⑴引自四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书（2001）纳溪民初字第561号，见http：//nxfy．chinacourt．org/public/detail.php？id=33。但为方便阅读，作了分段处理。2007年9月23日访问。 ⑵参见《四川省泸州市中级人民法院民事判决书》（2001）泸民一经字第621号，载《判例与研究》2002年第2期。 ⑶1903年11月25日，柏林的一位以出租房屋为生的单身男子去世，其母亲是法定继承人。在他去世之前，他立下遗嘱且赠予了一位与之有数年通奸关系的已婚女子一笔养老金，这位女子协助那位单身男子管理其出租房屋，并与自己的丈夫租居其中。柏林地方法院据《德国民法典》第138条第1款判这一赠予违反了善良风俗而无效，理由是，遗赠人是由于"那种有悖于礼仪和风俗的关系"来决定终意赠予的，受赠人利用了与遗赠人的性爱关系以确保从他那里获得金钱利益。德国帝国法院第四民事审判庭于1905年9月18日同意初审法院的立场和对《德国民法典》第138条第1款的适用，并认为："法律行为（Rechtsgeschaft）是否违反善良风俗这一问题，应考虑双方的行为（Verhalten），且应着重看起诉人（受赠人）的不正当企图"。1905年9月18日判决，136/05，见Oliver Karow，Die Sittenwidrigkeit von Verfugungen von Todes wegen in historscher Sicht，Peter Lang，1997，S．68．下引德国案例，除另注明外，均出自此书，并只注判决时间和序号。 ⑷德国联邦最高法院1960年曾审理过一起"情男遗嘱案"，一女子将财产未赠给其4个姐妹，而赠给与其有性关系的情人，遗嘱被判有效。1960年12月21日判决，V ZR 76/60．顺指出，将此类遗嘱称为"情妇"或"情男"遗嘱均带有贬义，尤其是"二奶案"的说法，这里只是为了指称方便而采用这一约定称法。 ⑸参见《联邦最高法院民事裁判集》第53卷，第369页以下（BGHZ 53，369），载邵建东编：《德国民法总则典型判例17则评析》，南京大学出版社2004年版，第217-239页。 ⑹例如有，萧瀚：《被架空的继承法--张xx诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》，载易继明主编：《私法》（总第3卷），北京大学出版社2002年版，第300-313页；范愉：《泸州遗赠案评析--一个法社会学的分析》，载《判解研究》2002年第2期；许明月、曹明睿：《泸州遗赠案的另一种解读--兼与范愉先生商榷》，载《判解研究》2002年第2期。后又例如有，林来梵、张卓明：《论法律原则的司法适用》，载《中国法学》2006年第2期。"蓟门学园"于2006年12月30日曾对这场讨论进行过反思性总结，详见郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（总第11期），北京大学出版社2007年版，第241-302页。 ⑺参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第514-516页，第527页。 ⑻1909年11月4日判决，I/09；1910年11月3日判决，IV/10． ⑼1926年11月4日判决，Ⅳ101/26；1928年10月11日判决，Ⅳ68/28． ⑽1940年9月17日判决，VII247/39． ⑾1948年10月15日判决，I ZS 37/48． ⑿1954年5月6日判决，ⅣZR 53/54；1968年2月26日判决，ⅢZR 38/65． ⒀前引⑸，邵建东书，第228，231页。 ⒁前引⑺，第527页。 ⒂例如，1980年，一位男子通过公证决定其妻子为唯一继承人，其子女为替代继承人，各自享有一样的份额。十年以后，他与其妻子分居，并于1993年通过一份手书的遗嘱将其新的女友立为唯一继承人，其女友与之共同生活至其死亡。1996年他死亡后，其妻子以1980年的遗嘱为据，要求作为唯一继承人的继承证书。因为其女友以1993年的新遗嘱为据，反而想优先于其妻子继承财产，其妻子遂认为那份"情妇遗嘱"无效。