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2022年10月11日 第36634篇《中国法学》 2022年第5期
论商事习惯的法源位阶
作者:李建伟 中国政法大学 
内容摘要
《民法典》第10条、第11条究竟确立了怎样的商法渊源体系,是“商法规范—民法规范—商事习惯”抑或“商法规范—商事习惯—民法规范”?两种观点分歧在于商事习惯与民法规范的位阶安排,背后原因是对商法之于民法的实质性独立程度有不同认知。“民法规范先于商事习惯”的位阶安排系片面理解与孤立适用“成文法优于不成文法”规则,不恰当地切割商事领域习惯法与制定法,实质损害了商法的独立性。依我国形式私法一元制、实质私法二元制的私法体系,民商法的内在体系不同,商事习惯相较于民事制定法更能够实现对商事关系的妥当调整,由此而确立的“商事习惯先于民法规范”位阶更能维护商法的实质独立性,避免商事审判的“任意向民法逃逸”,更可规模性地避免“有法误用”现象发生。“商法规范—商事习惯—民法规范”三位阶商法渊源体系之确立,有立法论与解释论两条选择路径。
关键词
商事习惯;商法规范;民法规范;法源位阶;法律渊源体系
结构框架
一、商事习惯的法源地位
(一)商人群体集体自治意思之载体
(二)商法规范供给的源头活水
(三)商事纠纷解决的压舱石
二、商事习惯先于民事制定法之比较法证立
(一)比较法上的法源条款
(二)比较法的立法例解释
三、商事习惯先于民事制定法的理论证成
(一)习惯法与制定法的法源位阶一般关系描述
(二)商事习惯之于民事制定法的能动性
四、我国法上商事习惯法源位阶的检讨与建构
(一)立法论检讨
(二)解释论检讨
(三)商事习惯先于民法适用的司法经验
(四)商法渊源体系的实证法构建
五、结论


(助理编辑:杨文青)


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