孟勤国:司法解释不应具有立法的功能 ——中国法学会民法学研究会2021年年会会议简报第十五期
发布日期:2021/12/1      正文字号:
文章标签: 民法典  司法解释  立法解释
[ 内容 ]

孟勤国:司法解释不应具有立法的功能
——中国法学会民法学研究会2021年年会会议简报第十五期

 主办单位:中国法学会民法学研究会

承办单位:山西大学法学院

 时间:2021年10月23日

主会场——第三单元:大会主题发言

主持人:王轶(中国法学会民法学研究会副会长兼秘书长,中国人民大学法学院教授、博士生导师):
    下面我们有请中国法学会民法学研究会副会长、武汉大学法学院孟勤国教授作主题发言,孟勤国老师的发言主题是《司法解释不应具有立法的功能》,有请孟勤国老师!
      孟勤国(中国法学会民法学研究会副会长,武汉大学法学院教授、博士生导师):尊敬的利明会长、各位同仁,非常感谢会议安排我发言。前面的专家已就具体问题谈了自己的看法,我谈一个比较宏观的题目——司法解释不应具有立法功能。这个题目不表示我不肯定司法解释,应该这样说,司法解释在改革开放以后,从《民法通则》到《民法典》颁布之前,它的功劳是巨大的,对中国《民法典》的形成,起了重大的作用。没有中国的司法解释,可能就没有我们《民法典》的中国特色和现代化。所以,这个题目本身不是否定司法解释,这需要特别声明一下。但我为什么还要提这个问题?因为看到司法解释的巨大成就的同时,我们还应该看到司法解释确实也存在着不少问题。
      我可能是国内比较早研究、关注司法解释问题的学者,1990年我在《社会科学战线》发表了一篇批评中国司法解释五大问题的文章,题目是《论中国的司法解释》。这些问题现在来看,有些解决了,有些还是没有解决。我为什么要提这个问题?我是想《民法典》颁布实施以后,如果我们不能正确界定司法解释的定位和功能,可能会出现司法解释把《民法典》的有关条文、有关制度、有关规则异化的现象
      这里举两个例子,第一个例子是《物权法》早就明确规定,不动产物权登记以登记薄为准,这没有问题,但还有一句话,如果有相反证据的证明这个登记的登记薄错误的,那是要改过来的。但是,最高法院关于执行异议和复议的规定中,后面半句不见了,只是按不动产物权登记薄,如果没有登记,以在建工程的项目规划许可、施工许可等为准。
    最近遇上一个案子,法院一个执行异议的案件,这个房子登记于甲的名下,但购房资金来自于甲实际控制的A公司,资金流水很清楚,首付款、按揭款都是由A公司转账给甲,再由甲转给开发商和贷款银行。显然,甲其实是代A公司购房、代持A公司房屋,该房应作为A公司的财产被强制执行。但是,最高法院执行异议和复议规定只有登记薄的登记,没有物权法有关相反证据的规定,执行法院就认定房屋是甲所有,将A公司出资购买的房屋排除于执行之外。如果可以这样,以后公司不动产都可以登记在股东或利害关系人名下的方式逃避债务。如此违背生活经验常识的司法解释,至今依然实施。
    另一个例子是民间借贷司法解释,2020年民间借贷司法解释要限制高利贷,把利率降到了按照中国人民银行一年期的同期贷款利率的4倍,现在大概是15.64%,体现了最高法院努力降低利率这样一个初衷。且不讨论这一初衷是否正当、合理、起到了预期作用,其中有一个有悖初衷的细节:把小贷公司等七类非银行的金融机构排除在外最高利率限制之外。也就是说,民间借贷不能超过15.64%,但七类金融机构可以,民间借贷不能高利贷,七类金融机构可以。后来一个地方法院,就依据这样的司法解释判决一家银行可以收取24%的利息。金融机构的利率低于民间借贷是市场经济的规律,也是历史和现实生活的经验,不知2020年民间借贷司法解释何以逆行?
