2017年10月2日 第31758篇《法学论坛》 2017年第4期
论《民法总则》中习惯的司法适用
作者:彭诚信 上海交通大学 
内容摘要
《民法总则》第 10 条承认了习惯的法源地位,这里的“习惯”应定位为习惯法,而非事实上习惯。习惯法有其具体的适用条件,即法律规定存在真正漏洞、待调整事项存在习惯法规则、习惯法规则不违背公序良俗原则和制定法。习惯司法适用的逻辑终点是法院在个案中确认习惯法规则,经个案积累形成习惯法,最终还可能引发习惯立法。习惯立法意味着习惯法法源地位的消失。《民法总则》生效后,我国应沿着事实上习惯—个案中的习惯法规则—习惯法—习惯立法的进路,通过习惯的司法适用发现习惯法。
关键词
民法典;事实上习惯;习惯法;习惯立法;
结构框架
一、习惯司法适用与理论研究的现状及其问题
(一)法院适用习惯的案件
(二)法院拒绝适用习惯的案件
(三)司法实践习惯适用的既有贡献与现存问题
(四)关于习惯的理论研究及其问题
二、《民法总则》第 10 条中“习惯”的含义
(一)第 10 条中的习惯为“习惯法” 
(二)习惯法 = 事实上习惯 + 法的确信
(三)我国现行法上的习惯为“事实上习惯”
三、习惯法的司法适用
(一)法律存在真正漏洞
(二)对待调整事项存在习惯法规则
(三)习惯法不能违反公序良俗原则和法律规定
四、司法发现习惯法规范及习惯立法
(一)个案中从习惯法规范的确认到习惯法的转化
(二)习惯司法适用可能引发习惯立法
结语


  (实习编辑:郑锡龄)
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编辑:韩璐

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