结婚,跟身份有关的,才叫婚约,这个是不清楚的。这是第一个。第二个,婚约到底是什么效力?我查了一下在我们婚姻家庭法的很多著作当中,没有提到婚约到底是什么效力,只是说既不禁止也不提倡,既不禁止也不提倡是什么效力?这是不清楚的。我看好多人不承认婚约的效力。这个婚约意思表示真实,不违反法律,它为什么不能生效?你说它不能生效,是哪一部分不能生效?哪一部分能够生效?那如果按照不能生效的逻辑,就会产生一个问题,假如甲乙双方有一个婚约,也结婚了,按照婚约也交付了彩礼,交付完了,全部完了。那结婚以后你说婚约无效的话,那我交的彩礼是按照婚约交的,我可以不可以要求不当得利返还?因为婚约无效。你说无效要回来,那依据是什么?是法律还是习惯?我想这个问题,也是一个很大的问题。
    第三个问题,我看在葡萄牙等有些国家,包括我们中国搞婚姻家庭法研究的有些学者认为婚约是预约。我认为这是有疑问的。首先第一个,预约是要签订本合同的,不签订本合同是违约,要承担违约责任的,按照我们中国《民法典》也是这样的。如果签订了婚约,不去履行的话,能承担违约责任吗?既然说无效,怎么会是预约呢?预约是有效的,而且违反要承担违约责任的,怎么可以是一个预约?这个预约,只要履行完了那个本约之后,预约就不生效力,但是在中国它是不是这样的?
    所以这些问题,其实在我们的婚姻家庭法中,确实还是需要从体系化角度澄清的。因为现在到了《民法典》时代,如果像以前脱离物权、脱离债权、脱离合同,简单谈论一个婚姻的性质,是没有意义的。
      我想应该围绕这些问题对它展开讨论,我这是发表在《环球法律评论》今年第5期的一篇文章,我今天把这些问题提出来,如果大家有兴趣可以看看。希望大家批评,不一定正确,我就报告到这儿,谢谢大家!
    主持人王轶教授:好的,感谢李永军老师!

   【以上整理的发言内容未经各位发言人审阅】

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编辑:丁一

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