崔建远：关于违约行为的认定

——中国法学会民法学研究会2022年年会会议简报第十二期

主持人汪渊智教授：下面我们有请中国法学会民法学研究会副会长、清华大学法学院教授、博士生导师崔建远老师发言。他的题目是《关于违约行为的认定》，有请崔老师。

    崔建远（中国法学会民法学研究会副会长、清华大学法学院教授、博士生导师）：尊敬的王利明会长、与会专家、学者们，早上好！非常感谢中国法学会民法学研究会、山西大学法学院邀请我参加会议并发言，感谢汪渊智教授的主持。我的稿子里有九个问题，但是考虑到会议的时间紧张，我今天只向大家报告三个，其余的问题再找机会与大家交流。

一、视为违约

所谓视为违约，指的是债务人未违反任何合同义务，依法本不成立违约责任，但当事人双方特别约定，在某些情况下，某行为视为违约行为。例如，某《信托贷款合同》第1.7.6条约定：“借款人具备目前从事业务所必须的所有许可、资质、证照，且其签署的相关经营合同、协议及对相关经营合同、协议的任何修订和补充均为真实、合法、有效、可执行。若借款人由于相关资质、证照等原因而受到行政机关质疑或导致相关协议出现无效或可撤销风险的，则视为借款人违约，贷款人有权按本合同的约定要求借款人承担违约责任。”其中，借款人目前从事业务所必须的所有许可、资质、证照，假如欠缺一份或若干，或受到行政机关质疑，不但未违反还本付息的主给付义务，而且至少在某些情况下未违反信托借款合同项下的法定义务，这在通常情况下不构成违约。但因有系争《信托贷款合同》第1.7.6条的约定，借款人欠缺上述任何许可、资质、证照，都构成违约，成立违约责任，即使借款人举证证明其欠缺许可、资质、证照不构成《民法典》第577条以下规定的违约行为，也排除不了违约行为及违约责任的成立。

当然，在借款人向贷款人负有移交许可证、资质证书及其他证照的义务的情况下，借款人未依约移交，就构成从给付义务的违反，可成立真正的违约责任；借款人因其相关资质、证照等原因而受到行政机关质疑或导致相关协议出现无效或可撤销风险，并导致贷款人的权益受损的，这构成借款人违反附随义务，也成立真正的违约责任。

再如，该《信托贷款合同》第1.11.1.11条约定：“保证人（如有）出现以下情形之一，贷款人认为危及本合同项下债权安全且借款人未及时在贷款人要求的期限内补足经贷款人认可的其他担保的：（i）保证人的担保能力下降；（ⅱ）保证人违反保证合同的任一约定或陈述与保证的事项存在任何虚假、错误、遗漏；（ⅲ）危及贷款人担保权利实现的其他情形。”保证人的担保能力下降又未及时在贷款人要求的期限内补足经贷款人认可的其他担保的，在借款人还本付息的义务尚未届期的情况下，依法不构成借款人违反《信托贷款合同》，本不应成立违约责任。但因系争《信托贷款合同》第1.11.1.11条之ⅲ的约定，保证人的担保能力下降又未及时在贷款人要求的期限内补足经贷款人认可的其他担保的，便构成借款人违约，成立违约责任。

还如，合同债务有行为债务和结果债务之分，承揽合同、建设工程施工合同比较重视结果，只要定作物、建设工程合格，就不应成立承揽人、承包人的违约责任。至于承揽人、承包人更换某位甚至某些工作人员，一般来说不构成承揽人、承包人违约。因为此类约定虽然看似“脱离”合同特征和不合通常情况下的违约构成，但其有意思自治原则的支撑，富含商业逻辑的底蕴，所以应被尊重和受到保护。

最后，有些对赌协议约定，目标公司的主要股东甚至高管不得发生变化，否则，构成违约。因为此类约定具有意思自治原则的支撑和符合商业逻辑，所以应受尊重和保护，其中道理也在本书上卷“第一章  绪论”之“第一章  合同的概念”中做过剖析和阐释，不再赘言。

