2018年4月4日 第32472篇《中外法学》 2018年第1期
私法多元法源的观念、历史与中国实践——《民法总则》第10条的理论构造及司法适用
作者:汪洋 清华大学 
内容摘要
法源是具备权威理由或实质理由的裁判依据,形成具备不同分量的法源位阶,分别指向依法裁判与正当裁判的目标。各法学流派依认定的法源不同而对“法”有着不同的理解,私法法源的社会理论基础是进化论理性主义与自生自发秩序,私法因包含阐明与未阐明两种正当行为规则而具有开放性特质。法源理论与民法方法论有勾连也有分工。罗马私法发展各阶段几乎涵盖后世知晓的所有法源形态,却最终衰退为法典编纂一种形式。《民法总则》第10条法源条款中的“法律”包含规范法源与准规范法源两大谱系以及具体规则与基本原则两种类型,“习惯”也应作弹性理解,习惯与习惯法只是程度差别。对于强制性规范、任意性规则、基本原则、习惯等多元法源,需要建构起一套司法适用的步骤与方法。
关键词
法源;习惯;习惯法;罗马法;《民法总则》第10条
结构框架
一、法源作为法的适用机制:法源性质与法源分量的双层构造
(一)法源性质
(二)法源分量
二、法源作为法的创制机制:私法法源的观念史与社会理论基础
(一)近代以来私法法源观念史
(二)私法法源的社会理论基础
(三)法源的开放及其与民法方法论的分工
三、私法史样本:罗马多元法源的内涵与兴衰
(一)远古时期
(二)形成时期
(三)古典法时期
(四)后古典法时期
(五)法典编纂时期
四、中国问题:《民法总则》第10条的理论构造与司法适用
(一)法源条款中“法律”的内涵
(二)基本原则的法源地位与司法适用
(三)习惯的法源属性与现实境况
(四)习惯还是习惯法?
(五)习惯的司法适用
(六)总结


(责任编辑:康秉国)
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