2017年12月20日 第32179篇《华东政法大学学报》 2017年第5期
论《民法总则》第 10 条中的习惯——以“顶盆过继案”切入
作者:彭诚信 上海交通大学 
内容摘要
《民法总则》第 10 条是法官找法规范,而非造法规范;是关于法的渊源的规定,而非法的适用的规定。第10条所规定的“习惯”意指“习惯法”,而现行法规定的各种习惯仅是“事实上习惯”。“事实上习惯”本质上是人的行为方式,还需具备“法的确信”,才能成为习惯法。法的确信是一定区域社会公众对于习惯具有法效力的主观意识。德国、瑞士和我国台湾地区普遍出现了习惯法空洞化现象,从而采取了以判例发展习惯法的新路径。我国最高法院指导案例与这一路径的基本精神相符,可采纳以最高法院指导案例发展习惯法的做法,文章以“顶盆过继案”为例演示了该路径的具体操作。
关键词
习惯;习惯法;事实上习惯法的确信;判例;“顶盆过继案”
结构框架
一、 《民法总则》第 10 条中“习惯”含义的界定
(一)《民法总则》第 10 条:找法规范抑或造法规范
(二)找法规范下的习惯含义界定:习惯法
二 、习惯法的空洞化困境
(一)习惯法的空洞化现象
(二)习惯法的空洞化实质:风俗习惯法的确信消失
三、习惯法的判例化倾向
(一)由“判例”形成“法官法”
(二)由“法官法”形成“习惯法”:法的确信的判断
四、通过判例形成习惯法:我国法的例证
(一)通过案例形成习惯法的缘由
(二)指导案例下习惯法的发现


(实习编辑:朱婷婷)
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