2020年3月12日 第34723篇《法学杂志》 2020年第2期
独立担保中国规则的风险控制机制研究——以“独立保函司法解释”为研究对象
作者:李世刚 复旦大学 
标签: 人保   独立担保   独立性
内容摘要
独立保函司法解释的出台,正式承认了独立担保在中国国内市场上的有效性,并确立了独立担保的中国规则。独立担保的核心功能是替代押金与保证,就其利益与风险分配机制而言,其风险虽集中于基础交易中的主债务人身上,但仍属于正常的市场风险。独立担保具有微弱从属性和高度独立性,在中国法律体系中应是一种与“保证”并列的“人的担保”。依据该司法解释,独立担保的认定采二元标准,其实质构成要件有:担保人不得主张基础交易项下的抗辩;担保人支付一定金额的义务不得与基础交易中的主债务联动。独立担保人止付的主要抗辩事由是受益人索付有“明显的欺诈或滥用”,即受益人知道或应当知道索付会造成他人损害。
关键词
独立担保;索付抗辩;欺诈;权利滥用
结构框架
一、独立担保风险控制的两个主要环节
(一)第一环节:独立性在中国法上的认定标准与界限
(二)第二环节:对恶意索付进行抗辩
二、从“欺诈”到“欺诈或滥用”:比较法上的一致性
(一)英美法系的经验:从欺诈到不正当行为
(二)大陆法系的经验:从欺诈到权利滥用
(三)国际条约与惯例的回应
三、“欺诈”与“滥用”:具有共通性的索付抗辩事由
四、“欺诈或滥用”的证明:必须是“明显”的
五、对恶意索付的抗辩:类型开放的体系
六、结语


(助理编辑:肖婕)
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