杜塞尔多夫的州高等法院1997年12月3日判定，新遗嘱未违背善良风俗并确认其有效。理由与上述民三庭的一样，"情妇遗嘱"只是在仅仅为了促使情妇继续保持性付出或对以前的性关系表示酬谢时，才违背善良风俗且无效，而这份遗嘱不是。州高等法院还认为，在遗嘱中亏待妻子和子女，原则上是允许的，因为他们通过特留份权和净益请求权得到充分的保护。见Obefiandesgericht Dusseldorf vom 3.12．1997；Az．：3 Wx278/97．in：www．rechtsanwalt．com：/urteile/urteil/166．5060/，2007年10月11日访问。 ⒃Oliver Kamw，S．180． ⒄Oliver Karow，S．111；1964年1月8日判决，V ZR 5/62． ⒅Peter Finger，Bugerliches Recht．Zivilprozessrecht，in：Juristische Zeitung，1983，S．609． ⒆1956年2月15日判决，IV ZR 295/55． ⒇Palandt-Heinrichs，Kommentar zum BGB，Aufl．65，2006，S．127，135． (21)一位1963年在西柏林去世的66岁未婚男子在一年前的遗嘱中，立其在东德任教授的妹妹为继承人，同时将自己的住房，日用品和二万马克赠予一位已婚女子。他与她自1949年以来起初是纯友谊关系，自1956/57年以来进一步亲密并有性关系。受赠人的丈夫自1944年以来因脊髓病停止了性生活，考虑到未成年的儿子而维持着这一婚姻，他知道和明确同意其妻子与立遗嘱人的通奸关系。柏林地方法院对有争议的二万马克的赠予判定不违反道德，其立场是，受赠人与立遗嘱人的关系应当这样来评价：受赠人根本未结婚，因为这一婚姻只存在于纸上，其丈夫有意放任她与立遗嘱人的个人关系。德国联邦最高法院却以不寻常的严厉态度撤销了柏林地方法院的判决。在其1968年的判决中，第三民事审判庭指出，据现行的继承法，将近亲属的继承权置于非家庭成员之后，尚不能证明这违反道德，在此类案子中决定性的问题是，能否将立遗嘱人对受赠女子的赠予归于他们的性爱关系。柏林地方法院的评价明显与法律秩序相悖，因为未婚者之间的性行为在根本上被视为是违反道德的，尤其是单身男子与已婚女子。丈夫同意他们的性爱关系本身也违背善良风俗。1968年2月26日判决，ⅢZR 38/65． (22)Muller-Freienfels，Zur Rechtsprechung beim sog．"Matressen-Testament"，JZ 1968，S.444 und S．447f.；Breithaupt，Anmerkung zum Urteil des BGH vom 26．2．1968，III ZR 38/65．NJW 1968，932f．；Wiedcker,Rechtsprechung und Sittengesetz．JZ 1961，S．337．均转引自Oliver Karow，S．146． (23)前引⑺，第510-511页。 (24)[德]拉伦茨：《德国民法通论》（上），王哗晓等译，法律出版社2003年版，第99页。 (25)参见[德]魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第421页。 (26)参见拉伦茨：《德国民法通论》（下），王哗晓等译，法律出版社2003年版，第599页。 (27)前引⑺，第521-547页。前引(26)第604-616页。 (28)中国政法大学巫昌桢教授也认为：我觉得应该从两个方面来考虑，一个是首先保护公民的私有财产继承权，他可以自由处分属于他自己的那部分财产，但是要考虑到（黄永彬）他事先有过错在先，构成了侵害别人的权利，侵害了他配偶的权利，他跟别人同居了，他侵害了他配偶的权利，那么他应该付出一定的补偿，应该有一定地补偿作用。所以这个遗产里面，可以说部分无效，不能说全部无效。见中央电视台2002年3月7日报道，《多事的遗嘱》，http：//www．cctv．com/Im/240/22/38812．html,2007年10月24日访问。 (29)前引(28)。 (30)前引(28)。