商事流质的制度困境与“入典”选择- 论文集萃

2019年5月15日第33745篇《法学》　2019年第4期

商事流质的制度困境与“入典”选择

作者：周林彬　中山大学　

内容摘要

许可商事流质是商事主体营业自由、商事交易便捷原则的重要表现。我国现行立法采绝对禁止流质主义，在民商合一立法体例下，效力延及商法领域则显得过于严苛。禁止商事流质无法遏制实践中的法律规避行为，商事主体会藉由“合法”路径谋求制度空间，而商事流质合法化则可包容金融惯例、指导金融创新。此外，商事流质既有传统法经济学上的效率和成本优势，也具备信息经济学中的理性基础，因此亟待立法机关考量这些合理的行为需求并为其铺设法治轨道。遵循商法规范与民法规范有序共存、商事担保物权加入民商事基本法“以退为主、以进为辅”的规律，民法典编纂中商事流质的规范选择可借鉴商事留置的立法技术。

关键词

民法典；担保物权；商事流质；民商合一；法经济学

结构框架

一、商事实践对禁止流质的挑战
二、商事流质的价值确认
（一）贯彻担保物权商化的理念
（二）包容我国既有的金融惯例
（三）契合金融创新的实践诉求
（四）回应营商环境的制度健全
三、法经济学视角下商事流质的正当性证成
（一）担保标的物具备公允市场价值情形下的分析
（二）担保标的物缺乏市场价值情形下的分析
四、商事流质“入典”的模式选择
（一）民法典采取许可主义，规定民事主体例外
（二）民法典采取限制主义，规定商事主体除外
（三）民法典采取限制主义，法律另有规定除外
（四）民法典采取禁止主义，商法通则或商事单行法采取许可主义
五、结语

（助理编辑：陈晓宇）

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