2021年2月2日 第35465篇《中外法学》 2021年第1期
担保人内部追偿权之向死而生
作者:贺剑 北京大学 
内容摘要
担保人内部追偿权之有无,是私法上一道经典价值判断难题,长久以来聚讼纷纭。在合同约定阙如时,法律为何应当肯定或否定担保人之内部追偿权?该问题并非混合担保独有,而见于所有担保,实为任意性规定之设计问题。基于对最大多数担保人意愿之分析,以肯定说为任意性规定,不仅契合意思自治即自由价值,亦符合效率,且无关乎公平。在解释论上,以上价值判断可融入对《民法典》第700条之历史或目的解释,与其他解释一道证成保证人之内部追偿权,并类推适用于混合担保等其他场合。
关键词
混合共同担保;意思自治;任意性规定;投机行为;代位权
结构框架
一、引言:延续至民法典时代的一道经典价值判断难题
二、规则定性:合同约定阙如时补充适用之任意性规定
(一)关键在于有无合同约定,而非是否为混合担保
(二)担保人内部追偿权之有无性质上为任意性规定
三、最大多数担保人的意愿:肯定担保人之内部追偿权
(一)理性的担保人主要因否定说之投机行为而青睐肯定说
(二)其他法律制度的介入无法有效抑制否定说之投机行为
四、最大多数担保人的意愿与自由、公平等价值之关系
(一)尊重最大多数担保人的意愿契合意思自治原则
(二)尊重最大多数担保人的意愿无关乎公平价值
(三)现有研究中其他似是而非的价值论证之澄清
五、最大多数担保人的意愿与效率:一个成本收益分析
(一)内部追偿权有无之成本收益分析
(二)内部追偿权计算之成本收益分析
六、民法典中的担保人内部追偿权:一个法教义学方案
(一)保证人内部追偿权之法律依据:《民法典》第700条
(二)《民法典》第700条之类推适用:以混合担保为重点
七、结论


(实习编辑:江超男)
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