第522期民商法前沿论坛 | 李世刚:《民法典》编纂的首要问题
发布日期:2022/12/8      正文字号:
文章标签: 民法典  法律行为  债法
[ 内容 ]

20221126日晚,第522期民商法前沿论坛在线上举行。复旦大学法学院李世刚教授以《民法典》编纂的首要问题为主题发表报告,中国政法大学法学院于飞教授,华东政法大学法学院姚明斌教授、南京大学法学院冯洁语副教授、中国人民大学法学院朱虎教授出席论坛并参与讨论。


        

图一:李世刚教授

李世刚教授首先从落实十八届四中全会决议中提出的编纂《民法典》的“两步走”的立法计划谈起,指出如何协调并衔接《民法总则》与《民法通则》《合同法》是一大重要议题。从三者在体例目录的编排上看,《民法总则》与《民法通则》均将民事法律行为作为编纂的核心内容,《民法总则》第六章中的民事法律行为则与《合同法》中第二章“合同的订立”、第三章“合同的效力”在内容上存在高度的重合。基于此,李世刚教授提出,《民法典》的编纂面临的首要问题就是需要在合同法、侵权责任法已自成体系的现状下重构债法规范体系,协调若干基础关系。

事实上,所有法典国家中民法典编纂的首要问题均与民法典的编纂技术有密切相连,民法典的编纂水平也最能体现一个国家的立法水平。一部优秀的法典,应当同时具备全面细致的立法范围内容与高度凝练的立法技术,即“内容大而全,条文少而精”。具体而言,我国的《民法典》编纂工作是对繁杂的民事关系进行规范抽象的作业,而抽象程度又取决于“法律行为”“债”“民事责任”三个核心概念所对应规则的安排。

域外法典国家同样面临着对“法律行为”“债”“民事责任”之间的基本关系应当如何处理的问题,李世刚教授以德国《民法典》与法国《民法典》作为比较法的范例对此问题进行了分析梳理。李世刚教授谈到,法国《民法典》的体例较多受到了查士丁尼民法大全中法学阶梯模式的影响,注重对民法规则的介绍与归纳,具有法学教材的风格。相比之下,德国《民法典》是潘德克吞式编纂体例,以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础,体现出学术论文集的风格,抽象程度相较于前者更高。若采取此种标准评价,由于我国《合同法》未采用法律行为的概念并兼具了债法总则部分的功能,其抽象程度低于《民法通则》。

李世刚教授指出,中国《民法典》的编纂需要采取抽象程度从低至高的渐进模式,在理论上需明确以下基本关系的处理:一是厘清“法律行为”与“合同”的关系,即谁是规范的中心;二是合同法总则与债法总则的关系,即如何处理合同法在债法体系中的地位;三是合同之债与侵权之债的关系。中国编纂《民法典》更面临着独特的历史状况,合同法、侵权责任法已自成体系且较发达,这加深了协调上述关系的难度,对债编体系的构建提出了新时代的挑战。

在第一组基本关系中,法律行为肇端于意思表示概念,具有高度抽象性与普遍适用性,能够囊括所有类型的意思表示。然而,李世刚教授认为,以法律行为作为法典中心将会带来有效性降低、理论与实践脱钩的挑战与风险。以采取“法律行为中心化”的德国为例,法律行为被放置在第一编总则部分而非债法编,这意味着相关规定涉及到第二编到第五编的全部内容甚至是整个私法领域。德国《民法典》高度抽象性与实际情况之间的巨大差异,促使德国学者将精力集中在解释论任务之上。此外,这一抽象概念还将增加立法或修法的工作量以及规则协调的难度,挑战法典体系内部的和谐性。一方面,同类内容的立法重叠会导致法官毫无必要地援引内容重复的法律规范,两套法律规范也容易带来解释上的冲突和困难。另一方面,如果立法者试图避免重复立法,则又容易导致逻辑上的跳跃。

反观国际法和欧盟法,《国际商事合同通则》《欧洲合同法典(草案)》《欧洲合同法原则》等几份重要的合同法范本均未背离合同中心主义。《欧洲私法共同参考框架草案》虽然使用了“法律行为”的表述,但仍以合同为中心。上述模范法均反映了合同规则的中心化,“法律行为中心”虽然有科学性的一面,但是在欧洲层面还没有任何一个范本旨在重绘一个德国民法体系。基于此,许多学者认为,即使法律行为理论影响深刻,也并不必然需要通过法典予以影印,更何况,德国《民法典》以法律行为和意思表示为中心的方案,远没有使欧洲法典化的国家都为之倾倒。

对这一组基本关系的讨论,涉及到我国《民法典》如何处理法律行为制度的问题。李世刚教授认为存在三种选择路径:其一,叠加重复立法模式;其二,采取法律行为中心主义,简化压缩合同法;其三,采取合同中心主义,对《民法典》总则的有关法律行为的规范酌情缩减。《民法典》的编纂选择了第二种路径:将合同作为区别于其他法律行为的特殊规则,专门设置合同编;将与意思表示相关的规则,编入总则编中法律行为效力的部分。如此立法,可能会对法典体系分布的科学性、适用的效率与对外交往的便利性带来一定程度的挑战。