    这两个例子说明什么?司法解释容易对民法典作出一些异化性规定。司法裁判者的视野和立法者的视野是有区别的,司法者的视野相对来说主要集中在司法裁判范围内,而立法者的视野可能要考虑的是整个法律体系的实施效果,立法的时候,更多考虑一项具体规定与整个法律体系整体的社会效果。司法者的认知水平或者说是认识水平,司法者的知识和价值理念,可能会跟立法者有比较大的区别,包括知识结构、生活经验、思维方式。
    我最近看到一份判决,讲了备案登记和预告登记的区别。现在,司法解释和学理比较一致,不认为备案登记是预告登记,仅仅是作为行政管理的方式。这完全脱离中国社会的现实生活。中国的备案登记实施了那么多年了,相当规范,相当严密,不亚于不动产登记,有些功能比不动产登记还强,这是一个有目共睹的事实。可是,学理以及受学理影响的司法解释,不愿认可备案登记的预告登记效力,要求备案登记以外再搞一个预告登记,叠床架屋。判决是这样说的,备案登记只是赋予了债权的公示效力,预告登记才赋予债权的物权效力。从法官的认识水平来说,在备案登记不是预告登记的前提下,就只能是一种新的解释——债权的公示效力。但债权公示效力是什么效力?后果是什么?司法解释对备案登记预告效力的轻率否定,导致大量的商品房买卖中购房人只有债权,而且是普通债权,在开发商破产时,购房人钱、房两空。司法解释为何就不能依据现实生活状况认可备案登记具有预告登记效力?我至今没有查到其正当理由。
    司法解释的任何一点与法律不同的细小差异,就会导致审判实务的巨大差异。所以,我最担心的是司法解释异化《民法典》。从这个意义上,我认为以往持续40年的大规模司法解释已经完成历史使命。刚才郭锋主任也谈到,以后不搞系统的、大规模的司法解释,我觉得很好。以后的司法解释应立足于正确理解立法旨意,正确把握立法整体效果,而不是局部利益。为此,我提三条建议:第一,最高法院停止大规模司法解释,只就具体细小问题做一些具体解释。第二,所有的司法解释都要经过立法机关的严格审查。第三,对一些制度和规则上的一些重大缺陷,或者说空白点、冲突点、错误点,需要进行修改的,不能用司法解释的方式,而应该通过立法解释的方式来解决。
    我们的立法解释一直很薄弱,几乎没有,这必须改变。举个例子,关于司法解释的溯及力,这怎么能由最高法院自己确定?这必须通过立法解释确定。后民法典时代,必须限制司法解释的权力,限制司法解释的范围和内容,把司法解释置于立法的监督之下,大的问题必须由立法解释解决。学理研究也要更多关注司法解释,我们学者经常理论上、学理上讲得头头是道,可一进入司法解释领域,就无能为力。我希望学者都来关注司法解释的合法性、正当性、合理性问题。
      总而言之,我认为,司法解释应当纳入立法的轨道。我的发言到这里,不对的地方,请大家批评指正,谢谢大家!
      主持人王轶教授:好的,感谢孟勤国老师!今天上午我们的大会主题发言阶段11位发言人都做了精彩报告。我们本来还有一位发言人是中国法学会民法学研究会陈小君副会长,陈老师因为今天身体不适,我们等陈老师尽快康复之后,再通过合适的方式去了解陈老师的精彩预告。
      今天上午我们的所有议程全部都进行完了。祝各位与会的老师、祝各位线上的嘉宾和朋友中午用餐愉快,下午的会议顺利进行。
      再次感谢各位嘉宾,感谢山西大学法学院,我们上午的会议到此结束,再见!


   【以上整理的发言内容未经各位发言人审阅】

发表评论

编辑:唐子航

向编辑提问:

分享

扫二维码
用手机看民商
用微信扫描
还可以分享至
好友和朋友圈

中国民法学研究会
教育部人文社会科学重点研究基地
中国人民大学民商事法律科学研究中心

本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金 Copyright◎2000-2021 All Rights Reserved 京ICP备2022010855号  
E-mail: ccclarticles@126.com