2017年2月20日 第31084篇《法商研究》 2017年第1期
确定代孕子女监护人的现实法律路径——“全国首例代孕子女监护权案”评析
作者:彭诚信 上海交通大学 
内容摘要
对于我国首例争夺代孕子女监护权案,一审法院基于“抚养母亲”与两名儿童之间既不存在血亲关系,也不存在拟制血亲关系,且代孕非法等理由,把监护权径直判给两名儿童的祖父母;二审法院以“抚养母亲”与两名儿童之间不仅成立继父母子女关系而且存在拟制血亲关系为由,撤销了一审判决。对此,我们应运用法释义学方法加以分析,提出本案的应然解决路径,即基于体系解释与目的解释并运用类推,充分证成“抚养母亲”与两名儿童之间存在拟制血亲关系,从而为赋予其监护权提供法律依据;同时,通过考量祖父母监护能力的缺乏或不足,从侧面加强赋予“抚养母亲”监护权的理由;参照我国司法中创设的“事实上监护或扶养关系”理论亦可为赋予“抚养母亲”监护权提供实践经验支持;而儿童最大利益原则则在深层指引整个案件的论证与说理。对于没有具体规则直接适用的疑难案件,关键在于如何确定并运用合适的法律适用方法。 
关键词
代孕子女;监护权;抚养关系;拟制血亲;儿童最大利益原则;
结构框架
一、案情简介及两审判决引发的问题
(一)案件简要事实
(二)一审判决的论证思路及所存不足
(三)二审判决的论证思路及所存不足
二、现有法律规定下可能的法释义学解决思路
(一)基于含有抚养关系的继父母与继子女关系判断被告是否具有监护权
(二)基于监护能力判断监护权的赋予
(三)基于法律原则判断监护权的赋予
(四)“事实上监护或扶养关系”的司法实践参照
三、法释义学下解决本案的路径证成
(一)包含抚养关系的继母与继子女之拟制血亲关系的证成
(二)基于监护能力判断赋予监护权之路径
四、结语


(实习编辑:路英豪)








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