2021年1月6日 第35398篇《法学家》 2020年第6期
《民法典视野下非典型担保合同教义学构造——以买卖型担保为例》
作者:冯洁语 南京大学 
内容摘要
非典型担保在发展中呈现担保的法效果与担保的功能分离的态势,其功能的实现依赖担保合同。《民法典》第388条第1款明确了在功能主义担保体系中担保合同的意义。以目前我国实践中常见的非典型担保“买卖型担保”为例,首先应当定性当事人之间的合意。这也是《民间借贷司法解释》第24条适用的前提。合同定性需要综合考量当事人的约定更具有哪种合同的常素,以此确定合意是否具有担保目的。在定性后,根据担保物的不同,以担保合同的内容为依据确定当事人的权利与买卖型担保的独立性。从日本法中权利移转预定型担保兴衰的教训看,应当尽可能维护当事人的意思自治,维持担保合同的效力。
关键词
非典型担保;买卖型担保;动态体系;担保合同;担保目的
结构框架
一、问题的提出
二、《民法典》第388条的意义:担保合同作为基本分析框架
(一)担保效力与担保功能的分离
(二)担保合同在担保功能实现中的核心地位
三、担保合同中担保目的之确定——以买卖型担保合同的定性为例
(一)裁判要素的抽取
(二)合同定性的标准——担保目的
(三)要素的动态体系化尝试
四、买卖型担保合同的效力与比较法考察
(一)我国法关于买卖型担保效力的学说与不足
(二)日本法中权利转移预定型担保的兴衰
五、担保合同进路下对买卖型担保的消解
(一)非典型担保何去何从
(二)担保合同进路下对买卖型担保的消解
(三)实体权利进路下对买卖型担保的重构


(实习编辑:赵丽华)
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编辑:蒲南希

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