对于第二组基本关系,李世刚教授谈到中国在债法领域也出现了所谓的合同中心主义,即债法一般规则主要在合同规范中展开。《合同法》中采纳了“债权人”“债务人”的表述,且不少规范具有债法通则的性质,如第73条和第74条关于代位权与撤销权的规定、第80条至第87条关于债权债务转让的规定等等。然而,在理论上仍需进一步明确,债法总则应否与合同法总则并存,如何安置无因管理与不当得利规则。此外,也需对第三组基本关系,即合同之债、侵权之债与其他原因所生之债之间的体系关系,进行更深入的探讨。

最后,李世刚教授归纳道,支持合同法中心的学者主张国内1999年出台颁行的《合同法》以已经在总则部分有效涵盖债法总则的内容,且比较法上的模范法均在债法领域体现合同中心主义。而支持设立债法总则的学者则认为,债的概念已经成为中国法律工作者重要的思维工具,《合同法》总则对债法的覆盖也仅停留在形式主义上的覆盖,比较法中所谓债法领域的合同中心主义,恰恰更加体现出对债法总论的重视。总之,李世刚教授指出,对于是否设立债法总则问题的争辩,实际上均围绕着债法总则在“多大程度上发挥债的抽象作用”展开。

与谈环节,与谈嘉宾与李世刚教授进行深入讨论。

  

图二:于飞教授

于飞老师认为,这场讲座带领我们一路回顾了《民法典》编纂的历程,对于理解《民法典》如何形成现有的体例结构是一个很好的复盘。同时,于老师也提出了自己的困惑:评价一个国家《民法典》编纂水平的客观标准,除了围绕抽象性程度展开之外,是否存在例如“科学性”“适用效果”“找法的便利性”等其他评价标准?科学性听上去更实质性,但是社会科学领域的科学性面临着因为缺乏客观标准从而无法进行量化评价的弊端。不同国家法典的适用效果也更多涉及到不同国家国情、历史状况等因素的影响,因此难以控制上述变量从而对法典本身的适用效果进行纯粹的比较。于飞老师希望能够就上述问题与李世刚教授和各位与谈嘉宾进行更深入的交流和探讨。

 

图三:姚明斌教授

姚明斌教授从“一前一后”两个角度观察《民法典》的技术问题。“一前”指的是《民法总则》与《民法典》的关系。在两步走的立法编撰思路下,从《民法总则》到《民法典》,就立法技术的协调性问题而言难度较大,提高了《民法典》的解释论的成本。“一后”则涉及民法典施行之后的法源体系的问题,《民法典》及其民事单行法、司法解释、司法文件、指导性案例甚至带有一般指引功能的司法文件,形成我国民事法源体系大体的序列,需要明确负责供给规则的法源和负责供给方案的法源。方案应对个别交易情形,因此方案是否能够以及如何上升为一般性规则,需要经过深入的讨论分析。在“一前一后”的基础上,姚明斌教授认为,一般性概念搭配体系上参照适用的立法技术是可以接受的,但是混淆了抽象规则和具体方案的立法技术则存在较大的风险。

                    

图四:冯洁语副教授

冯洁语副教授就讲座内容提出三点问题:第一,何为法律体系,为什么需要法律体系。参考德国、日本的民法改革,冯洁语老师认为,法律体系的建构更多是历史性的,难以从科学性的角度进行评价。第二,如果不考虑物权行为的独立性,进而不以法律行为作为串联总则与分编的方法,那么应当以什么串联民法总则和分编,用民事权利串联民法体系的意义何在。第三,准用规则如何适用。目前我们有大量的规则通过准用技术予以适用,但是准用规则并不足够清晰。以损害赔偿为例,大量损害赔偿的规则规定在侵权责任编中,这些规则能否准用于合同责任中的损害赔偿并不明确。

 

图五:朱虎教授

朱虎教授认为,本次讲座的内容可以更精确地表达为“民法典编纂技术的首要问题”。首先,判断立法技术的好坏,需要考虑合目的性。民法典编撰过程中,其他部门更多考虑价值问题,而学者会思考立法技术问题,立法技术好坏的标准就尤为深刻。立法作为政治行为,如果着眼于社会整体改造,在体系性和抽象性上就会有所欠缺,如果着眼于常态治理,则会呈现出不同的法典风格。我国民法典的立法目的,取决于对中国社会目前的观察、民法典在我国法律治理结构之中所处的地位和结构性作用。其次,民法典的编撰需要充分考虑“同与异”的问题,如合同行为与身份行为、其他非双方法律行为之间的同与异,意定之债和法定之债之间的同与异,如果是以“同”为主,就适宜设立统一的一般规则,并把少部分的“异”用例外性规则进行规定,反之,如果认为“异”占主导性地位,则更适合不涉及同一的一般规则。最终民法典在价值上采取了以合同关系,意定之债的关系作为中心的安排。不论采用何种立法方案,都有利有弊,因此在奠定法律基本框架后,需要法学的不断反思来糅合议题与体系。

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编辑:夏信

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