二、对欺诈构成违约行为的考察

欺诈，不仅属于合同撤销制度中的元素，在某些情况下也是违约行为的表现形式，兹列举、分析如下：

1.欺诈发生在合同履行阶段，而非合同订立之时。于此场合，只能适用《民法典》第577条以下的规定，构成违约责任，不可适用《民法典》第148条或第149条关于可撤销的规定。

2.合同约定，欺诈构成违约。例如，某《商厦项目转让协议书》第4.3条约定：“因甲方隐瞒事实真相或未充分披露，出现第三人对本协议所指的土地使用权及项目开发权提出权利要求，或因甲方其他原因致使本协议不能履行，视为甲方单方违约，甲方按本协议约定承担违约责任。”

3.欺诈虽然发生于合同订立阶段，但该因素持续于合同生效、履行的过程中，符合《民法典》第578条的规定，构成先期违约（预期违约或期前违约），或者符合《民法典》第577条等规定，构成瑕疵履行或迟延履行或不能履行。在这些情况下，应当允许债权人追究债务人（欺诈者）的违约责任。指出这一点具有积极意义：虽然欺诈的构成要件只有欺诈行为、欺诈的故意、受欺诈者由此陷于错误的认识、受欺诈者基于该错误的认识缔结了合同，未将欺诈给受欺诈者造成了较为严重的损失作为构成要件，但是，在裁判的实务中，是否允许基于欺诈而撤销合同，裁判者时常将欺诈造成的后果严重与否作为考量的因素。如此，在欺诈虽然成立但所造成的后果较为轻微甚至没有的情况下，受欺诈者主张撤销合同很可能得不到裁判者的支持，而援用《民法典》第577条等规定，请求欺诈者承担违约责任，则很可能如愿以偿。

4.欺诈虽然发生于合同订立阶段，但属于其后违约的重要或关键因素，虽然其后的违约完全符合违约责任成立的要件，但将欺诈一并考虑进来，至少在某些合同中具有意义。例如，在消费者合同的场合，其后的违约仅仅是瑕疵，单凭这一点尚难适用《消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定，而将欺诈纳入，则可以追究商家惩罚性赔偿的责任。

三、当事人约定的违约行为不符合法律的界定

违约行为，望文生义，是指不履行当事人各方成立的合同项下的义务。但不妨碍当事人各方在合同中约定，当事人一方实施了该合同内容以外的行为也构成违反该合同的行为，该当事人应向另一方承担违约责任。例如，某《合作协议》第6.2.4条约定：“在本协议期间，保证人承诺，未经甲方书面同意，不转让其直接或间接持有的其他公司的股权（如有），否则，视为保证人根本违约。”该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，不悖逆公序良俗，应当有效。

与某《合作协议》第6.2.4条约定的走向不太相同，某《电子商务服务平台软件系统建设框架合同》第8.1条前段约定：“乙方应在合同所约定的时间内完成和交付本合同约定的系统修改服务。如因乙方单方面原因导致工作计划不能按期完成，甲方同意给予一方一定时间范围的宽限期，宽限期内不追究乙方的违约责任；如乙方在宽限期内仍未完成工作计划，甲方有权要求乙方补偿和采取补救措施，并继续履行本合同所约定的义务……”。对该约定的一种解释是：乙方因其原因导致工作计划不能按期完成，构成违约。在这样的前提下，乙方在宽限期内进行系统修改服务，没有也不应该将其违约行为的性质消除，依法应当承担违约责任。可是，该约定却称“宽限期内不追究乙方的违约责任”。依法有违约责任却约定不追究违约责任，在另一个层面上可以说本来是违约行为却约定不算作为违约行为，这改变了法律的理念及规定。诚然，对该约定还可能有另外的解释：尽管乙方因其原因导致工作计划不能按期完成已经构成违约，但乙方在宽限期内进行系统修改服务不属于违约行为，乙方于此期间不承担违约责任，所谓“宽限期内不追究乙方的违约责任”，即为此意。

以上第一种解释的结果是当事人通过约定改变了法律的理念及规定，而第二种解释则否。

主持人汪渊智教授：谢谢崔老师，您给大家节约了时间，非常感谢您的精彩报告。

【以上整理的发言内容未经各位发言人审阅】