2015年12月7日 第29316篇《法学》 2015年第10期
论定金与违约金的适用关系——以《合同法》第116条的实务疑点为中心
作者:姚明斌 华东政法大学 
内容摘要
 我国《合同法》第116条确立的定金和违约金择一适用的规范立场,为相关审判实践所遵循,但也不乏适用上的诸多疑点,需要予以梳理与澄清。择一适用立场,适用于同一违约行为所触发的违约定金与赔偿性违约金之间,守约方若行使选择权选择适用定金罚则,还有举证证明存在超出定金的损害并要求补充赔偿的权利。《合同法》第116条的规范目的并未封闭违约定金与赔偿性违约金乃至惩罚性违约金并行适用的空间。在违约方以解约定金为据解除合同时,解约定金虽可能与违约金并用,但若违约金指向的是全部履行利益,为避免信赖利益的双重赔偿,赔偿额应以违约金为限。在极端情形下,违约金司法酌减规则可以有限制地类推适用于违约定金。
关键词
违约定金;违约金;择一适用;并行适用;解约定金;司法酌减;
结构框架
一、既定立场:违约定金与赔偿性违约金的择一适用
(一)《合同法》第116条的适用范围与构成要件
(二)《合同法》第116条中选择权的行使及其效果
1.选择权及其主体。
2.选择权的行使时点。 
3.选择权行使的效果。 
二、可能空间:违约定金与违约金的并行适用
(一)违约定金与赔偿性违约金的特约并用
(二)违约定金与惩罚性违约金的特约并用
(三)针对不同违约行为之违约定金与违约金的并用
三、别样互动:解约定金与违约金的适用关系
(一)解约定金的功能
(二)对解约定金的辨识
(三)解约定金与违约金的并用及抵扣
四、未尽疑义:违约定金可否类推适用司法酌减
(一)类推适用司法酌减的必要性疑义及其澄清
(二)类推适用司法酌减的正当性与适用要点
五、结论:定金与违约金适用关系的三层构造


(助理编辑:罗帅)
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