论《民法总则》中习惯的司法适用- 论文集萃

2017年10月2日第31729篇《法学论坛》　2017年第4期

论《民法总则》中习惯的司法适用

作者：彭诚信　上海交通大学　

内容摘要

《民法总则》第 10 条承认了习惯的法源地位，这里的“习惯”应定位为习惯法，而非事实上习惯。习惯法有其具体的适用条件，即法律规定存在真正漏洞、待调整事项存在习惯法规则、习惯法规则不违背公序良俗原则和制定法。习惯司法适用的逻辑终点是法院在个案中确认习惯法规则，经个案积累形成习惯法，最终还可能引发习惯立法。习惯立法意味着习惯法法源地位的消失。《民法总则》生效后，我国应沿着事实上习惯—个案中的习惯法规则—习惯法—习惯立法的进路，通过习惯的司法适用发现习惯法。

关键词

民法典；事实上习惯；习惯法；习惯立法；

结构框架

一、习惯司法适用与理论研究的现状及其问题
(一)法院适用习惯的案件
(二)法院拒绝适用习惯的案件
(三)司法实践习惯适用的既有贡献与现存问题
(四)关于习惯的理论研究及其问题
二、《民法总则》第 10 条中“习惯”的含义
(一)第 10 条中的习惯为“习惯法”
(二)习惯法 = 事实上习惯 + 法的确信
(三)我国现行法上的习惯为“事实上习惯”
三、习惯法的司法适用
(一)法律存在真正漏洞
(二)对待调整事项存在习惯法规则
(三)习惯法不能违反公序良俗原则和法律规定
四、司法发现习惯法规范及习惯立法
(一)个案中从习惯法规范的确认到习惯法的转化
(二)习惯司法适用可能引发习惯立法
结语

（实习编辑：郑锡龄）

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