论《民法总则》第 10 条中的习惯——以“顶盆过继案”切入- 论文集萃

2017年12月20日第32145篇《华东政法大学学报》　2017年第5期

论《民法总则》第 10 条中的习惯——以“顶盆过继案”切入

作者：彭诚信　上海交通大学　

内容摘要

《民法总则》第 10 条是法官找法规范，而非造法规范；是关于法的渊源的规定，而非法的适用的规定。第10条所规定的“习惯”意指“习惯法”，而现行法规定的各种习惯仅是“事实上习惯”。“事实上习惯”本质上是人的行为方式，还需具备“法的确信”，才能成为习惯法。法的确信是一定区域社会公众对于习惯具有法效力的主观意识。德国、瑞士和我国台湾地区普遍出现了习惯法空洞化现象，从而采取了以判例发展习惯法的新路径。我国最高法院指导案例与这一路径的基本精神相符，可采纳以最高法院指导案例发展习惯法的做法，文章以“顶盆过继案”为例演示了该路径的具体操作。

关键词

习惯；习惯法；事实上习惯法的确信；判例；“顶盆过继案”

结构框架

一、《民法总则》第 10 条中“习惯”含义的界定
（一）《民法总则》第 10 条：找法规范抑或造法规范
（二）找法规范下的习惯含义界定：习惯法
二、习惯法的空洞化困境
（一）习惯法的空洞化现象
（二）习惯法的空洞化实质：风俗习惯法的确信消失
三、习惯法的判例化倾向
（一）由“判例”形成“法官法”
（二）由“法官法”形成“习惯法”：法的确信的判断
四、通过判例形成习惯法：我国法的例证
（一）通过案例形成习惯法的缘由
（二）指导案例下习惯法的发现

（实习编辑：朱婷婷）

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